Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 757/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00204/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0003007
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000543 /2016
Recurrente: Juan Alberto , Soledad
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA, ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS
Abogado: JOSE FELIX MONDELO SANTOS, MANUEL TEJEDA LORENZO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA 204/2019
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
En LUGO, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000543/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757/2017, en
los que aparece como parte apelante-apelada, Juan Alberto , representado por el Procurador de los
tribunales Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA y asistido por el Abogado D. JOSE FELIX MONDELO
SANTOS y como parte apelante-apelada Soledad , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. ANA MARÍA FERNÁNDEZ SANTOS y asistido por el Abogado D. MANUEL TEJEDA LORENZO,

sobre formación de inventario. Siendo ponente el magistrado de refuerzo Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO
RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO .- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando parcialmente la solicitud de formación de inventario de sociedad de gananciales planteada por doña Soledad , representada por la Procuradora Sra. Fernández Santos, contra don Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. López Mosquera ,debo declarar y declaro que la formación de inventario debe conformarse en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución en cuanto a las discrepancias existentes sobre el nicho, el dinero procedente de la indemnización por accidente de los padres del demandado, y el dinero procedente de la venta de fincas y de vivienda herencia de los padres de don Epifanio ; y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas.', que ha sido recurrido por la parte Juan Alberto y por Soledad , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día veintiséis de marzo de dos mil diecinueve a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .-La Sentencia del Juzgado de Primera nº 2 de Lugo dictada en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales 543/2016, ha sido recurrida en apelación por ambos litigantes. Por lo que se refiere al recurso presentado por la Procuradora Ana María Fernández Santos en nombre y representación de Soledad , impugna en primer lugar la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de una deuda a favor del otro litigante, Juan Alberto , por importe de setenta y un mil cuatrocientos setenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (71. 472, 43 €) entonces once millones ochocientos noventa y dos mil doce pesetas (11.892.012 pts.), provenientes de la indemnización recibida por el señor Juan Alberto , a consecuencia del fallecimiento de sus padres en un accidente de circulación. Sostiene la apelante que aunque el dinero procedente de la indemnización percibida por la otra parte se ingresó en una cuenta del Banco de Galicia a nombre de los dos, lo cierto es que el dinero estuvo en esa cuenta solamente seis días, sin que se haya acreditado que se hubiese utilizado para atender las cargas familiares por lo que no puede ser incluido en el pasivo de la sociedad de gananciales, y con respecto a los tres millones de pesetas (3.000.000 pts.) utilizados para adquirir un fondo de inversión FIAMN EUROVALOR 3, al estar a nombre de ambos esposos implica la voluntad del marido de no querer mantener ese carácter privativo. El motivo de apelación debe de ser estimado. Están conformes ambas partes en admitir que el dinero que el señor Juan Alberto recibió como consecuencia de la muerte de sus padres en un accidente de circulación tenía en su origen carácter privativo.

En efecto, la prueba practicada pone de manifiesto que por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lugo de fecha 5 de noviembre de 1992 , Juan Alberto fue indemnizado a raíz de la muerte de sus padres en un accidente de circulación en la cantidad de doce millones de pesetas (12.000.000 pts.) de los que once millones ochocientos noventa y dos mil doce pesetas (11.892.012 pts.) fueron ingresados el día 21 de septiembre de 1993, en una cuenta en el Banco de Galicia abierta a nombre de ambos litigantes, importe que fue retirado seis días después, 27 de septiembre en tres partidas diferentes, la primera por valor de cinco millones doscientas sesenta y cinco mil pesetas (5.265.000 pts.), la segunda por valor de tres millones seiscientas veintisiete mil doce pesetas (3.627.012 pts.) y la tercera por valor de tres millones de pesetas (3.000.000 pts.). La apelante se ha limitado a indicar que salvo los tres millones de pesetas (3.000.000 pts.) que reconoce que fueron destinados a un fondo de inversión a nombre de ambas partes, el resto del dinero no se invirtió en satisfacer las cargas del matrimonio pero sin indicar en que se gastó su exmarido esa importante cantidad de dinero, ocho millones ochocientas noventa y dos mil doce pesetas (8.892.012 pts.) del año 1993, en dos pagos realizados el mismo día. Lo cierto es que la concatenación de hechos que se describen en la documental aportada por el señor Juan Alberto respalda la postura defendida por éste, en relación con que el dinero procedente de la indemnización recibida por el fallecimiento de sus padres se destinó a la adquisición de bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, concretamente una vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de Cambados, y ello no sólo porque la contraparte tampoco ha intentado acreditar mínimamente en que bienes privativos del marido se ha gastado esta importante cantidad de dinero, sino porque todos los pagos realizados el mismo día coinciden con la adquisición por parte de la sociedad de gananciales de este importante bien. Consta en autos, una escritura pública de 29 de septiembre de 1993, dos días después de los cargos en la cuenta bancaria del Banco de Galicia, para la adquisición por parte de los esposos de la citada vivienda por valor de nueve millones ciento cincuenta mil pesetas (9.150.000 pts.), de los que ocho millones de pesetas (8.000.000 pts.) se abonaron con cargo a un préstamo hipotecario solicitado por los litigantes a la Caja Postal (escritura pública de 29 de noviembre de 1993). Sin embargo, y a pesar de lo relatado en la citada escritura pública, se aporta en autos un informe de la tasación de la vivienda que pone de manifiesto que el precio de ésta era muy superior, concretamente catorce millones de pesetas (14.000.000 pts.), indicando el marido que la realidad es que se pagó por ella la cantidad de catorce millones ciento cincuenta mil pesetas (14.150 pts.), afirmación que resulta al menos parcialmente respaldada por la prueba practicada. En primer lugar, aunque es cierto la solicitud de un préstamo hipotecario por el importe antes referido, la realidad es que aun asumiendo que el coste de la vivienda fuese el que describe la escritura pública habría una diferencia de más de un millón de pesetas, y los únicos pagos que constan en autos en las fechas de la compra de ésta son los descritos en la cuenta bancaria del Banco Gallego donde se ingresó el dinero procedente de la indemnización por el fallecimiento de los padres del señor Juan Alberto , lo que pone de manifiesto que sin lugar a dudas parte de estos fondos se destinaron a pagar aunque fuese de manera parcial el coste de aquélla. Pero es más, como respaldo a la tesis relativa a que el precio de la vivienda fue muy superior al que se refleja en la escritura pública, circunstancia por otro lado, bastante frecuente por aquél entonces, consta, por un lado como en la escritura pública de hipoteca de 29 de septiembre de 1993, la vivienda hipotecada, se tasaba en la cantidad de dieciséis millones de pesetas (16.000.000 pts.), indicio claro de que su valor era muy superior al que se hace constar en la escritura pública de compraventa, y por otro lado, el documento de 6 de abril de 2016, en el que Santiaga y Secundino , reconocen haber prestado cinco millones de pesetas (5.000.000 pts.) a los aquí litigantes en junio de 1993, para la compra de una vivienda en Cambados, siendo devuelto por los prestatarios el importe de cinco millones doscientas sesenta y cinco mil pesetas (5.265.000 pts.), lo que coincide por otro lado con el importe del cargo de fecha 27 de septiembre de 1.993, en la cuenta que los cónyuges tenían en el Banco Galicia, documento que por otro lado fue ratificado por su autora en el acto de la vista, por lo que necesariamente debe considerarse acreditado que esta cantidad se invirtió en la compra de la vivienda ganancial.

En segundo lugar, consta en la cuenta común del Banco de Galicia un cargo el mismo día, 27 de septiembre de 1993 por importe de tres millones seiscientos veintisiete mil doce pesetas (3.627.012 pts.) que el señor Juan Alberto sostiene que se destinó a pagar parte del precio de la vivienda, el IVA de la compraventa, gastos de notaría, así como gastos de mejora en la cocina, trastero y diversas mejoras en el piso. La prueba practicada pone de manifiesto que parte de este dinero se destinó a pagar el precio de la compraventa de la vivienda, concretamente un millón de pesetas (1.000.000 pts.) ya que si el precio del inmueble fue de catorce millones de pesetas (14.000.000pts.), se pidió una hipoteca de ocho millones (8.000.000) y cinco millones (5.000.000) se abonaron con cargo al préstamo que le hicieron los familiares del esposo, Santiaga y Secundino , todavía quedaría un millón de pesetas hasta alcanzar el precio total de la compraventa que necesariamente tuvo que ser abonado con cargo a esta partida, no hay en autos otra prueba de que en esas fechas por parte de los litigantes se sacase dinero de otra cuenta bancaria para hacer frente a este pago.

También está acreditado que parte de ese importe fue destinado al pago de los gastos de la compraventa, IVA, gastos de notaría, registro, impuesto de actos jurídicos documentados todo ello hasta alcanzar una cantidad, según la documental unida en autos, de un millón ochenta y tres mil dieciséis pesetas (1.083.016 pts.), y aunque no hay prueba de que ha ocurrido con la diferencia hasta alcanzar el importe total del cargo que aparece reflejado en la cuenta bancaria, el demandado indicó en su escrito de 14 de julio de 2016, que el importe de estos gastos no coincidían con el apunte bancario porque en ellos se incluyen mejoras en la cocina, un trastero y otras mejoras en el piso, lo cierto que ello no puede significar sin más la conclusión de que se ha incumplido el deber de la carga de la prueba que le corresponde al que solicita el derecho de reembolso ya que la valoración probatoria ha de hacerse de una manera global, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y la realidad es que nos encontramos ante un gasto realizado hace más de veinte años, 1993, lo que dificulta sobre manera la obtención de pruebas no solo testificales sino incluso documentales. En estas circunstancias, una valoración pormenorizada de la prueba lleva a la Sala a la conclusión de que el importe total de este gasto por más de tres millones y medio de pesetas se destinó íntegramente a gastos para la adquisición de la vivienda común y ello porque todos los indicios apuntan en esta dirección. Es cierto que la demandante ha indicado de que no hay prueba que ese dinero se destinase a atender necesidades de la familia y aunque esto es parcialmente cierto, al menos en un importe de un millón quinientos cuarenta y tres mil novecientas noventa y seis pesetas (1.543.996 pts.), la realidad es que tampoco ha sugerido al menos a que gasto privativo pudo destinarse este dinero, el cual era una cantidad importante a la fecha de los hechos y se retiró de una cuenta común de la que la actora era cotitular, pero es que además los cargos bancarios del día 27 de septiembre de 1.993, coinciden con la compra de un piso por parte de los litigantes, único gasto relevante al que la sociedad de gananciales hacía frente en ese momento, sin olvidar que el dinero del que más de la mitad no hay duda de que se destinó a la compra del piso y a hacer frente a sus gastos se retiró en una sola disposición o transferencia, lo que refuerza la conclusión de que ante la ausencia de prueba sobre gastos de tipo privativo del demandado la partida en su integridad se destinó a la compra del citado inmueble. De acuerdo con lo expuesto, no hay duda de que en la compra de la vivienda en la localidad de Cambados realizada por los cónyuges el día 29 de septiembre de 1.993 se invirtieron ocho millones ochocientas noventa y dos mil doce pesetas (8.892.012 pts.) procedentes de la indemnización que el demandado había recibido por la muerte de sus padres, sin embargo en la escritura de compraventa aportada a las actuaciones, se hace constar que los litigantes compran el pleno dominio de la vivienda descrita, siendo los dos los que se hacen responsables del pago del préstamo hipotecario formalizado para la adquisición de la vivienda sin que las sumas de carácter privativo que se han invertido en la compra de la vivienda ganancial tengan reflejo alguno en la catalogación como enteramente ganancial del referido bien, no consta que se haya reflejado en su inscripción registral, y sin que conste tampoco reserva alguna en la escritura de compraventa, en orden a su futuro resarcimiento, por lo que no puede reconocerse como derecho de crédito frente a la sociedad ganancial al hilo de las operaciones particionales que se están realizando, pues la situación de íntegra ganancialidad, sin condicionante alguno, se ha mantenido pacíficamente durante la convivencia de los esposos. En conclusión, no es posible enervar los actos propios cuando no se hace constar, caso de autos, en el momento de la adquisición ni siquiera la naturaleza privativa del dinero, por lo que, naturalmente, la atribución de ganancialidad se infiere de la propia voluntad de los cónyuges, y aun admitiendo la procedencia parcial del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto el cónyuge donatario no hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo del dinero que se aporta, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, un derecho de reembolso conforme al artículo 1.358 del Código Civil , pierde este derecho. Esta doctrina es seguida por la Audiencia Provincial de Álava-sentencia 23/9/99 , y Audiencia Provincial de Valencia, sentencia 10/3/94 , Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Sentencia de 27 de noviembre de 2018 entre otras). Así mismo, y respaldando esta postura al A.P de Pontevedra, Sección 6ª, sentencia de 15 de mayo de 2017 , en un caso similar indica que 'Con carácter subsidiario la parte recurrente solicita que se incluya en el pasivo el importe actualizado a la fecha de la liquidación de las cantidades privativas abonadas por el recurrente en la adquisición de dicha vivienda, que cifra en 13.108.300 pts (78.782,47 euros) a fecha de 12/11/1998. Como hemos indicado, a lo sumo podría tenerse en cuenta la cantidad que haya sido aportada por el señor Alonso a la fecha de compra de la vivienda sita en la DIRECCION000 , ya que fue ese el momento en el que se alega que realizó su contribución económica para la adquisición de la vivienda ganancial, toda vez que la plusvalía obtenida en su venta revirtió en beneficio de la sociedad conyugal.

Respecto a la posibilidad de reclamar el reembolso de cantidades, el art. 1358 Cc señala que cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación.

Tal y como se establece, entre otras, en la SAP de Sevilla, sec. 2ª, de 19 de noviembre de 2013 y la SAP de Guipúzcoa, sec. 2ª, de 11 de octubre de 2013 , a falta de la indicación a que la adquisición del bien se hizo con dinero privativo, o en ausencia de reserva del derecho de reembolso, se debe reputar tal aportación, como acto de liberalidad, que impide el nacimiento del derecho de crédito en la fase liquidadora a favor del cónyuge con cuyo dinero privativo se adquirió el bien. Del examen de lo expresado en la STS Sala 1ª de 8 de octubre de 2004 , ya citada en el fundamento jurídico anterior, cabe deducir que en ausencia de declaración expresa de carácter privativo de aportación alguna por parte del esposo, con omisión de anuncio concreto de reserva o condición sobre las cantidades que el mismo haya aportado, ni mención sobre el derecho de reembolso, es evidente la voluntad del consorte de realizar a favor de la sociedad conyugal un desplazamiento patrimonial, de manera que no procede ningún derecho de reembolso, ni inclusión en el pasivo societario de ningún derecho de crédito a favor de aquel'.

Finalmente, y por lo que se refiere a los tres millones de pesetas (3.000.000 pts.), también retirados de la cuenta del Banco de Galicia con fecha 27 de septiembre de 1993, están conformes las partes en que dichos importes se invirtieron en un fondo de inversión FIAMM EUROVALOR 3, del que eran titulares ambos cónyuges, lo que según la apelante es una prueba clara de que el demandado con ello renunció al carácter privativo de los fondos. En efecto, la documental unida al procedimiento (páginas 209 y ss.) pone de manifiesto que en fecha 27 de septiembre de 1.993, las partes contrataron un fondo de inversión por valor de tres millones de pesetas (3.000.000 pts.) que fueron rescatando paulatinamente hasta el año 1998, en que se produjo la cancelación de este producto, ingresándose el dinero en una cuenta a nombre de ambos litigantes. La apelante no niega que el origen del dinero utilizado para la constitución del fondo de inversión sea privativo, pero opone que al constituirse a nombre de ambos cónyuges existió un animus donandi hacia la sociedad conyugal por parte del cónyuge luego fallecido.

Sobre este particular comenzaremos por señalar que el art. 1361 CC previene que 'se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'. Enuncia este precepto una presunción 'iuris tantum' -no 'iuris et de iure'-, es decir que admite prueba en contrario, pudiendo destruirse con cualquier clase de prueba, pero prueba que ha de ser suficiente y cumplida, no bastando las simples conjeturas, debiendo resolverse las situaciones dudosas en favor de la naturaleza ganancial de los bienes ( SSTS 28 de octubre de 1965 , 10 de noviembre de 1986 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de noviembre de 1991 , 8 de marzo y 2 y 24 de julio de 1996 ).

La Sala Primera del Tribunal Supremo aplica de forma estricta esta regla al exigir que la prueba que se proporcione por quien niega la condición de ganancial sea 'cumplida', y 'satisfactoria y concluyente'. En este sentido, la STS, Sala Primera, de 26 de diciembre -con cita de la STS de 24 de febrero de 2000 - se cuidó de precisar qué '.. 'Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida.

Como dijera la SAP de San Sebastián, sección 3ª, de 26 de octubre de 2016 'salvo en el caso previsto en el art. 1324 CC relativo a la denominada 'confesión de privatividad', el carácter privativo o ganancial de cualesquiera bienes o derechos aparece vinculado a la Ley y a la voluntad declarada o manifestada por los cónyuges...el art. 1361 CC implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba, de forma el que alega el carácter ganancial de un bien existente en el matrimonio no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, y la jurisprudencia en aplicación de esta norma mantiene el carácter ganancial de bienes por falta de prueba de que sean privativos'.

Por otra parte, la SAP de Madrid de 12 de mayo de 2017 , estableció que 'la disposición de capital, independientemente de que proceda de un préstamo o de una donación, en el haber de la sociedad, en ausencia de toda manifestación sobre ulterior reembolso, es un comportamiento que se encamina a causar estado en beneficio de la sociedad matrimonial, y bien puede considerarse por ello, como ya se ha dicho y reitera ahora, una liberalidad del consorte para con la sociedad conyugal que constituyó con la contraparte, no siendo sino en este momento, una vez producida la ruptura, en situación de patología matrimonial, cuando surge el deseo de reintegro, lo que va contra los propios actos, toda vez que se verificó la disposición libre y voluntariamente por un consorte, con anuencia y conformidad del otro constante el matrimonio y con carácter ganancial, sin reserva, condición, expresión o declaración de ninguna especie.

Así, el artículo 1.355 del Código Civil establece:' Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes'.

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Álava , y sentencia de 10 de marzo de 1994, de la Audiencia Provincial de Valencia , y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 -) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquéllos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, cual nos ocupa, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1.358 de dicho texto legal citado.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1.323 del Código Civil permite a marido y mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente ( Tribunal Supremo, sentencia de 17 de diciembre de 1.997 ).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aun no descartándose la posibilidad de destruir la presunción 'iuris tantum' de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.

En suma, el repetido artículo 1.355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso durante el matrimonio, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, y ello quiere decir que el bien al que se le ha atribuido voluntariamente la condición de ganancial lo va a ser de manera definitiva, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición ( sentencia de 11 de enero de 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya )'.

Finalmente, como argumentara la SAP de Madrid, sección 22, de 18 de octubre de 2013 'la falta de declaración expresa en el documento privado o público del carácter privativo de una aportación dineraria, y obviando intencionadamente el anuncio expreso de reserva de derecho de reembolso, permite deducir la voluntad inequívoca del cónyuge hoy apelante de realizar a favor de su matrimonio el desplazamiento patrimonial que estimó conveniente, salvo que se demuestre, no ya la procedencia privativa de los fondos, sino la no existencia de una voluntad favorable a dicho desplazamiento, y a atribuir el carácter ganancial a dicho inmueble, sin que sirva, al fin pretendido por aquél, un simple cambio de criterio del cónyuge que fue titular de dichos fondos, pues la atribución del carácter ganancial, según se señaló anteriormente, siempre es definitiva, por lo que tampoco sería revocable como una donación, salvo pacto en contrario, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 1323 y 1355, del Código Civil todos ellos, por cuanto que los cónyuges, de común acuerdo, podrán atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, todo ello en consonancia con la posibilidad legal que permiten que el marido y la mujer puedan transmitir por cualquier título bienes y derechos y la posibilidad de celebrar entre sí toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos, lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen convenientes (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de diciembre de 1997 )'.

Conforme a la doctrina anterior, debemos mantener la ganancialidad del fondo de inversión contratado en el año 1.993 con la aportación de tres millones de pesetas (3.000.000 pts), ya que, con independencia del origen privativo del dinero, la realidad es que el esposo, titular de ese dinero, decidió adquirir aquél de manera conjunta con su entonces esposa, sin expresa reserva ni declaración de privación, tal y como se deduce de la documentación aportada por las partes, lo que determina que no puede afirmarse la existencia en favor del demandado de un derecho de reintegro por el cantidad con la que se constituyó el fondo y ello independientemente del origen privativo del dinero lo que no es objeto de discusión, razones todas ellas que justifican la estimación del motivo de apelación, y la exclusión del pasivo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito en favor en favor de Juan Alberto por importe de once millones ochocientos noventa y dos mil doce pesetas (11.892.012 pts.).

Debemos insistir en que lo acontecido en relación con la adquisición de dicho fondo no constituye una mera aportación de dinero privativo a una cuenta o depósito común, supuesto al que si le es aplicable la doctrina acerca de la privacidad del dinero ingresado, pues la constitución de un fondo de inversión es un negocio jurídico de naturaleza obligacional que implica la adquisición patrimonial de unos valores mobiliarios, por lo que si aparecen a nombre de los dos cónyuges como adquirentes de manera conjunta y sin atribución de cuotas o reserva de privacidad alguna, debe presumirse que la intención del cónyuge que aportó los fondos para su adquisición fue precisamente como aportación a su sociedad conyugal, tal y como sucedió en el litigio que ahora es objeto de revisión.



SEGUNDO .- Como segundo motivo de apelación, se opone la demandante Soledad , a la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito en favor de la contraparte por valor de seis millones de pesetas (6.000.000 pts.) procedentes de la venta de una serie de fincas que le correspondían al demandado por vía hereditaria. En efecto, la prueba practicada, es incluso admitido por la demandante en el escrito de apelación, pone de manifiesto que el demandado a través de escritura pública de 16 de octubre de 1.998, procedió a la venta de una seria de fincas que le pertenecían por herencia de sus padres por un precio global de seis millones de pesetas (6.000.000 pts.), importe que fue ingresado el día 17 de octubre de 1.998 en una cuenta bancaria del Banco de Galicia a nombre de ambos litigantes, y aunque reconoce expresamente la apelante el origen privativo del dinero, niega que esta cantidad se hubiese destinado a liquidar deudas o cargos de la sociedad de gananciales, sino que se trata de fondos que el esposo disfrutó en su exclusivo beneficio y no en el de la sociedad de gananciales, y es más, cinco días después del ingreso del citado importe en la cuenta común que los litigantes tenían abierta en el Banco de Galicia el dinero se destinó a otro fondo de inversión a nombre de los cónyuges, por lo que debe de aplicarse lo expuesto en el fundamento jurídico anterior , ya que, con independencia del origen privativo del dinero, la realidad es que el esposo, titular de ese dinero, decidió adquirir con él de manera conjunta con su entonces esposa, sin expresa reserva ni declaración de privación, tal y como se deduce de la documentación aportada por las partes, diferentes título valores a través de un fondo de inversión lo que determina que no pueda afirmarse la existencia en favor del demandado de un derecho de reintegro por el cantidad con la que se constituyó el fondo y ello independientemente del origen privativo del dinero lo que tampoco es objeto de discusión, razón que justifica la estimación del motivo de apelación, y la exclusión del pasivo de la sociedad de gananciales del derecho de crédito en favor en favor de Juan Alberto por importe de seis millones de pesetas (6.000.000 pts.).



TERCERO .-Por lo que se refiere al recurso de apelación presentado por el Procurador Ricardo López Mosquera en nombre y representación de Juan Alberto , impugna como primer motivo de apelación la no estimación como pasivo de la sociedad de gananciales de las seiscientas mil pesetas (600.000 pts.) pagadas por Genaro por la venta de la madera de las fincas privativas del demandado que fueron además compradas por aquél. En efecto, consta acreditado como el demandado vendió a Genaro varias fincas por importe de seis millones de pesetas (6.000.000 pts.) a través de una escritura pública de 16 de octubre de 1.998, habiendo reconocido el testigo en el acto de la vista que además le abonó la cantidad de seiscientos mil pesetas (600.000 pts.) por la venta de una madera, pero sin que se hiciese recibo o contrato que lo documentase, aunque sí que es cierto que analizada la cuenta bancaria a nombre de los litigantes en el Banco de Galicia consta como el día 17 de octubre de 1998, un día después de la venta de las fincas, se ingresó en esa cuenta por medio de cheque la cantidad de seis millones seiscientas mil pesetas (6.600.000 pt.) lo que viene a respaldar la tesis del demandado y refuerza la veracidad de lo declarado por el testigo, aunque ello no justifica la estimación del recurso en este punto ya que dicho importe fue destinado íntegramente a la adquisición a nombre de los dos litigantes de un fondo de inversión, por lo que, en base a los motivos descritos en el fundamento jurídico anterior no corresponde al demandado el derecho de crédito solicitado, debiendo por ello desestimarse el motivo de apelación.

Por último, recurre esta parte la Sentencia de instancia por la no inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales de un derecho de crédito a favor del demandado por el valor de cuarenta y tres mil setecientos setenta y tres euros con treinta y ocho céntimos (43.773, 38 €) procedentes de la venta de una vivienda adquirida por herencia de sus padres. Aporta el demandado un contrato privado de compraventa de 11 de marzo de 2002, por el cual vendió a Valle la vivienda descrita en él por el precio indicado y recibiendo en ese momento la cantidad de tres mil cinco euros con seis céntimos (3.005, 06 €), haciéndose posteriormente una escritura pública en fecha 24 de abril de 2002, en la que se refleja un precio en la compraventa de treinta y tres mil seiscientos cincuenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (33.656, 68 €). Aunque no hay prueba de lo que ocurrió con los tres mil euros cobrados a la firma del contrato privado de compraventa, sí que consta como en la cuenta abierta a nombre de los dos cónyuges en la entidad Caixanova se hicieron ingresos en efectivo o por traspaso desde otra entidad el día 24 de abril de 2002 de las cantidades siguiente, cuatro mil euros (4.000 €) ingresados en efectivo, y dos traspasos de cuenta por valor de veinticuatro mil cuarenta euros con cuarenta y ocho céntimos (24.040, 48 €) y seis mil seiscientos once euros con catorce céntimos (6.611, 14 €) respectivamente que a falta de otra justificación necesariamente proceden de la venta del citado inmueble, incumbía a la demandante a partir de lo acreditado de contrario contradecir lo probado por ésta lo que no ha realizado. Sin embargo, realizados estos ingresos, consta como cinco días después se traspasaron a otra cuenta, de la que no consta que fuese compartida entre los cónyuges y por lo tanto su titularidad, la cantidad de veinticuatro mil veinte euros (24.020 €), por lo que en todo caso la prueba practicada solamente acredita que del importe obtenido por la venta del citado inmueble se destinó al sostenimiento de la familia la cantidad de diez mil seiscientos treinta y un euros con sesenta y dos céntimos (10.631, 62 €), por lo que el recurso de apelación debe de ser estimado parcialmente en este punto, reconociendo al demandado un derecho de crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe actualizado de la cantidad de diez mil seiscientos treinta y un euros con sesenta y dos céntimos (10.631, 62 €).



CUARTO .-Estimado el recurso de apelación presentado por la Procuradora Ana María Fernández Santos en nombre y representación de Soledad , no se hace expresa condena en costas ( art. 398 de la Lec ).

Estimado parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Ricardo López Mosquera en nombre y representación de Juan Alberto no se hace expresa condena en costas ( art 398 de la Lec .).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Ana María Fernández Santos en nombre y representación de Soledad frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo con fecha 15 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 543/2016 y en consecuencia quedan excluidos del pasivo de la sociedad de gananciales de los litigantes un derecho de crédito de Juan Alberto frente a ésta por importe de once millones ochocientos noventa y dos mil doce pesetas (11.892.012 pts.), y otro derecho de crédito por parte de éste frente a la sociedad de gananciales por valor de seis millones pesetas (6.000.000 pts.).

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Ricardo López Mosquera en nombre y representación de Juan Alberto frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo con fecha 15 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 543/2016 y en consecuencia se reconoce un derecho de crédito por parte de éste frente a la sociedad de gananciales que formaba con su esposa por el importe actualizado de la cantidad de diez mil seiscientos treinta y un euros con sesenta y dos céntimos (10.631, 62 €).

Por lo que se refiere a la costas deberá de estarse a lo previsto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.