Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 631/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20130001642
Recurso de Apelacion Civil 631/2018 - CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 52/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
SENTENCIA núm. 204/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 14 de junio de 2017, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 52/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a instancia de D. Florian ,
representado por el Procurador SR. GARRIDO GIMÉNEZ y asistido del Letrado SRA. RUEDA CASTEJÓN,
contra Dª Irene , representada por el Procurador SRA. CABALLERO SAUCA y asistida del Letrado SRA.
LÓPEZ CARRILLO, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Florian y Dª Irene , siendo designado
ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 14 de junio de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio de modificación de medidas nº 52/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales, Sr.

Garrido Giménez, en nombre y representación de D. Florian , contra Dª. Irene , SE ACUERDA MODIFICAR LAS MEDIDAS acordadas por Sentencia de fecha 22 de Enero de 2014 , recaída en el proceso de Divorcio de Mutuo Acuerdo 658/2013 seguido ante este Juzgado, únicamente en lo relativo a la pensión de alimentos, la cual queda fijada en 320 euros para ambos hijos (160 euros por hijo), manteniéndose el resto de medidas en su integridad.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Florian y Dª Irene en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, salvo por parte de Dª Irene , tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 22 de febrero de 2018.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

Ambas partes recurren la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 52/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 . Ésta resolución estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas promovida por D. Florian . Éste pretendía la modificación del régimen de guarda y de la pensión de alimentos establecida a su cargo.

La sentencia únicamente modifica dicha pensión, que se reduce a 160 euros por cada hijo, manteniendo el régimen de guarda. Dª Irene cuestiona en su recurso la modificación de la pensión de alimentos, mientras que el recurso de D. Florian pretende la estimación de la demanda, tanto en lo relativo a la guarda y custodia de los menores, como en cuanto a la pensión. Teniendo en cuenta que la determinación de la pensión está condicionada por el régimen de guarda que se adopte, vamos a comenzar con el análisis del recurso de D.

Florian .



SEGUNDO: GUARDA Y CUSTODIA.

La sentencia de divorcio (22 de enero de 2014 ) aprobó la propuesta de convenio de los cónyuges, que atribuía la guarda y custodia de los dos hijos menores a Dª Irene con el siguiente régimen de visitas a favor de D. Florian : a) fines de semana alternos y miércoles de 17'30 a 19'30 horas; b) vacaciones escolares de navidad y semana santa por mitades; y c) vacaciones escolares de verano por semanas alternas. La demanda de modificación de medidas promovida por D. Florian se refiere a 'guarda y custodia compartida', aunque en realidad no puede calificarse como tal, ya que la madre continuaría ostentando la guarda durante los periodos escolares, si bien el padre los tendría con él tres de los cuatros fines de semana del mes, asumiendo cada progenitor un desplazamiento, mientras que en los periodos vacacionales el régimen sería el siguiente: a) navidad y semana santa: por mitad y b) verano: con el padre, salvo una semana y fines de semana alternos.

Visto uno y otro régimen, D. Florian no pretende propiamente una guarda y custodia compartida, sino una ampliación de la estancia de los menores con él en verano y aumentar los fines de semana que pasa con los menores durante la época escolar, suprimiendo la visita intersemanal.

D. Florian funda la modificación en que cuando se llevó a cabo el divorcio se instaló en el domicilio de sus padres en el DIRECCION001 de forma provisional, pensando encontrar trabajo en la zona de DIRECCION000 e instalarse allí, más cerca de sus hijos, aduciendo que el régimen actual le imposibilita estar con sus hijos, al no disponer de los medios necesarios para sufragar los gastos de transporte.

Como no podía ser de otra forma, la presente resolución debe tener como criterio básico el interés de los menores, a los que le conviene que su relación con ambos progenitores sea lo más extensa y fluida posible. Dicho esto, debe mantenerse el régimen previsto en el convenio judicialmente aprobado. Por un lado, la demanda parte de una premisa incorrecta. Se dice en ella que entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001 la distancia es de 300 kilómetros, incluyendo ida y vuelta, lo que supone un gasto de 120 euros. Sin embargo, como puede acreditarse con una simple comprobación a través de Internet, la distancia por carretera entre ambas localidades es de 68 kilómetros (136 kilómetros ida y vuelta), lo que en ningún caso tendría un costo de 120 euros. Por otro, D. Florian no ha cambiado de domicilio tras la sentencia de divorcio, sino que en la propuesta de convenio ya se indicaba que iba a establecer su residencia en el domicilio de sus padres en DIRECCION001 . Por tanto, tal circunstancia y el coste derivado del régimen de guarda y visitas para D. Florian también debió de contemplarse para la fijación de la correspondiente pensión, pues para establecer ésta tuvieron que tenerse en cuenta no solo los ingresos, sino también los gastos a los iba a tener que hacer frente. En definitiva, no se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia en beneficio de los hijos que justifique el cambio propuesto, cambio que parece tener como objetivo reducir costes para D. Florian .



TERCERO: PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La propuesta de convenio aprobada en su día fijó la pensión de alimentos en 375 euros. La sentencia recurrida la rebaja a 320 euros (160 euros por hijo). Dicha resolución justifica la modificación, indicando que 'el señor Florian tenía unas expectativas, al momento de dictarse la sentencia en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo, que no se han cumplido finalmente, lo que ha hecho que se haya mermado su capacidad económica. Es por ello que estime procedente modificar la pensión de alimentos, reduciendo la misma a 320 € para ambos hijos'.

Teniendo ello en cuenta y el material probatorio obrante en autos, el recurso debe ser estimado. Para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 91 CC y art. 775.1 LEC ), lo que aquí no se ha acreditado respecto de la pensión de alimentos.

Según resulta del informe de vida laboral de D. Florian , a la fecha de la propuesta de convenio (septiembre de 2013) la situación ocupacional de aquél es la misma que la que se tuvo en cuenta al dictar la resolución recurrida: D. Florian estaba de alta en el régimen general agrario, con trabajos eventuales en él y la percepción de las correspondientes ayudas. En el acto del juicio, D. Florian reconoce que su situación laboral en la época del divorcio era la misma que en ese momento, si bien indicó que en la etapa del divorcio estaba trabajando en Francia en la recogida de la manzana, siendo lo normal que hubiera continuado con ese trabajo en Francia, pero lo cierto es que finalmente no ha vuelto a ser contratado. Sin embargo, no existe prueba alguna de dicha ocupación laboral en el extranjero al tiempo del divorcio. En la sentencia se hace referencia a unas 'expectativas' de D. Florian al tiempo de la sentencia de divorcio que no se han cumplido. Sin embargo, ello no es suficiente para justificar el cambio de la pensión de alimentos. Por una parte, y según se deduce de la propia declaración de D. Florian en el acto del juicio, se trata de unas expectativas meramente genéricas, que no se concretaban en ningún trabajo en concreto al que de forma previsible y fundada hubiera podido acceder D. Florian . Por otro lado, la modificación exige un cambio de circunstancias y no una frustración de expectativas, cuando éstas son puramente genéricas.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de D. Florian y estimarse el de Dª Irene , desestimando la demandada de modificación de medidas formulada por aquél.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

Se mantiene el pronunciamiento en cuanto a las costas de las instancia por los motivos que se recogen en la resolución recurrida. Por lo que se refiere a las del recurso de D. Florian , se imponen a éste, al haber sido desestimado, conforme al art. 398 LEC , mientras que no procede su imposición respecto del formulado por Dª Irene , en virtud del mismo precepto, ya que ha sido estimado, procediéndose a la devolución del depósito ( D.A. 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Irene y desestimando el interpuesto por D. Florian contra la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 52/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos la mencionada sentencia, desestimando la demanda de modificación de medidas promovida por D. Florian y asumiendo cada una de las partes el pago de las costas de la instancia.

2.- Se imponen a D. Florian las costas derivadas de su recurso, asumiendo cada una de las partes las correspondientes al recurso de Dª Irene , a la que se le devolverá el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.