Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 88/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 88/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 944/2016
Parte recurrente/Solicitante: Romulo , Rubén
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: Sergio Blanco Mora
Parte recurrida: Banco Mare Nostrum S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 204/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a 11 de febrero de 2019.
Parte apelante: Rubén y Romulo
Letrado: Sergi Blanco Mora
Procurador: Daniel Font Berkhemer
Parte apelada: Banco Mare Nostrum, S.A
Letrado: Antonio Tortosa
Procuradora: Marta Pradera Rivero

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 13 de octubre de 2017.
Parte demandante: Rubén y Romulo
Parte demandada: Banco Mare Nostru, S.A

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rubén y D. Romulo , con NIF NUM000 Y NUM001 representados por el Procurador Daniel Font Berkhemer y defendidos por el Letrado Sergi Blanco Mora contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A representado por la Procuradora Marta Pradera Rivero y defendido por la Letrada Marta Tortosa Lapuente, debo DECLARAR la nulidad por abusivas, de las cláusulas Financieras Primera H) e I) apartado 3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 15 de julio de 2004, que se tienen por no puestas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de enero de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de las cláusulas financieras Primera, H), I) y D) (vencimiento anticipado, interés de demora y cláusula suelo), incorporadas a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 15 de julio de 2004 por abusivas, solicitando que se tengan por no puestas e interesando que se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las mismas así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización, contabilizando el capital que debió ser amortizado, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que es discutible la condición de consumidor de la actora; que esta fue informada de forma adecuada; que las cláusulas están redactadas en términos sencillos y comprensibles; que se encuentran claramente identificadas en el contrato y que, por tanto, superan el control de transparencia.

3. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y a los intereses de demora por abusivas, y la validez de la cláusula suelo al entender el juez a quo que la actora, partiendo de su condición de consumidor, fue informada perfectamente del contenido de la citada cláusula, así como que esta supera el control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4. La sentencia es recurrida en apelación por la actora insistiendo que la cláusula suelo no se incorporó al contrato de forma transparente, por lo que solicita su declaración de nulidad, solicitando, por ende, que se revocara la sentencia dictada en instancia; oponiéndose la parte demandada.



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial 5 . Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de suimportancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellasdeberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b)accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido .' La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8 . Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9 . En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11 . La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propiojuego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de lascondiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO . Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del Tribunal.

13 . Los datos que nos permiten apreciar que la parte actora estaba perfectamente al corriente de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo contratado con la demandada son la solicitud de operación activa con garantía hipotecaria, obrante al folio 15 y ss del procedimiento ordinario del que deriva la presente causa, de fecha 1 de julio de 2004, es decir de 14 días antes de la firma de la escritura, que consta debidamente firmada por los actores. Tal documento que se recoge en dos folios contiene los elementos fundamentales de la operación. Contiene información diferenciada sobre capital, intereses ordinarios, comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora. En concreto, al pie de documento obra una referencia a mano de 'interés mínimo 3, 75% y máximo 14%'. Y la oferta vinculante obrante al folio 30 y ss del procedimiento ordinario, de fecha 9 de julio de 2004, debidamente firmada, en la que en el primer folio al reverso tras indicar el índice referencial para el préstamo refiere que ' una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,75%'. En ambos documentos se indica, con absoluta claridad, el tipo mínimo, junto con el tipo de interés remuneratorio variable, y sin enmascaramiento alguno.

14. A ello cabe añadir que la existencia de la referida cláusula, que tampoco está enmascarada en el contrato de préstamo hipotecario y es absolutamente clara en su redacción. Fueron debidamente informados por la entidad financiera hasta en dos ocasiones en el proceso previo que condujo finalmente a la firma de la escritura pública.

15. Todos esos elementos, tomados conjuntamente, creemos que permiten concluir que la entidad financiera informó suficientemente la presencia en el contrato de la cláusula cuestionada. Y su abstracta comprensibilidad nos parece incuestionable para un consumidor medio y no creemos que la haga acreedora de un mayor esfuerzo de explicación.

Por tanto, la conclusión a la que hemos de llegar es la de tener que desestimar el recurso.



CUARTO. - Costas procesales.

16 . Desestimado el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, razón por la que es procedene ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Rubén y Romulo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Barcelona de fecha 13 de octubre de 2017 , que se confirma en su integridad, imponiéndoles el pago de las costas de esta alzada y ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.