Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 665/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID
SENTENCIA: 00204/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPC
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001803
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000294 /2018
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y
MONTE DE PIEDAD
Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Teofilo , Graciela
Procurador: SANTIAGO DONIS RAMON, SANTIAGO DONIS RAMON
Abogado: EVA MARIA MOLINA CASQUETE, EVA MARIA MOLINA CASQUETE
S E N T E N C I A Nº 204
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN(Ponente)
LMOS SRS. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID los
Autos de procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 294/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
665/2018, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales,
Dª MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON MARQUEZ

MORENO, y como parte apelada, D. Teofilo y Dª Graciela , representados por el Procurador de los
tribunales, D. SANTIAGO DONIS RAMON, asistidos por el Abogado Dª. EVA MARIA MOLINA CASQUETE,
sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO
MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ORDINARIO DE CONTRATACIÓN nº 294/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Santiago Donis Ramón, en nombre y representación de Don Teofilo y Doña Graciela , contra el BANCO CAJA ESPAÑADE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por la Procuradora Doña Rosario Alonso Zamorano, debo declarar y declaro nula , la cláusula suelo establecida en la estipulación del contrato de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 23 de mayo de 2.002, así como la referida en el pacto privado de 10 de septiembre de 2.015, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.' que ha sido recurrida por la parte demandada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . - La representación procesal del demandado, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por DOÑA Graciela y DON Teofilo , que declara nula la cláusula Tercera Bis (clausula suelo) establecida en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito por las partes con fecha 23 de mayo de 2002, así como el pacto privado suscrito el día 10 de septiembre de 2015, manteniendo la vigencia del contrato, y condena a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada pago, e impone las costas procesales, alegando como motivo de impugnación la improcedencia de la nulidad de la revisión de las condiciones financieras del préstamo -novación modificativa- , así como la imposición de costas, que considera inadecuada.

Basa su impugnación alegando la licitud del citado acuerdo novatorio voluntariamente suscrito por los actores, que constituye una transacción libremente firmada, que supone una solución a la cuestión de la cláusula suelo, así como que dicho acuerdo supera con creces el doble control de transparencia, citando para justificar su validez la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

En relación con la imposición de costas, aunque se confirme la sentencia, aduce que no procede un pronunciamiento condenatorio pues concurre el supuesto de dudas de derecho que contempla el art. 394.1 de la LEC , que resultan del propio hecho de la diferente interpretación a que llegaron la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo en el procedimiento a que se refiere la sentencia citada.

Se opone al recurso la parte demandante apelada interesando la confirmación de los pronunciamientos impugnados alegando, en primer lugar, que en el recurso se introducen nuevas y extemporáneas alegaciones ( art. 412 LEC ), pues en la contestación a la demanda en ningún momento estableció como causa de oposición la validez de la novación efectuada; y de otra parte que esta es nula por las razones que aduce, acogiendo la valoración del juzgador para justificar la confirmación de la sentencia; y en relación con la imposición de costas que es correcto este pronunciamiento, por lo que procede la confirmación integra de la sentencia.



SEGUNDO .- Planteado en estos términos el recurso, en relación con el motivo fundamental del mismo en el que se impugna la declaración de nulidad del acuerdo de 10 de septiembre de 2015 suscrito por las partes y aportado a los autos, para una mejor valoración de la validez cuestionada debemos reseñar que este se limitó a modificar el tipo de interés mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, que será del 2% nominal anual en lugar del 3% nominal anual, y que durante el periodo de vigencia del acuerdo (desde el 23/05/2015 hasta el 23/05/2019) el tipo de interés nominal aplicable será el especificado en el acuerdo.

Sobre esta cuestión resulta obligado, como decíamos en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2018, traer a colación lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 al señalar que '5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.



TERCERO .- El supuesto que nos ocupa no se diferencia en lo sustancial de la situación valorada por el Tribunal Supremo en la sentencia trascrita, pues nos hallamos ante una mera novación de una obligación (la primitiva) nula de pleno derecho por abusiva, que en ningún caso puede calificarse como de un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, sino de un mero intento al que se vieron abocados los prestatarios para paliar los efectos negativos producidos por la cláusula declarada nula, mediante la suspensión temporal de la misma durante el periodo de vigencia, por lo que no puede ser alegada la existencia de este pacto privado para oponerse a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula discutida en este procedimiento, pues, como se indica en las sentencias citadas en la resolución recurrida, con fundamento en doctrina del TJUE, no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, aparentemente negociada con una limitación del tipo de interés inferior al inicialmente fijado en el contrato, pues como ha declarado el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia de 19 de noviembre de 2015 ). Por otra parte, frente a lo alegado por la apelante, como acertadamente señala el juzgador de instancia, el contenido del acuerdo modificativo cuestionado no es equiparable al tratado en la sentencia citada por aquella de 11 de abril de 2018 , pues no concurren las condiciones ni los presupuestos precisos para poder entender que estamos en una transacción, pues, entre otras diferencias, no existe una declaración de validez del préstamo originario ni renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa propia de la transacción, como es la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la cláusula de referencia y sus efectos, ni se puede dar a dicho acuerdo un alcance jurídico convalidatorio de pactos anteriores, sino únicamente un intento de la prestataria de minimizar los perjuicios que estaba a sufriendo en la medida en que la entidad de crédito lo permitía en el documento predispuesto por la misma, por lo que, con independencia de que este motivo de oposición pudiera calificarse de alegación extemporánea, no puede tener acogida, y debe confirmarse este pronunciamiento de la sentencia.



CUARTO .- Finalmente , en relación con la imposición de costas, al no existir un acuerdo que pudiera entenderse como una verdadera transacción, equiparable al supuesto contemplado en la Sentencia de 11 de abril de 2018 al que alude la apelante para defender la existencia de dudas de derecho, sino una mera novación modificativa que no puede convalidar una cláusula nula, aunque sea una sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, sobre lo que existe uniformidad en la doctrina, debe aplicarse el principio general del vencimiento, lo que determina la procedencia de la imposición de costas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad apelante y ratificar íntegramente, y por sus propios razonamientos, la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO . - Desestimado el recurso de apelación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la LEC ., imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD contra la sentencia de dos de noviembre de dos mil dieciocho dictada en el juicio ordinario nº 294/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid, y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos