Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 290/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168194884
Recurso de apelación 290/2018 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell
(UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 744/2016
Parte recurrente/Solicitante: Regina , Rita , Bernardo , Rosalia
Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias, Mireia Espejo Iglesias, Mireia Espejo Iglesias, Mireia Espejo
Iglesias
Abogado/a: ROSA Mª VERGER SANS, ROSA MARIA VERGER SANS
Parte recurrida: Cayetano , Valentina , IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE D.
Domingo
Procurador/a: JOSE ROMAN GOMEZ
Abogado/a: MARTIN CASAO AYARZA
SENTENCIA Nº 204/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
Manuel Galan Sanchez (Ponente)
Tarragona, a 7 de junio 2019
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por
DÑA. Regina , DÑA. Rita , D. Bernardo y DÑA. Rosalia representados por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Espejo Iglesias y defendidos por la Letrada Sra. Verger Sans, contra la Sentencia de 16 de
noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de El Vendrell , juicio ordinario núm.
744/2016, en el que figura como parte demandante D. Cayetano y DÑA. Valentina representados por el
Procurador de los Tribunales Sr. Román Gómez y asistidos por el Letrado Sr. Casao Ayarza.

Antecedentes

Primero. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Don Cayetano y Doña Valentina , contra Doña Regina , Doña Rita , Don Bernardo y Doña Rosalia , DEBO ORDENAR Y ORDENO: 1) la modificación del Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal y las normas comunitarias, en el sentido de declarar que las tres entidades que forman la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Calafell, tienen como anejo por terceras partes indivisas, la parte del terreno sin edificar sita a al derecha entrando y al fondo, que está delimitada por pared de obra y otra que sirve en parte de entrada a las entidades 2 y 3 y a la puerta de escalera de subida a la terraza del edificio, por tratarse de un pasillo de acceso a una zona comunitaria, ordenándose la inscripción de tal modificación en la inscripción 12ª de la División de Propiedad Horizontal de la finca matriz, registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Calafell y consecuentemente en la inscripción de cada una de las entidades resultantes de tal división, registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 ; 2) la modificación del Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal y las normas comunitarias del mismo inmueble, en el sentido de declarar que la puerta de acceso a la escalera que da a la terraza, la propia escalera, la terraza y los trasteros o almacenes que existen construidos en la misma, son elementos comunes del inmueble, sin que su uso esté atribuido privativo a ninguna entidad y, por tanto, accesibles a todos los propietarios para su uso y disfrute, ordenándose la inscripción de tal modificación en la inscripción 12ª de la División de Propiedad Horizontal de la finca matriz, registral NUM001 , del Registro de la Propiedad de Calafell y; 3) Debo DECLARAR Y DECLARO, como consecuencia tales modificaciones del Título Constitutivo, el derecho de los actores al uso de los elementos comunes del edificio, del que son copropietarios, sito en Calafell (Tarragona), C/ DIRECCION000 NUM000 y, en concreto, del derecho de acceso a la terraza del inmueble y se condena a los demandados a la entrega de una copia de la llave de la puerta que da acceso al pasillo y de la llave de la puerta de la escalera para llegar a la terraza, de las llaves de uno de los trasteros construidos en la indicada terraza común, autorizándose a los actores, caso de no verificarlo voluntariamente los demandados en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente a remover o sustituir todas las cerraduras de las puertas indicadas, corriendo de cuenta y cargo de los demandados los gastos que, por ello, se produzcan.

Todo ello, sin imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.' Segundo. Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. Regina , DÑA. Rita , D. Bernardo y DÑA. Rosalia por los motivos expuestos en su escrito.

Tercero. Dado traslado del recurso a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito oponiéndose al mismo.

Fundamentos

Primero.Pronunciamientos impugnados.

Interponen DÑA. Regina , DÑA. Rita , D. Bernardo y DÑA. Rosalia el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de la parte adversa, ordenando la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal y las normas comunitarias en el sentido descrito en la decisión de la resolución impugnada.

Alegan los recurrentes error en la apreciación de la prueba considerando, en síntesis, que ' en la práctica, lo que hace el fallo de la Sentencia impugnada es despojar a mis representados de su anejo, un elemento privativo, que por título real e inscrito en el Registro les corresponde, para transformar dicho anejo en un elemento procomunal' (folio 251), habiendo existido una ' desafectación tácita como consecuencia del acreditado aislamiento de la vivienda en planta baja por parte de los propios demandantes' (folio 263).

Segundo. Consideraciones previas.

Tal y como resulta de los documentos aportados al procedimiento, los actores son copropietarios de la finca registral NUM002 , planta baja, cuota de participación de 47% (folio 41 reverso), mientras que los demandados son titulares de las fincas registrales NUM003 , planta alta, cuota del 40% (folio 44 reverso), y de la finca registral NUM004 , vivienda aislada compuesta de planta baja y una planta alzada, cuota del 13% (folio 47 reverso).

Igualmente consta que el Sr. Fausto otorgó en fecha 11-12-1993, nº de protocolo 1.498 , escritura de ampliación de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal mediante la cual constituyó dicho régimen, haciendo constar como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente las citadas fincas registrales NUM002 , NUM003 y NUM004 (v. folios 135 y ss.).

Los actores Srs. Cayetano y Valentina adquirieron su finca mediante escritura pública de 11-12-1993, nº de protocolo 1.499 (v. folios 26 y ss.). Entre sus linderos figura: ' NÚMERO UNO DE ORDEN CORRELATIVO.-... derecha entrando, Sur, chalet de Bárbara , mediante zona sin edificar que constituye el paso de la casa que constituye el elemento número tres de orden correlativo [finca registral NUM004 ]'.

La demandada Sra. Rosalia y su difunto esposo Sr. Domingo adquirieron sus fincas por escritura pública de 11-12-1993, nº de protocolo 1.500 (v. folios 145 y ss.). Entre sus linderos figura: ' NÚMERO DOS DE ORDEN CORRELATIVO.- ... derecha entrando, Sur, chalet de Bárbara , mediante zona sin edificar que constituye el paso de la casa que constituye el elemento número tres de orden correlativo [finca registral NUM004 ]'.

Es decir, todas las escrituras y negocios incorporados son correlativas.

Por otra parte, manifiesta la parte actora en su demanda, escrito rector del procedimiento, que '

TERCERO.- El objeto de la presente demanda tiene su origen en las actuaciones que sin el consentimiento de los comuneros y sin respetar las normas de la Comunidad, realizaron la demanda Dña. Rosalia , y su difunto marido, consistentes en impedir el paso a mis mandantes, al pasillo que da acceso a la puerta de subida a la escalera que permite alcanzar la terraza comunitaria de la finca, ..., de tal manera que a los actores no les es posible acceder a la terraza por haber cambiado la cerradura de la puerta de acceso al pasillo que permite llegar a la siguiente puerta de entrada al hueco de la escalera y por tanto, la llave de acceso a la terraza' (folio 7); por tanto, con arreglo a las normas reguladoras de la carga de la prueba, artículo 217 de la LEC , a ellos les corresponde acreditar tal hecho.

Por su parte, la parte demandada, después de negar que cambiaran ninguna cerradura, manifiestan que ' los demandados cerraron voluntariamente el paso al vestíbulo del que arranca la escalera que da acceso a la vivienda de la planta primera, aislaron para su provecho su vivienda de la escalera que da acceso al terrado y ello hace más de veinte años' (folio 115); por tanto, con arreglo a las normas reguladoras de la carga de la prueba, a ellos les corresponde acreditar tal hecho.

Tercero. Error en la valoración de la prueba.

Mantienen los recurrentes que ' en la práctica, lo que hace el fallo de la Sentencia impugnada es despojar a mis representados de su anejo, un elemento privativo, que por título real e inscrito en el Registro les corresponde, para transformar dicho anejo en un elemento procomunal' (folio 251).

Debe partirse, en primer lugar, de que la azotea, terraza o cubierta del edificio es un elemento común ( STSJ de Cataluña del 17-01-2013 -ROJ: STSJ CAT 1719/2013 - ECLI:ES: TSJCAT:2013:1719 ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-41 del CCC ('Son elementos comunes el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas, los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos') . En igual sentido, SAP de Barcelona, sección 16, del 03-10-2008 (Ponente: Sr. Seguí Puntas, ROJ: SAP B 9476/2008 - ECLI:ES:APB:2008:9476 ): ' Partiendo de la base de que la cuestión controvertida debe ser resuelta de acuerdo con las disposiciones del Llibre cinquè del Codi civil de Catalunya, en vigor desde el 1º de julio de 2006 (disposición transitoria 6 ª Llei 5/06), y sentado que las terrazas de los pisos áticos poseen una naturaleza mixta (elemento privativo en cuanto al espacio destinado al disfrute, y elemento común en tanto que suelo, azotea o cubierta del edificio; arts. 553-33 y 553-41 CCCat )' . Y también SAP de Barcelona, sección 17, del 08-02-2017 ROJ: SAP B 2103/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2103 : ' La azotea del inmueble de autos es, en su condición de cubierta del edificio, un elemento común propiedad de todos los comuneros, siendolo tambien el acceso a la misma' .

Por tanto, una primera impresión nos induciría a pensar que, como solicitan los actores (propietarios de la entidad nº 1) en su demanda, la parte de terreno sin edificar situado a la derecha entrando, que sirve de entrada a las entidades 2 y 3 propiedad de los demandados, así como la escalera de subida a la terraza del edificio, junto con la propia terraza y los trasteros allí existentes, son elementos comunes del inmueble y, por tanto, ' accesibles a todos los propietarios para su uso y disfrute' (folio 19), y no solo de los copropietarios de las entidades 2 y 3. Y como se ha expuesto en el Fundamento precedente, debían acreditar lo que afirmaban en su demanda, esto es, ' que a los actores no les es posible acceder a la terraza por haber cambiado [los demandados] la cerradura de la puerta de acceso al pasillo que permite llegar a la siguiente puerta de entrada al hueco de la escalera y por tanto, la llave de acceso a la terraza' (folio 7), cosa que se ha de avanzar ya, no han conseguido, al no existir ninguna prueba que lo acredite con la suficiencia requerida y necesaria.

Ahora bien, no puede obviarse que en fecha 11-12-1993, se otorgaron tres escrituras públicas consecutivas: la nº de protocolo 1.498, escritura de ampliación de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal; la nº de protocolo 1.499 por la que los Srs. Cayetano y Valentina adquirieron su finca, y la nº de protocolo 1.500 por la que la demandada Sra. Rosalia y su difunto esposo Sr. Domingo adquirieron las suyas, interviniendo en todas ellas el Sr. Fausto como otorgante y vendedor (v. folios 135, 26 y 145).

Tampoco puede omitirse que tanto en la escritura de adquisición de los actores de la planta baja, nº de protocolo 1.499, como de los demandados de la planta primera, nº de protocolo 1.500, expresamente se hace constar en cuanto a sus linderos que ' ... derecha entrando, Sur, chalet de Bárbara , mediante zona sin edificar que constituye el paso de la casa que constituye el elemento número tres de orden correlativo' , especificando el informe pericial de la Sra. Guillerma , acompañando por la propia parte demandante con su demanda como documento nº 9 (folios 61 y ss.), que ' En ningún caso la información registral de las viviendas, ni de la Propiedad Horizontal, hace referencia a la existencia de un terrado, ni del núcleo de escaleras que da acceso al terrado desde la planta baja y a la vivienda número dos' (folio 64). Y ello es importante para poder presumir que cuando consecutivamente se otorgaron las escrituras públicas con nº de protocolo 1.498, 1.499 y 1.500, el interviniente como propietario vendedor Sr. Fausto quiso que las fincas quedaran perfectamente delimitadas.

Corrobora dicha presunción el que, como señala el perito Sr. Marcos en su informe (folios 152 y ss.) acompañado a instancia de la parte demandada, preexistía desde la vivienda de la planta baja propiedad de los actores un acceso a la escalera, como claramente resulta de las fotografías a los folios 156, 158 y 159 en las que se aprecia la diferencia del material empleado, y que ' Dichas medidas concuerdan con las necesarias para el hueco de una puerta de paso' (folio 153).

Corrobora aún más la presunción anterior el hecho de que en el burofax de 17-mayo-2012 dirigido por los actores a la Sra. Rosalia y difunto esposo, acompañado como documento nº 7 de la demanda (folios 54 y ss.), en el último párrafo se dice que ' les recordamos que todos los comuneros tienen derecho a utilizar todos los elementos comunes del inmueble, por lo que existiendo un trastero en la terraza comunitaria del inmueble propiedad de la Comunidad, les requerimos para que de forma inmediata nos faciliten las llaves de acceso a la terraza y trastero' (folio 56), lo que viene a poner de manifiesto que no disponían de dichas llaves, no que se hubiera cambiado la cerradura como señalaban en su demanda ya que de ser así, lo lógico es que se hubiera hecho constar en dicho burofax. Consta como documento nº 27 de la contestación (folio 179 y ss.), la respuesta dada con fecha 21-mayo-2012 por la Sra. Rosalia y difunto esposo al burofax recibido, manifestando en la misma: ' Por lo ultimo en lo referente al tema de terrados y trasteros, debe recordarles que ya nos pusimos de acuerdo ya hace más de 20 años, en su día, que el acceso común que unía una vivienda con la otra, o sea la puerta comunicadora en la escalera, se tapo, y se quedó de mutuo acuerdo en que el terrado solo era de acceso nuestro y los trasteros. /// Creo que quedó bien claro en su día , y además no se podrán quejar, pues todo el mantenimiento de las goteras , sea poner tela asfáltica , reponer puertas y ventanas nuevas, debido al envejecimiento etc. Siempre ha sido a nuestro cargo porque así lo creíamos lógico, ¿sino fuera así porque no se han hecho cargo también de estos gastos, que no son pocos?' (folio 181).

Resulta claro que caso de ser elementos comunes como pretende la parte actora, debían haber contribuido al sostenimiento de los gastos ocasionados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 553-44 y 45 del CCC , y nada de ello ha acreditado.

También llama poderosamente la atención al Tribunal que habiendo adquirido los actores Srs. Cayetano y Valentina su propiedad planta baja en diciembre de 1.993, no es hasta el burofax de mayo de 2.012 cuando hacen referencia a un supuesto derecho sobre la terraza y trasteros, dejando transcurrir casi diecinueve años para realizar su reclamación.

Finalmente, si consideraban tener el derecho que reclaman mediante la demanda, caso de haber sido los demandados quienes hubieran tapado la salida de casa de los actores al vestíbulo, no cabe duda alguna que los Srs. Cayetano y Valentina algo hubieran dicho, resultando incomprensible y fuera de toda lógica creer que los demandados fueron quienes tapiaron una puerta de salida del inmueble de los demandantes y que éstos callaron. Ello permite presumir que fueron ellos quienes cerraron dicha salida porque habían llegado al acuerdo de individualización reflejado en el burofax de 21-mayo-2012 contestando al previo de los actores de 17-mayo-2012.

En definitiva, entiende la Sala que es procedente estimar el recurso de apelación por los razonamientos expuestos, lo que implica la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación íntegra de la demanda, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora ( artículo 394 de la LEC ).

Cuarto. Costas de la segunda instancia.

La estimación del recurso determina la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Regina , DÑA. Rita , D. Bernardo y DÑA. Rosalia , contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de El Vendrell , juicio ordinario núm. 744/2016, REVOCAMOS la misma y efectuamos los pronunciamientos siguientes: 1º) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Cayetano y DÑA. Valentina , con imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

2º) No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Se acuerda dar a los depósitos que en su caso hubieran sido constituidos el destino legalmente previsto.

Contra la presente resolución las partes legitimadas pueden interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos.