Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 12/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 12/2019 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Inst. e Instr. nº 7 de DIRECCION000
(VIDO) (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 17/2017
Parte recurrente/Solicitante: Virtudes , Luis Andrés
Procurador/a: FRANCISCO SANCHEZ GARCIA, Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: IGNASI DE ROA CHUMILLA, MARIA ISABEL GALLEGO PONS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 204/2019
Magistradas:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Gema Espinosa Conde
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 17/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrrucción nº 7 de DIRECCION000 (VIDO) (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Sánchez García en nombre y representación de Luis Andrés y por el Procurador Alberto Kilian Victoria De Sancho en nombre y representación de Virtudes contra Sentencia de 06/04/2018.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Virtudes y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de D. Virtudes y D. Luis Andrés con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas en este procedimiento las siguientes: 1°.- El hijo menor Alfredo , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2°.- Respecto del régimen de visitas y dada la edad de Alfredo , las relaciones entre padre e hijo deberán ser consensuadas entre ambos.

3°.- El uso de la vivienda familiar será para uso y disfrute de la Sra Virtudes , por el plazo de 7 años desde la fecha de esta resolución.

4°.-En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor D. Luis Andrés abonará la cantidad de 300 euros mensuales para su hijo, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5°.- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

6°.- En concepto de pensión compensatoria para la esposa D. Luis Andrés abonará la cantidad de 250 euros mensuales para la Sra Virtudes , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Dicha pensión se abonará sin límite temporal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Ha sido ponente la Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes se casaron el 2 de enero de 1988 y han tenido dos hijos Carmelo y Alfredo nacidos el NUM000 de 1992 y el NUM001 de 2000 respectivamente. La separación tuvo lugar en abril de 2017 tras una denuncia de malos tratos de la esposa al esposo; por auto de fecha 21 de abril de 2017 se atribuyó la guarda del segundo hijo, único aún menor de edad entonces, a la madre y se fijo una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 300 € mensuales y el uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda; en mayo del mismo año la esposa presentó la demanda de divorcio solicitando la guarda hijo, que se aumentara la pensión de alimentos para él a 500 €, el uso del domicilio conyugal por razón de la custodia y una vez terminada por plazo de 10 años por tener mayor necesidad, una compensación por razón de trabajo para la familia de 37.500 € y una pensión compensatoria de 500 € indefinida.

El esposo, al contestar a la demanda, pidió que se mantuvieran las medidas ya acordadas en el auto cautelar y negó que concurrieran los requisitos legales para el establecimiento de una compensación por trabajo ni de una pensión compensatoria.

La sentencia de divorcio de fecha 6 de abril de 2018 , como hemos recogido en los antecedentes, mantuvo la guarda de Alfredo con la madre, con el régimen de relación paternofilial que libremente consensuaran padre-hijo dada la edad este último, el uso y disfrute de la vivienda familiar por siete años para la señora Virtudes , una pensión de alimentos de 300 € para el hijo revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC más el 50% los gastos extraordinarios a satisfacer por el padre y una pensión compensatoria indefinida de 250 € al mes de forma indefinida para la esposa. En cuanto a la compensación por razón de trabajo para la familia, la desestimó.

Interponen recurso de apelación ambas partes . El Sr. Luis Andrés porque considera que no procede pensión compensatoria o, subsidiariamente, que solo debería ascender a 150 € por un máximo de cinco años; además respecto del uso del piso por la progenitora afirma que debería ser solo hasta los 18 años del hijo o bien subsidiariamente por un máximo de tres años y no los siete establecidos. La señora Virtudes para insistir en que procede la compensación por el trabajo para la familia y estimando mal valorada la prueba económica ya que a su parecer la prestación compensatoria indefinida debería ser de 500 € mensuales.



SEGUNDO.- Debemos partir de que conforme al art. 233-14 del Código Civil catalán, se tiene derecho a la prestación compensatoria siempre que la situación económica de uno de los cónyuges, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada que la del otro; dicha prestación compensatoria no excederá el nivel de vida del que se disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago teniendo en cuenta, en su caso, el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Para fijar su cuantía y duración la autoridad judicial debe valorar especialmente (art. 233-15), la posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial; la realización de las tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha menguando la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la manera como se atribuye la guarda de los hijos comunes; la duración de la convivencia y los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Como reiteradamente ha indicado la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (por todas, sentencias 8/2006 , 17/2008 y 8/2010 ) con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio, si bien con una vocación inequívoca de caducidad.

Pues bien, teniendo en cuenta que, conforme al precepto transcrito, para calcular la pensión compensatoria una de las circunstancias a valorar es si se tiene derecho también o no a una compensación económica por razón de trabajo , deberemos analizar en primer lugar si concurre el derecho a esta prestación, recogida en el artículo 232-5 del CCC, precepto que señala que, en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, o ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, si procede, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que establece esta sección.

La sentencia apelada considera , por un lado, que no concurre en la Sra. Virtudes el requisito de haber trabajado para la casa sustancialmente más que su cónyuge y, por otro, que no se ha presentado un inventario en forma de los bienes de ambos para poder apreciar el incremento patrimonial del Sr. Luis Andrés sobre el de ella.

Este tribunal discrepa de dichas apreciaciones ya que el matrimonio, contraído el 2 de enero de 1988, ha durado 29 años y aunque es cierto que la esposa trabajaba fuera de casa desde 1986, dejó de hacerlo en septiembre de 1996 (folio 103); el hijo mayor había nacido en 1992 y el pequeño lo hizo en 2000, siendo ella la que se cuidaba de las tareas de la casa y de la atención del hogar y de la familia mientras que el esposo era el encargado del mantenimiento familiar con el dinero procedente de su trabajo. En julio de 2010 se le reconoció un grado de disminución del 67% por un trastorno obsesivo compulsivo de personalidad con depresión recurrente y ansiedad generalizada siéndole reconocida una pensión de invalidez no contributiva; pese a ello fue ella la que siguió ocupándose de la casa. En consecuencia concurre el primero de los requisitos legales. El segundo requisito es que en el momento del cese efectivo de la convivencia el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que establece el CCC; y para poder constatarlo la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2010 exige que se acompañe una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge con la indicación de su valor y el importe de las obligaciones y también con la documentación de relevancia patrimonial que se tenga; la exigencia formal de un inventario separado (establecida claramente en la sentencia del pleno del TSJC nº 49 de 27 de junio de 2016) puede rebajarse o aminorarse según ha mantenido reiteradamente esta Sala solo cuando los patrimonios de las partes sean escasos o muy bien delimitados y se tengan datos suficientes sobre su valor. En el presente caso los cónyuges solo disponen de la vivienda conyugal que es propiedad de ambos por mitad y por tanto no supone un incremento de patrimonio del uno respecto del otro, pero el esposo dispone también a su exclusivo nombre de la licencia de taxi con la cual ejerce su profesión de taxista adquirida en octubre de 2009 por 126.000 € (doc. 14 de los aportados por la actora con su escrito de demanda, obrante al folio 79 de las actuaciones del juzgado) lo que indudablemente incrementa su patrimonio respecto del que tenía al contraer matrimonio; la demandante no ha actualizado su valor, y ello solo puede ir en su contra pues deberemos partir solo del valor conocido ya que no es superior al precio medio para 2017 publicado en su página web por el Instituto Metropolitano del Taxi que es de 133.672 €.

Dada la larga duración del matrimonio y la continuada dedicación de la esposa al hogar y a la familia procede fijar la compensación económica en la cuarta parte de la diferencia entre sus patrimonios, tal como solicita en su demanda, debiendo cuantificarla en 31.500 € que deberá pagarse en dinero salvo que las partes acuerden otra cosa conforme al artículo 232-8 del CCC.



TERCERO.- En cuanto al derecho a una prestación compensatoria , cuya naturaleza y requisitos hemos recogido más arriba, la sentencia de instancia la fija en 250 € mensuales de forma indefinida; la actora apela pidiendo se aumente a 500 € al mes y el demandado considera que no procede o bien, subsidiariamente solo de 150 € por cinco años.

El primer criterio a valorar teniendo en cuenta la regulación legal recogida en los dos primeros párrafos del fundamento anterior es el de la posición económica de las partes. Así, la esposa reconoció que en 2017 entre la pensión de invalidez no contributiva y la prestación complementaria que recibía de la Generalitat tenía unos ingresos de 494,90 € mensuales y ello se corresponde con la documentación aportada; el esposo por su parte afirmó que con la explotación del taxi en dos turnos entre él y su hijo mayor Carmelo conseguían 2000 € mensuales netos para cada uno; la sentencia de instancia calcula que una vez daba 2000 € a su hijo él disponía de unos 2500 € al mes netos; sus declaraciones de renta no pueden servir de referencia pues en ellas figuran rendimientos solo negativos que no pueden corresponderse con la realidad por razones obvias; al folio 226 de las actuaciones figura un certificado del Institut Matropolità del Taxi que expone que la recaudación bruta media de un taxista del Área Metropolitana de Barcelona en 2017 para el estudio económico de las tarifas de 2018 asciende a la cantidad de 24,89 €/hora, por lo que si la licencia esta explotada a doble turno, con ocho horas por turno, en total será de 398,24 € al día, ello sin deducir ninguno de los gastos e impuestos que afectan a la actividad del taxi. En consecuencia, partiendo de un mes de 30 días con 22 días laborales, el promedio sería de 8761,28 € brutos al mes. De las anotaciones que hacía la Sra. Virtudes en un cuaderno sobre lo que ingresaban en bruto su hijo y su esposo se obtiene una media parecida, de unos 8000 € brutos al mes; a ello hay que descontar los 375 € del pago del vehículo, unos 700 € al mes de gasolina, 180 € mensuales del seguro del taxi (2080 al año), 554 € al mes por el seguro de autónomos, un promedio de 600 € entre reparaciones y limpieza del automóvil, un promedio de 500 € que calculamos para ahorro para la renovación del vehículo y lo abonado al hijo que, según las transferencias bancarias obrantes a los folios 79 bis y 80, suponía un promedio de 2137 € al mes; en definitiva puede concluirse que los ingresos del esposo ascendían a un promedio de 3000 € mensuales netos pero hay que tener en cuenta también el periodo de vacaciones por lo que los 2500 € calculados en la sentencia de instancia puede considerarse una cifra muy posible y ajustada de ingresos netos. Debe ingresar 300 de pensión alimenticia para el hijo menor y vive en casa de su propia madre por lo que no paga renta de alquiler.

Con estos datos se comparte el criterio afirmativo de la sentencia apelada sobre la procedencia de la prestación porque se constata que la ruptura matrimonial ha dejado a la esposa en una posición económica claramente peor que la del esposo, con unos ingresos que no llegan a los 500 € mensuales frente a los 2200 netos del marido; además el matrimonio ha durado 29 años y han tenido dos hijos sin que exista ninguna duda de su dedicación familiar, que en los últimos 21 años ha sido exclusiva al no haber trabajado fuera de casa; pero no puede otorgársele con carácter indefinido como se ha concedido por la juez a quo sino por un plazo concreto y determinado en base al artículo 233-17.4 en relación con el 233-15 del CCC ya que dada la edad de la Sra. Virtudes al tiempo de la ruptura, 48 años, actualmente 50, no es del todo descartable alguna posibilidad laboral por más que sufra de depresión crónica, y debe valorarse también que se le ha concedido ya una compensación de 31.500 €, que percibe 495 € de pensión y que en su día, cuando se liquide la copropiedad sobre el domicilio familiar, podrá disponer de la mitad de su valor; por todo ello se considera suficiente para poder compensar el desequilibrio producido por la ruptura matrimonial la fijación de una pensión de 250 € durante diez años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, con las mismas actualizaciones anuales previstas en la sentencia apelada.



CUARTO.- Respecto del uso de la vivienda por la esposa (que no del 'uso y disfrute' como incorrectamente se recoge en la sentencia) la resolución de instancia es de 6 de abril de 2018 y el hijo Alfredo cumplió los 18 años el NUM001 de 2018; en consecuencia, conforme al art. 230-20.3 del CCC y al haberlo pedido así la señora Virtudes , la sentencia entró en el análisis de la mayor necesidad de ella una vez que el hijo llegase a la mayoría de edad y estableció un plazo de siete años, extremo que apela el señor Luis Andrés por considerar que debía terminar con la mayoría de edad del hijo o, subsidiariamente fijarse por un plazo máximo de tres años; que se extinguiese con la mayoría de edad del hijo no es procedente dada la muy diferente situación económica de ambos pero se comparte el criterio del apelante de que siete años es un plazo excesivo y ello porque una vez divorciadas las partes y alcanzada la mayoría de edad ambos hijos, y teniendo en cuenta que la esposa recibirá la compensación económica por razón del trabajo para la familia que hemos acordado de 31.500 €, lo mejor para ambos es proceder a la liquidación de su único bien común, la vivienda, de manera que cada uno de ellos pueda disponer de su parte como le resulta más beneficioso; en este sentido pueden pactar la venta de la parte del uno al otro o decidir venderla a un tercero y repartirse su precio, o utilizarla uno de los dos pagando al otro una cantidad por el uso de su mitad, o arrendarla a un tercero y repartirse la renta o la solución que mejor consideren; a falta de pacto podrán acudir a la vía judicial para dividir la copropiedad y liquidarla. Para poder tomar una de estas decisiones se considera prudente el plazo de tres años desde la fecha de la sentencia de instancia, tiempo durante el cual el uso corresponderá a la Sra. Virtudes por ser su interés el más necesitado.



QUINTO.- Estimados parcialmente los dos recursos de apelación, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto, con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos tanto por la señora Virtudes como por el señor Luis Andrés contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio nº 17/2017, se revoca parcialmente la misma en el sentido de: 1º) modificar el apartado tercero de su fallo que pasará a decir: 'Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la señora Virtudes por el plazo de tres años desde la fecha de esta resolución; por razón de dicho uso hará frente a los gastos de la misma conforme a lo dispuesto en el artículo 233-23.2 del CCC.' 2º) modificar el apartado sexto de su fallo relativo al establecimiento de una pensión compensatoria de 250 € mensuales dejando sin efecto la expresión: 'Dicha pensión se abonará sin límite temporal'. En su lugar deberá decir: 'Dicha pensión se abonará durante el plazo de 10 años'.

3º) añadir un apartado 7º.- al fallo de la sentencia del siguiente tenor literal: 'Se establece a favor de la señora Virtudes y a cargo del señor Luis Andrés una compensación económica por razón del trabajo para la familia de 31.500 € que deberá pagarse en dinero salvo que las partes acuerden otra cosa en los términos del artículo 232-8 del CCC.' Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :