Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 600/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M : 204 /19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 30 de Abril de 2019
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 95/2018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN NÚM 600/18, entre partes, de una como recurrentes D. Juan Ramón y Dª Amparo
representados por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO dirigidos por el Letrado
D ALFONSO BURGUILLO SAN JUAN, y de otra también como recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Dª. MARÍA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS y dirigido
por la Letrada Dª. PATRICIAL NAVARRO MONTES.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM, se dictó sentencia de fecha 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª Candelas González Bermejo en nombre y representación de D. Juan Ramón y Dª.

Amparo , contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de enero de 2004 identificada en la demanda en los extremos referidos en el apartado 1º del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados de tal contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos de naturaleza no fiscal, así como los de naturaleza fiscal que legalmente no deba asumir, liquidable conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado 1, más los intereses legales en los términos referidos en el Fundamento de Derecho Sexto; y que estimando parcialmente la demanda en cuanto a las pretensiones declarativa y condenatoria relacionadas con la cláusula de gastos de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 7 de junio de 2010 identificada en la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLARO únicamente la nulidad parcial de la cláusula quinta de la referida escritura, en lo relativo a la imposición de todos los tributos derivados de dicha operación a la parte acreditada, eliminándola del contrato en tal extremo y teniéndola por no puesta; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpusieron D. Juan Ramón y Dª. Amparo y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Juan Ramón y Dª. Amparo se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila solicitando: 1º Estimar la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidad correspondiente a los gastos fiscales, con inclusión de la total cantidad correspondiente al ITPAD abonada por los demandantes, condenado a la entidad bancaria BBVA S.A. a reintegrar a esta parte la suma correspondiente al mencionado ITPAJD, más los intereses legales.

2º La nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de Junio de 2.010, condenando a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicado de tal contrato de préstamo hipotecario así como condenar a la entidad BBVA S.A a reintegrar a esta parte la suma correspondiente a todos los gastos, incluidos los de naturaleza fiscal, más los intereses legales.

3º. Que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

4º. La condena en costas de la primera instancia a la parte demanda.

5º la condena en costas de la segunda instancia a la parte demandada.



SEGUNDO.- También se formuló recurso de apelación por el BBVA S.A. solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que se formule oposición a este recurso.



TERCERO.- En cuanto a la petición efectuada por el BBVA S.A.: El Tribunal Supremo ha dictado recientes Sentencias entre ellas la de 23 de Enero de 2019 que señala: A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecaria deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es asociable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

Por ello se conceden los gastos reclamados en el sentido referido por la anterior doctrina.

Se estima por ello parcialmente el recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a la petición efectuada por D. Juan Ramón y Dª. Amparo se estima parcialmente en el siguiente sentido: a) Se ha de estar a lo resuelto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

b) Se estima el recurso de apelación en lo relativo a la imposición de costas de 1ª Instancia a la demandada, como ya se viene declarando en todas las sentencias de este Sala, al tratarse de una estimación sustancial de la demanda. Por otro lado, las entidades bancarias ya conocen y saben la doctrina general de que los gastos bancarios deben ser abonadas por tales entidades y a pesar de ello se oponen sin que quepa tener en cuenta las peticiones de los demandantes respecto del IAJD, y ello por la variabilidad que ha existido en escaso periodo de tiempo por la doctrina del TS en este sentido.

También se estima la petición en cuanto a la determinación de si se trata de un procedimiento de cuantía indeterminada o no. Se ha de estar a lo ya acordado en resoluciones de esta Sala en el mismo sentido, declarando la cuantía indeterminada.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila en fecha 28 de Septiembre de 2018 en un supuesto igual al presente se expuso que: La cuantía el procedimiento es indeterminada pues se trata de una petición principal que prospera cual es la declaración de nulidad de una cláusula contractual.

Es decir, si no hubiera petición accesoria de reintegro de cantidades, la estimación de la demanda igualmente sería total y las costas también serían impuesta a la parte demandada.

c) Respecto de los gastos de novación , ampliación de la escritura de fecha 7/6/2010 se ha de estar también a lo acordado en el fundamento de derecho tercero, dado que en nada difiera la novación de la inicial pactada.

d) Por lo que se refiere a la fecha de devengo de los intereses, es necesario traer a colación la recientísima sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 , según la cual: 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ), la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En atención a tal doctrina, no cabe sino estimar el motivo de recurso.



QUINTO. - De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en cada recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por el BBVA S.A. y por D. Juan Ramón y Dª.

Amparo contra la sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ávila , debemos de declarar y declaramos la cuantía del procedimiento indeterminado y condenamos al Banco al pago de los gastos hipotecarios e intereses en la forma señalada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta resolución tanto respecto de la escritura inicial, como de la novación.

Se condena al Banco al pago de las costas de 1º Instancia. Cada parte abonará sus propias costas en cada recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.