Sentencia CIVIL Nº 204/2019, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 124/2016 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJÓN

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747 Fax: 985176746

Correo electrónico:

Modelo: 6360ª0

N.I.G.: 33024 47 1 2015 0000390

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124/2016

Procedimiento origen: DPR DILIGENCIAS PRELIMINARES 0000420/2015

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE: MOMPRESA S.A.

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

DEMANDADO: POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., Bienvenido , Braulio , Casiano , Celso , Mercedes

Procurador/a. Sr/a. ALBERTO LLANO PABINO, ALBERTO LLANO PAHÍNO, LUIS INDURÁIN LOPEZ

SENTENCIA Nº 204/19

En Gijón, a dos de Septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO registrados con el número 124/2016, promovidos a instancia de la mercantil DF MOMPRESA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Robledo Trabanco y bajo la dirección letrada compartid a de D. Eduardo Trigo y Sierra y Dña. Encarnación Pérez-Pujazón Millán, contra la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., D. Bienvenido , D. Braulio , representados todos ellos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Rafael Eduardo Antuña Egocheaga; contra D. Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jacobo Cuesta Larré; contra D. Celso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente pro la Letrada Sra. Dña. Clara Antuña Morán; y contra Dña. Mercedes , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Induráin López y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Elena Zarzuelo Crespo, sobre ejercicio de acciones relativas a competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Robledo Trabanco, actuando en nombre y representación de la mercantil DF MOMPRESA, S.A., y bajo la dirección letrada compartida de D. Eduardo Trigo y Sierra y Dña. Encarnación Pérez-Pujazón Millán, se interpuso demanda de procedimiento ordinario contra la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., D. Bienvenido , D. Braulio , D. Casiano , D. Celso , y Dña. Mercedes , en la que se interesaba la declaración judicial de actuación desleal de los demandados por haber incurrido en las conductas siguientes:

- Aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial de la actora como comportamiento desleal objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, conforme al artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal .

- Explotación de la reputación de la demandante, conforme al artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal .

- Explotación secretos empresariales de la demandante, en los términos del artículo 13.1 de la Ley de Competencia Desleal .

- Inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos, de acuerdo con el artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal .

- Inducción a la terminación regular de un contrato, en los términos del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal .

Solicita, asimismo, la condena de los demandados a las siguientes actuaciones:

- A cesar en al ilegítima utilización, explotación, modificación, comunicación o difusión, bien de forma directa bien modificada o transformada, de cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la actora, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero.

- A abstenerse de utilizar, explotar, modificar, comunicar o difundir, bien de forma directa bien modificada o transformada, cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la demandante, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero. En particular, abstenerse de remitir a clientes actuales o potenciales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., la información y documentación procedente de DF MOMPRESA, S.A., y emplear tal información y documentación en la elaboración de ofertas comerciales y en la ejecución de obras.

- A abstenerse de hacer cualquier referencia en la página web de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o en cualquier otra relacionada con cualquiera de los demandados a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A., y en dicha página web o en cualquier otra relacionada con POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A.

- A abstenerse de emplear cualquier representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., que guarde relación con la representación gráfica del nombre comercial empleada por DF MOMPRESA, S.A.

- A devolver a DF MOMPRESA, S.A. cuantas copias físicas tuvieran en su poder de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A.

- A encomendar a los expertos de FOREST DIGITAL EVIDENCE, S.L., a costa de los demandados, el borrado permanente de todas las copias digitales de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., que obren en cualquier servidor de almacenamiento masivo en la nube o en equipos informáticos, discos duros, dispositivos de almacenamiento masivo USB o cualquier otro dispositivo apto para contener o reproducir tal información o documentación.

- A remitir a todos los clientes actuales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o que lo fueren en el momento de dictarse Sentencia de una comunicación firmada por todos los demandados, o por sus administradores o representantes en su nombre, solicitando la devolución de cuanta documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., elaborada por los demandados a partir de ella se les hubiese hecho llegar con fines empresariales o comerciales.

- A retirar la actual representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., consistente en una turbina o sustituirla por cualquier otra que no guarde relación con DF MOMPRESA, S.A.

- A indemnizar a DF MOMPRESA, S.A., los daños sufridos como consecuencia de las infracciones cometidas, cuantificados en la cantidad de 7.192.000 € (SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS).

Finaliza el suplico de su demanda la mercantil actora interesando la publicación del Fallo de la Sentencia en la sección económica de un periódico a elegir entre los tres de mayor difusión nacional, así como en la página web corporativa de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., con la misma tipografía, tamaño y presentación que utiliza la demandada para la publicación de sus noticias corporativas, todo ello con la imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha 25 de Abril de 2016, se dio traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola para que la contestase, lo que así hicieron los distintos codemandados, mediante escritos registrados en este Juzgado en fecha 28 de Junio de 2016, oponiéndose a las pretensiones de la demandante por diferentes motivos de forma y fondo, considerando en todo caso los codemandados que la conducta por ellos desarrollada no es constitutiva de actuación desleal alguna incardinable en la Ley de Competencia Desleal. Seguidamente, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 8 de Julio de 2016, se convocó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa para el día 24 de Noviembre de 2016.

TERCERO.- En la fecha prevista se celebró la Audiencia Previa, a la que acudieron los representantes procesa les de las partes. Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre los litigantes, continuó el acto, fijándose los hechos controvertidos y proponiéndose prueba por las partes. La actora solicitó documental, consistente en que se tuviera por reproducida la incorporada y unida a los autos, interrogatorio de los codemandados, testifical y pericial. Los codemandados propusieron documental, consistente en dar por reproducida la acompañada con el escrito de contestación a la demanda, más documental, interrogatorio de la mercantil actora en la persona de D. Bartolomé , testifical y pericial. Fueron admitidas las pruebas propuestas, aunque no en su totalidad, quedando pendiente de señalamiento por Providencia las fechas de celebración de las diferentes sesiones de la Vista oral.

CUARTO.- El procedimiento fue suspendido pro prejudicialidad penal, alzándose la suspensión tras el dictado de resolución por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, que, revocando el Auto de fecha 31 de Marzo de 2017, consideró que no cabía la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal, siguiendo el procedimiento con su curso. Tras diversos avatares procedimentales, entre los que destaca el planteamiento y resolución de un incidente de nulidad que motivó la celebración de una Vista con el objeto de decidir sobre la ilicitud de la prueba planteada por el codemandado D. Bienvenido , mediante Auto de fecha 8 de Octubre de 2018 se desestimó la solicitud de declaración judicial de ilicitud de prueba, continuando el procedimiento por sus trámites.

QUINTO.- Fijadas las sesiones para el desarrollo del acto de la Vista, que tuvieron lugar los días 21, 22, 23, 24 y 31 de Enero, 15 de Febrero y 27 de Mayo de 2019, fueron practica das las pruebas propuestas, admitidas y no renunciadas, procediendo seguidamente los Letrados de las partes a informar, resumiendo y valorando del resultado de la prueba, quedando seguidamente los autos en poder del Juzgador para dictar la oportuna Sentencia.

SEXTO.- En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que finalizó 2018 con una carga laboral del 208 %, tornando como referencia órganos jurisdiccionales de las mismas características (Juzgados de lo Mercantil), lo que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.

A los anteriores Antecedentes fácticos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De las tesis mantenidas por las p artes en el procedimiento.

En el presente procedimiento la mercantil actora, DF MOMPRESA, S.A., ejercita diversas acciones en materia de competencia desleal, solicitando la declaración judicial de actuación desleal de los demandados por haber incurrido en conductas de aprovechamiento indebido del esfuerzo empresarial de la actora como comportamiento desleal objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, conforme al artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal , explotación de la reputación de la demandante, conforme al artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal , explotación secretos empresariales de la demandante, en los términos del artículo 13.1 de la Ley de Competencia Desleal , inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos, de acuerdo con el artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal e inducción a la terminación regular de un con trato, en los términos del artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal . Como consecuencia de la realización de estas conductas, la actora ejercita las acciones de cesación, prohibición, remoción, indemnización de daños y perjuicios y publicación de Sentencia.

En particular, solicita de los codemandados:

- Que cesen en la ilegítima utilización, explotación, modificación, comunicación o difusión, bien de forma directa bien modificada o transformada, de cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la actora, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero.

- Que se abstengan de utilizar, explotar, modificar, comunicar o difundir, bien de forma directa bien modificada o transformada, cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la demandante, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero. En particular, abstenerse de remitir a clientes actuales o potenciales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., la información y documentación procedente de DF MOMPRESA, S.A., y emplear tal información y documentación en la elaboración de ofertas comerciales y en la ejecución de obras.

- Que se abstengan de hacer cualquier referencia en la página web de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o en cualquier otra relacionada con cualquiera de los demandados a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A., y en dicha página web o en cualquier otra relacionada con POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A.

- Que se abstengan de hacer cualquier referencia en la página web de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o en cualquier otra relacionada con cualquiera de los demandados a proyectos desarrollad os y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A., y en dicha página web o en cualquier otra relacionada con POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A.

- Que se abstengan de empicar cualquier representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., que guarde relación con la representación gráfica del nombre comercial empleada por DF MOMPRESA, S.A.

- Que devuelvan a DF MOMPRESA, S.A. cuantas copias físicas tuvieran en su poder de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A.

- Que se encomiende a los expertos de FOREST DIGITAL EVIDENCE, S.L., a costa de los demandados, el borrado permanente de todas las copias digitales de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., que obren en cualquier servidor de almacenamiento masivo en la nube o en equipos informáticos, discos duros, dispositivos de almacenamiento masivo USB o cualquier otro dispositivo apto para contener o reproducir tal información o documentación.

- Que se remita a todos los clientes actuales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o que lo fueren en el momento de dictarse Sentencia de una comunicación firmada por todos los demandados, o por sus administradores o representantes en su nombre, solicitando la devolución de cuanta documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., elaborada por los demandados a partir de ella se les hubiese hecho llegar con fines empresariales o comerciales.

- Que se retire la actual representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., consistente en una turbina o sustituirla por cualquier otra que no guarde relación con DF MOMPRESA, S.A.

- Que indemnicen a DF MOMPRESA, S.A. los daños sufridos como consecuencia de las infracciones cometidas, cuantificados en la cantidad de 7.192.000 € (SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS).

Frente a tales pretensiones se alzan los codemandados, articulando diversos motivos de oposición a la demanda: formales unos, denunciando como defectos procesales la no presentación con la demanda de todos los documentos que tenía a su disposición, no habiendo acompañado los antecedentes de las diligencias previas, no pudiendo solicitar su unión como anexo al pleito principal; la no presentación de la demanda en el plazo legal de los dos meses desde que tuvieron lugar las diligencias de comprobación; y, finalmente, la inconcreción del suplico de la demanda, redactándose el mismo con falta de claridad y precisión, ocasionando indefensión a los codemandados, y de fondo otros, considerando que no concurre en el comportamiento de los codemandados la denunciada conducta desleal que se alega por la actora, no concurriendo en el presente caso los invocados artículos de la Ley de Competencia Desleal que la demandante considera vulnerados.

SEGUNDO.- De las excepciones y motivos de oposición formal planteadas por los codemandados.

Procede, pues, examinar en primer lugar los motivos formales aducidos por los codemandados POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., D. Bienvenido y D. Braulio en su escrito conjunto de contestación a la demanda.

Respecto del primer defecto formal invocado, referido a la no presentación con la demanda de todos los documentos que tuviera a su disposición la parte actora, vulnerando con ello el artículo 265 de Ley de Enjuiciamiento Civil , tal cuestión ha sido resuelta en el Auto de fecha 25 de Mayo de 2016, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por los codemandados frente a la Providencia de fecha 25 de abril de 2016, a cuyo contenido hay que remitirse expresamente, señalando, a mayor abundamiento, que tanto el articulo 268.3 como el artículo 269, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , permiten la designación de archivo, protocolo, expediente o registro público, indicando el lugar en el que el documento se encuentre, y resulta que en el presente caso la parte actora, al articular el Primer Otrosí Digo, solicitó del Juzgado la incorporación del contenido de las Diligencias de Comprobación 420/2015 seguidas en este Juzgado. No se aprecia ninguna incorrección procesal en tal forma de actuar, pues sabido es que quien pretende ejercitar una acción de competencia desleal puede solicitar del Juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos hechos cuyo conocimiento resulte, objetivamente, indispensable para preparar el juicio, teniendo su contenido la consideración de antecedente del pleito principal al que servirá de soporte documental, con independencia de que su resultado se acompañe directamente con la demanda o se solicite por la actora su unión a los autos, que es lo que ocurre en el caso examinado. Lo esencial es no causar indefensión a la parte demandada, y es evidente que el traslado y publicidad de su contenido, con carácter previo a la interposición de la demanda, le ha permitido a los codemandados conocer el resultado de las diligencias, cuyo contenido sirvió de base a los expertos informáticos para la elaboración del in forme pericial que sí se adjunta con la demanda.

Por consiguiente, debe rechazarse la excepción planteada.

También invoca la parte demandada el párrafo segundo del artículo 131 de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes , vigente al tiempo de practicarse las diligencias de comprobación, que contiene un plazo preclusivo cuando expone: "Si en el plazo de dos meses a partir de la fecha de la práctica de las diligencias de comprobación no se hubiere presentado la correspondiente demanda ejercitando la acción judicial, quedarán aquéllas sin efecto y no podrán ser utilizadas en ninguna otra acción judicial".

Consideran los codemandados que, con base en dicho precepto y en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto dictado por este Juzgado en fecha 16 de Noviembre de 2015 , queda patente que no podrá tenerse en cuenta ninguna información obtenida en las diligencias de comprobación.

Esta excepción de preclusión procesal también aparece resuelta en el Auto de fecha 25 de Mayo de 2016, por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por los codemandados frente a la Providencia de fecha 25 de Abril de 2016, pero a su argumentación debe añadirse que el traslado de copias del informe con el disco duro adjunto fue acordado por Auto de fecha 10 de Febrero de 2016 en el ámbito de las Diligencias de comprobación de hechos número 420/2015, notificado a las partes al día siguiente, esto es, el 11 de Febrero de 2016, a las 09:18:08, según consta en el Libro de Actos de Comunicación telemática de Lexnet, interponiéndose la demanda el día 11 de Abril de 2016, dentro pues, del plazo de los dos meses siguientes a la fecha en que la actora pudo tener conocimiento del informe sobre el contenido del disco duro y la posibilidad de advertir la existencia o no de las infracciones concurrenciales que imputa a los codemandados, no teniendo sentido computar el plazo de los dos meses desde la fecha de presentación de la comisión judicial en la sede de la demandada POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., esto es, el 2 de Diciembre de 2015, pues ello obligaría a la demandante a interponer la demanda 'a ciegas', sin esperar al resultado de la diligencia de comprobación de hechos practicada, contrariándose con ello la naturaleza, sentido y finalidad de dichas diligencias de comprobación.

En consecuencia, interponiéndose la demanda en el plazo legalmente señalado, también debe rechazarse la excepción planteada.

En cuanto a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, denuncian los codemandados, al fundamentar este motivo, que la demanda adolece de inconcreción en su suplico, redactándose el mismo con falta de claridad y precisión, ocasionando indefensión a los codemandados. Para resolver esta excepción procesal debemos partir del contenido del artículo 424 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a esta cuestión, en el que se distingue entre el defecto consistente en falta de claridad y precisión en la determinación de las partes, lo que no debe confundirse con la falta de capacidad o de representación con arreglo al contenido del artículo 399.1 de la misma Ley Rituaria, y el defecto consistente en falta de claridad y precisión en las pretensiones deducidas, debiendo remitirnos al contenido del artículo 399.1 de la LEC , que exige que en la demanda se fije con claridad y precisión lo que se pide, y al contenido del artículo 399.5 de la LEC , en virtud del cual "en la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente". También debemos partir de la doctrina jurisprudencial existente en esta materia, que fija un criterio restrictivo, de forma y manera que solamente procedería el sobreseimiento del proceso cuando fuera absolutamente imposible determinar en qué consiste la petición que se deduce o cuáles son los sujetos que la formulan. Este sentido restrictivo resulta del propio tenor del artículo 424.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a él se refieren, entre otras, las Sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 29 de Mayo de 2013 , y de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, de 11 de Junio de 2013 , que, respectivamente, indican lo siguiente:

"Existe defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando ésta no reúne los requisitos de claridad y precisión que el legislador exige para que pueda ventilarse adecuadamente una pretensión. Como es sabido, los elementos objetivos de toda pretensión son el petitum (lo que se pide) y la causa petendi (grosso modo, los hechos de trascendencia jurídica cuya prueba en el proceso determinaría la concesión de la petición). La falta de la debida claridad y precisión en la concreción de estos elementos puede causar indefensión a la par te demandada, que únicamente se encontrará en una situación apta para defenderse si conoce con claridad qué es lo que se pide y por qué. Cuando se vulneran los requisitos procesales de claridad y precisión en la formulación de la demanda el demandado puede oponer la excepción de defecto legal en el modo de proponerla con el objeto de depurar el proceso de tales vicios. [...] En nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el principio pro actione, una de cuyas consecuencias es la dispuesta por el art. 424.2 LEC : sólo cabe disponer el sobreseimiento del pleito por defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando, concedida la posibilidad de subsanación, resulte absolutamente indiscernible el conocimiento de las pretensiones del actor (...)".

"(...) dicha normativa pone de manifiesto el carácter excepcional y extraordinario, con que se contempla en nuestro ordenamiento jurídico la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -y su ampliación- y el criterio restrictivo con el que debe ser admitida la misma; de manera que sólo será posible sancionar con la nulidad pretendida cuando, además de no realizarse las aclaraciones y precisiones interesadas por el Juez, sea absolutamente imposible determinar las pretensiones que contiene el suplico de la demanda y ello, además, haya causado indefensión (...)".

En el presente caso, el suplico se comprende perfectamente desde las perspectivas gramatical y jurídica, es más, resulta bastante detallado y pormenorizado en cuanto a las acciones ejercitadas y pretensiones declarativas y de condena articuladas, quedando identificadas las personas frente a las que se dirige. Como ya se expusiera, esta excepción sólo puede utilizarse para denunciar que la demanda es objeto de una redacción tan oscura o defectuosa que impide saber cuáles son las pretensiones que se formulan o el sujeto contra el que se dirigen, por lo que queda reservada para circunstancias excepcionales que, en modo alguno, concurren en el caso de autos, como se desprende de la simple lectura del escrito que da inicio al pleito, no quedando constancia de que se haya generado a la parte demandada ninguna indefensión, habiendo articulado ésta, extensa y fundadamente, su defensa, como resulta del contenido del escrito de contestación a la demanda que consta unido a los folios 1616 a 1672, ambos inclusive, (en el Tomo VI del proceso), razones por las que debe rechazarse la referida excepción dilatoria planteada, en la línea de lo ya expresado por la Ilma. Magistrada que intervino en el acto de Audiencia Previa.

TERCERO.- De la normativa y jurisprudencia aplicables al supuesto de autos.

Despejados y resueltos los óbices procesales, resulta de obligado cumplimiento referirse a la normativa aplicable al caso de autos, que se concreta en la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal, que fue objeto de reforma por la Ley 29/2009, de 30 de Diciembre, por la que se modifica el régimen de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, con la finalidad de adaptarla a la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de Mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en mercado interior, que, a su vez, modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Dicha Ley señala cuál es su objeto en su artículo 1, que no es otro que la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad de 1988 , determinando que los comportamientos previstos en dicha Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, presumiendo la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

El ámbito subjetivo lo determina el artículo 3 que establece que la Ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

La Ley configura un sistema de protección dividido en dos grupos, actos de competencia desleal de carácter general, regulado en el artículo 4, conforme al cual se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, y prácticas desleales en particular, contempladas en los artículos 5 a 18.

Sobre la cláusula general que señala el artículo 4, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Octubre de 2007 , citando jurisprudencia anterior referida al antiguo artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , señala que:

"La cláusula general del artículo 5 LCD (RCL 1991, 71) no formula (...), un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, (...), sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, (...) de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil (LEG 1889, 17)".

El recurso al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal obliga, en suma, a descartar previa y razonadamente que la conducta considerada quede comprendida en uno de los tipos contenidos en los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que este artículo 4 cumple una función de válvula de autorregulación del sistema, y que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y conductas de la competencia, que no hayan encontrado su acomodo en los supuestos de hecho tipificados de forma particular.

La cláusula general es independiente de los tipos especiales. La conculcación de éstos no supone automáticamente la vulneración de la cláusula general. Ésta no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales, porque si la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, el examen de deslealtad se hará a la luz del tipo especial. Si la conducta resulta desleal, no deberá aplicarse, además, la cláusula general. Si la conducta resulta leal, tampoco podrá prohibirse mediante la aplicación de la cláusula general.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Enero de 2009 resume la doctrina en estos términos:

"En efecto, la sentencia de 23 de mayo de 2.005 (RJ 2005, 9760) destacó que 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'; la de 20 de febrero de 2.006 (RJ 2006, 5783) que 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores'; la de 22 de febrero de 2.006 (RJ 2006, 828) que 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 (RCL 1991, 71) no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'; la de 11 de julio de 2.006 (RJ 2006, 4977) que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; y la de 24 de noviembre de 2.006 (RJ 2007, 262) que 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2008 señala que:

"La cláusula general permite comprender cualquier conducta desleal por ser contraria a la buena fe objetiva, cuando no se integre en uno de los típicos específicos que establece la Ley, en todo caso no es aceptable el planteamiento que esgrime la actora, y reproduce en el párrafo final del motivo, consistente en que la disposición de la cláusula general ha de ser analizada en relación a cada tipo de acto desleal concurrente para valorar primero si la conducta del infractor cae dentro de la misma, sin entrar a valorar la intencionalidad del sujeto, postura que carece totalmente de fundamento, pues la norma del art. 5° configura un tipo de competencia desleal que, no obstante su descripción genérica, tiene autonomía y sustantividad propia respecto de los típicos de los arts. 6 a 17, como resulta de la propia rúbrica del Capítulo 11 de la Ley (Actos de competencia desleal) y viene reiterando la doctrina de esta Sala".

Es decir, resulta estéril invocar el artículo 4 cuando el relato factico que se denuncia resulta susceptible de incardinarse en los otros tipos ilícitos que se describen con sustantividad propia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de Febrero de 2002 ). No es lícito acudir a la cláusula general para enjuiciar conductas objetivamente encuadradas en los otros tipos específicos, que, sin embargo, escapan del reproche de deslealtad por faltar algún requisito legal. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2006 afirma que "es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

La consecuencia de todo ello es clara: el recurso al artículo 4 obliga a descartar previamente los artículos 5 a 17 y, una vez superado este análisis, identificar con claridad las razones en que se basa la deslealtad de la conducta en cuestión. No cabe que se declare que una empresa en abstracto ha infringido el artículo 4. Se ha de concretar expresamente el acto que lo infringe.

En el presente caso, se ejercita el derecho de defensa de la competencia, alegando competencia desleal, con base en la vulneración de los artículos 4.1, 12, 13.1, 14.1 y 14.2 de la Ley.

Disponen estos preceptos lo siguiente:

' Artículo 4. Cláusula general

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctico comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o par abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) Lo contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercido de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado".

" Artículo 12. Explotación de la reputación ajena

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares".

" Artículo 13. Violación de secretos

1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14".

Debe destacarse que, aunque la norma aplicable al tiempo de producirse los hechos es la que se deja transcrita, este precepto ha sido modificado recientemente, siendo su redacción actual consecuencia de la previsión contenida en la Disposición Final 2' de la Ley 1/2019, de 20 de Febrero, de Secretos Empresariales, que entró en vigor el 13 de Marzo de 2019, que considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la referida Ley 1/2019.

"Artículo 14. Inducción a la infracción contractual

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de uno infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas".

CUARTO.- De la relación laboral mantenida por los codemandados personas físicas con la mercantil actora.

Expuesta la normativa aplicable al supuesto de hecho que se analiza, para una mejor comprensión de lo que luego se dirá, debe señalarse introductoriamente que los codemandados formaban parte de la mercantil actora, en diversos puestos y con distintas responsabilidades, yéndose de ella para formar otra empresa, denominada POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., que irrumpió en el mercado ofreciendo idénticos servicios que los ofertados por DF MOMPRESA, S.A., especialmente en lo que se refiere al montaje y revisión de turbinas y equipos rotativos, sin perjuicio de que pudieran existir actividades concretas que difieren en una y otra mercantil, y que tal irrupción competitiva en el mercado puede calificarse de 'intensa' y 'anómala', atendidas las concretas características que presenta este mercado, en especial, las importantes barreras de entrada con las que se encuentra un nuevo competidor. Por ello, y antes de analizar si la irrupción competitiva en el mercado de la mercantil codemandada obedeció a la obtención de ventajas competitivas constitutivas de ilícitos concurrenciales o no, debemos detenemos en este Fundamento de Derecho en explicar la relación que vinculaba a los demandados con la actora y en el proceso de creación de la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., y su objeto empresarial.

Pues bien, en este contexto que se deja señalado ha de indicarse que los codemandados personas físicas, Sres. Bienvenido , Braulio , Celso y Casiano y Sra. Mercedes , eran trabajadores de la mercantil actora, ocupando diversos puestos, de mayor o menor confianza y responsabilidad, coincidiendo en todos ellos, además de su antigua pertenencia a la actora y actual a la mercantil demandada POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., que causaron baja en la empresa demandante en un periodo de tiempo comprendido entre Enero y Marzo de 2015, aduciendo razones de naturaleza variada. No puede considerarse éste como un hecho controvertido, pero en todo caso se refuerza lo afirmado con la documental aportada con el escrito de demanda y las declaraciones vertidas en el acto de la Vista por los testigos, remitiéndonos, especialmente, a las declaraciones testificales de D. Marcelino , ex Director de Operaciones, y D. Melchor , ex Director de Recursos Humanos, ambos de DF MOMPRESA, S.A., resultando de dicha documental y testificales lo siguiente:

1. Que D. Bienvenido ocupó en DF MOMPRESA, S.A., la posición de Director de Producción, en dependencia directa del Director General, teniendo atribuidas como funciones principales las de dirigir y coordinar los proyectos de montajes y las revisiones para asegurar sus resultados económicos y su correcta ejecución.

La relación laboral con la mercantil actora la inició el Sr. Bienvenido el 1 de Octubre de 2002, si bien el contrato fue realizado con la mercantil DURO FELGUERA S.A., pasando a ser empleado de la mercantil demandante a partir del 31 de Marzo de 2004, con la categoría o posición de Ingeniero. El 1 de Octubre de 2007 se comunicó a la Seguridad Social la conversión de su puesto de trabajo en indefinido, y desde el 1 de Marzo de 2011 hasta la fecha de su cese voluntario, que se produjo el 21 de Enero de 2015, fue nombrado Director de Operaciones, según refleja el contrato firmado. Hay que destacar que en el anexo al contrato de trabajo se pactaron como deberes específicos del demandado:

(a) deber de diligencia, colaboración y fidelidad con DF MOMPRESA;

(b) prohibición de concurrencia con DF MOMPRESA; y

(c) guardar sigilo profesional con relación a la información y documentación que pueda conocer de DF MOMPRESA.

Así se extrae de los documentos 9 a 12, ambos inclusive, de los acompañados con el escrito de demanda, no impugnados de contrario, consistentes en certificado emitido por D. Benjamín en su condición de Director de Recursos Humanos del grupo Duro Felguera sobre las fechas de alta y baja del Sr. Bienvenido en las empresas del grupo; documentos relativos a la relación laboral que D. Bienvenido mantuvo con la actora, con un esquema de las funciones relativas al puesto de trabajo ocupado, entre los que destaca el mencionado Anexo al Contrato Laboral que recoge las obligaciones específicas antes comentadas; copia del parte de baja, que acredita que el demandado se encontraba en situación de baja laboral por enfermedad común desde el día 2 de Diciembre de 2014 y solicitud de baja voluntaria y la resolución de la Seguridad Social.

2. Que D. Braulio ocupó en DF MOMPRESA, S.A., la posición de Adjunto del Director de Producción, es decir, adjunto del codemandado D. Bienvenido , en dependencia directa de él, teniendo atribuida como función principal la de asistir al Director de Producción en sus responsabilidades y actividades.

De los documentos números 13 a 15, ambos inclusive, de los acompañados con la demanda, no impugnados de contrario, resulta acreditado que D. Braulio comenzó su relación laboral con el Grupo DURO FELGUERA S.A., en fecha 11 de Marzo de 2008, integrándose en la mercantil actora, después de trabajar en distintas empresas del Grupo, en fecha 10 de Enero de 2014, cesando en sus funciones en fecha 23 de Enero de 2015.

3. Que D. Casiano ocupó en DF MOMPRESA, S.A., la posición de Jefe de Obra, en dependencia del Director de Producción. Su ingreso en la mercantil demandante se produjo el 24 de Mayo de 2009, comunicando su decisión de causar baja voluntaria el 28 de Enero de 2015, con efectos del 11 de Febrero de 2015.

Así lo acreditan los documentos números 16 a 19, ambos inclusive, presentados con la demanda, consistentes en certificado emitido por el Director de Recursos Humanos del grupo Duro Felguera sobre las fechas de alta y baja del Sr. Casiano en las empresas del grupo; contrato de trabajo de relevo de 2 de Junio de 2014, con un esquema de las funciones relativas al puesto de trabajo ocupado; copia de su currículum vitae y copia de la solicitud de baja y de la resolución de la Seguridad Social.

4. En cuanto a D. Celso , ocupó en DF MOMPRESA, S.A., la posición de Administrativo de Obra, en dependencia del Jefe de Obra. Sus funciones eran las propias de un administrativo, esto es, gestionar y registrar la documentación sobre la actividad y costes laborales, las compras y la facturación de obra.

Se integró en DF MOMPRESA en fecha 17 de Mayo de 1993 y causó baja voluntaria en dicha empresa el 10 de Febrero de 2015. Así se acredita con los documentos números 20 a 22 de la demanda, ambos inclusive, no impugnados de contrario, consistentes en certificado emitido por el Director de Recursos Humanos del grupo Duro Felguera sobre las fechas de alta y baja del Sr. Celso en las empresas del grupo; copia de la comunicación de conversión de contrato temporal a indefinido, con un esquema de las funciones relativas al puesto de trabajo ocupado por el demandado; copia de la solicitud de baja voluntaria y de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social.

5. Finalmente, Dña. Mercedes ocupó en DF MOMPRESA la posición de Auxiliar Administrativo a partir del 1 de Mayo de 2010, aunque pertenecía a DURO FELGUERA S.A., desde el 7 de Octubre de 2003. Cabe señalar que en el documento número 21 de los acompañados con la demanda se aporta una ficha laboral de la demandada que la identifica como Técnico de Recursos Humanos, pero ni el contrato de trabajo suscrito que también integra el documento número 21 ni los documentos 23 y 24 de los aportados con la demanda identifican a Dña. Mercedes como Técnico de Recursos Humanos, quedando constancia con el documento número 1 de los acompañados con la contestación a la demanda y con declaración testifical de D. Melchor , que Dña. Mercedes fue contratada con la categoría de auxiliar administrativo.

No obstante, de las declaraciones testificales vertidas por D. Melchor en el acto de la Vista, se extrae que Dña. Mercedes era auxiliar administrativo pero en la práctica podía seleccionar personal y, de hecho, lo hada. En particular, sus afirmaciones en el acto de la Vista fueron que Dña. Mercedes estaba contratada como administrativa, siendo D. Melchor el Jefe directo de Dña. Mercedes en Recursos Humanos, encargándose la codemandada de gestionar sus nóminas, pagos, altas y bajas, todo lo que es el 'payroll' o sistema de pago de la compañía DF MOMPRESA, S.A. Gestionaba todo lo relativo a un trabajador desde que entraba: la captación del trabajador, la administración de ese trabajador, su liquidación y su salida de la empresa, teniendo capacidad para seleccionar personal. Precisamente, el desarrollo por la codemandada de funciones que excedían de su categoría laboral, entre las que se hallaba la selección de personal, generaban un descontento en la trabajadora, del que no era ajeno el testigo, quien le ofreció mejorar sus condiciones económicas y trayectoria profesional dentro de la empresa, lo que no llegó a plasmarse en la práctica laboral toda vez que 'pidió la cuenta', como manifestó el testigo, lo que ocurrió el 25 de Febrero de 2015, produciéndose la misma con efectos el 15 de Marzo de 2015.

Concluyendo este extremo, los cinco trabajadores de DF MOMPRESA, S.A., D. Bienvenido , D. Braulio , D. Casiano , D. Celso y Dña. Mercedes , trabajaban para la mercantil actora y cesaron prácticamente al mismo tiempo, en un periodo de poco más de mes y medio, concretado entre el 21 de Enero y el 15 de Marzo de 2015.

QUINTO.- De la constitución y del objeto social de la mercantil codemandada POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A. (PTSI).

Respecto a la constitución de la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., resulta acreditado en el procedimiento que fue constituida formalmente en fecha 6 de Febrero de 2015, siendo socios constituyentes de la misma D. Braulio y D. Bienvenido , habiendo suscrito cada uno de ellos un 50% de su capital social. así se extrae de la nota del Registro Mercantil y de la copia de la escritura de constitución de la Sociedad que se acompañan como documentos números 4 y 5 con el escrito de demanda. En los Estatutos Sociales que se acompañan a la escritura de constitución se determina en su artículo 2 cuál es su objeto social, indicando que lo representa "el montaje, desmontaje y reparación de toda maquinaria, estructura y tubería; la gestión de proyectos deconstrucción o de mantenimiento de manera integral; la subcontratación a terceros de todas aquellas actividades necesarias para cumplir con las especificación requerida por el cliente en cada proyecto, y la gestión de personal para llevar a cabo las obras encomendadas".

Los otros tres trabajadores de la empresa codemandados, D. Casiano , D. Celso y Dña. Mercedes , no fueron fundadores de la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., comenzando a trabajar en ella en fecha 1 de Marzo de 2015 los dos primeros y 23 de Marzo de 2015 la tercera, según se indica en los documentos números 2, 3 y 2 de sus respectivas contestaciones a la demanda.

Cierto es que constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando que la simple captación de trabajadores de una empresa a otra no constituye, sin más, acto de competencia desleal, pues es conducta que debe entenderse protegida por el principio de libre mercado que rige nuestro sistema económico.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 48/2012, de 21 de Febrero de 2012, Recurso 2121/2008 , señala que:

" Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD (RCL 1991, 71) con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajena... Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo...".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 559/2007, de 23 de Mayo de 2007, Recurso 2682/2000 , establece que:

"El motivo se desestima porque la captación de trabajador es de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone 'per se' una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que los empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE (RCL 1978, 2836)) y autonomía de la libertad...".

En igual sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1032/2007, de 8 de Octubre de 2007, Recurso 3652/2000 , que contiene igual razonamiento, entre otras muchas del mismo contenido.

Desde esta perspectiva, la captación de trabajadores -y también de clientes- de otra empresa debe ser considerada, en principio, como conducta concurrencialmente lícita. Pero que deviene en claro acto de competencia desleal cuando tal captación se realice empleando medios, maniobras o maquinaciones que la Ley y la conciencia social reprueban como contrarios a la moral comercial, y así puede afirmarse que hay deslealtad cuando se capta trabajadores o la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado, con una conducta que debe entenderse torticera, que es la propia del caso, como se verá.

Efectivamente, la prueba practicada en el procedimiento pone de manifiesto que la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., no nace al mercado de manera espontánea y sucesiva a la marcha de los fundadores y trabajadores codemandados de DF MOMPRESA S.A., sino que la gestación de su nacimiento fue anterior y premeditada por sus fundadores, coadyuvando al propósito constitutivo el resto de los codemandados personas físicas. El proceso de su constitución se origina y desarrolla antes de su constitución formal, resultando acreditado que los codemandados venían trabajando en ese proyecto cuando aún eran empleados de la mercantil actora. Las pruebas que se señalan seguidamente corroboran, sin ambages, esta afirmación. Así:

1. En el mes de Noviembre de 2014 constan enviados varios correos electrónicos por D. Braulio a los otros codemandados, D. Celso y D. Casiano , que evidencian el propósito conjunto de constituir PTSi. También constan otros correos electrónicos en los que dirigiéndose a terceros, se pone en copia a los otros 'dos socios', como literalmente se refiere a ellos D. Braulio , correo que obra al folio 719, dirigido a la asesoría Llana Consultores para concretar las opciones de la compra de la nave de Somonte, señalándose en dicho correo, de fecha 4 de Noviembre de 2014, que 'una vez finalizada la constitución de la empresa, tenemos que formalizar una hipoteca por 375.000 €'.

2. En fecha 9 de Diciembre de 2014, constante contrato de trabajo con la actora, D. Bienvenido solicitó reserva de la denominación social, presentándose en dicha fecha ante el Registro Mercantil. Así lo acreditan los correos electrónicos hallados en la cuenta de correo personal del demandado a raíz de las diligencias preliminares practicadas y que integran el documento número 31 de los acompañados con la demanda. En particular, resulta elocuente el contenido del correo electrónico de fecha 11 de Diciembre de 2014 por el que la asesoría comunica a D. Bienvenido la reserva del nombre social, afirmando literalmente 'tenemos el nombre'.

3. El 7 de Enero de 2015 D. Casiano recibió un correo electrónico con la rúbrica 'Presupuestos PTST' sobre presupuestos para la elaboración de signos distintivos para la nueva empresa. D. Casiano reenvió ese correo a D. Bienvenido . Al correo se acompañan una serie de presupuestos realizados por una empresa con correo electrónico DIRECCION001 , que tienen por objeto la creación de una imagen de marca, tarjetas, tipografía corporativa, etc. (folios 730 a 732, anverso y reverso).

Recuérdese que en las fechas indicadas los codemandados eran trabajadores de DF MOMPRESA S.A.

SEXTO.- De la identidad de servicios prestador por las mercantiles POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A. y DF MOMPRESA S.A.

Aunque el objeto social de la recién nacida PTSi es muy genérico, la realidad de los hechos evidencia que POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., se constituyó para desarrollar la que constituye la actividad principal de la mercantil DF MOMPRESA S.A. Basta con acudir a la página web de la mercantil codemandada para comprobar que su actividad es prácticamente igual a la que desarrolla DF MOMPRESA, S.A., desde sus inicios, es decir, el montaje mecánico y puesta en marcha y a la revisión de turbinas y, en general de equipos rotativos. Es cierto que los codemandados articularon prueba tendente a desvirtuar esta afirmación, indicando al respecto D. Martin , ingeniero industrial que elaboró la pericial a instancia de los codemandados, que el organigrama de ambas empresas es distinto, 'no viendo parecidos, tratándose de dos empresas estructuradas de una manera muy distinta, una es una empresa pequeña, la otra es una empresa que forma parte de un grupo', pero lo cierto es que ha quedado acreditado en el procedimiento que la actividad tradicional y fundamental de DF MOMPRESA, S.A., consiste en el montaje y revisión de turbogeneradores y equipos auxiliares en centrales de generación eléctrica y de equipos rotativos en general, llegando a ocupar una cuota de mercado del 90% en el ámbito de las turbinas de vapor, y del 75/80 % para las tecnologías más complejas como las centrales nucleares. Tales extremos han de considerarse acreditados con la documentación sobre el grupo Duro Felguera y sobre DF MOMPRESA, S.A., justificativa de su actividad y resultados, en particular los documentos números 3, 4 y 88 de los acompañados con la demanda, referidos al informe anual relativo al ejercicio 2014, las cuentas anuales de DF MOMPRESA, S.A., correspondientes a los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 y dictamen pericial económico de la actora elaborado por KPMG.

Acudiendo a la prueba pericial aportada por la propia PTSi, referida al dictamen pericial elaborado a su instancia por el economista D. Rodolfo , la actividad desarrollada por PTSi se concentra en el 'montaje y mantenimiento de equipos rotativos industriales, concretamente de equipos rotativos como turbinas o alternadores de energía eléctrica'. Este específico 'objeto social' coincide con la documental acompañada con la demanda como documento número 6, referida a los documentos extraídos de la página web de la propia demandada, que evidencian cuáles son los servicios que PTSi oferta al mercado, reflejándose los mismos en los siguientes términos:

v Proyectos de montaje mecánico y puesta en marcha de trenes de potencia: 'tanto la instalación como el apoyo a puesta en marcha de equipos rotativos en plantas industriales, enfocándose principalmente en el sector energético', afirmando incluso que 'el equipo de ptsi tiene una amplia experiencia en la gestión de este tipo de proyectos, ya que ha gestionado durante los últimos 12 años multitud de proyectos de montaje mecánico de trenes de potencia y sus equipos auxiliares'. En particular menciona los proyectos de 'ctg Guía de Isora, ctcc Cartagena, ctcc Cristóbal Colón, ctcc Soto iv, ctcc Soto v, ctcc Puerto de Barcelona, ctcc Cycofós (Marsella-Francia), ctcs Parnahiba (Brasil), ctcc Carrington (Inglaterra), cb San Esteban ii, ctcc Castejón ii, ctcc Besós v, ctcc Cas Tresorer i, ctcc Cas Tresorer ii, ctcc Son Reus ii, ctcc As Pontes, ctcc Barranco de Tirajana i, ctcc Barranco de Tirajan ii'. Evidentemente, una mercantil que acaba de nacer, surgiendo al mercado, sin experiencia empresarial alguna, falta a la verdad en la información pública que ofrece cuando indica, como referencia, proyectos en los que afirma haber trabajado, generando confusión, pues la experiencia en esos proyectos seria imputable al personal de PTSi cuando era empleados de DF MOMPRESA, S.A., no a POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A.

v Revisión mecánica de equipos rotativos y sus auxiliares un servicio que se anuncia con referencia expresa a la 'experiencia' ganada por sus trabajadores a 'lo largo de los últimos 15 años, en empresas ligadas al sector energético, donde todo su personal ha participado en la instalación y revisión de Centrales Nucleares, Térmicas Convencionales, Hidráulicas, Ciclos Combinados, Cogeneraciones, etc. a lo largo del mundo, hacen que la empresa aporte un valor añadido por encima de su competencia'. Expresamente se señala en la página web que 'el equipo de Power Train Services International ha gestionado y realizado durante los últimos años multitud de Revisiones, Acuerdos Marco o contratos Itsa de mantenimiento de Turbinas de Gas, Vapor o Hidráulicas para clientes como ENDESA, EDP, Mitsubishi (MHPS), General Electric, Siemens, Navantia, Iberdrola, Repsol, Gas Natural Fenosa, Neoelectra, Samca, Dynasol, Elcogas, Ence...'. Nuevamente, la citación de todos estos proyectos puede generar confusión en el mercado, pues todos esos proyectos a los que se alude son desarrollados y ejecutados por DF MOMPRESA, S.A., no por PTSi.

v Montaje de estructura y tubería de interconexión de equipos, ofreciendo servicios de montaje de la estructura y el cerramiento de equipos, y de la tubería de interconexión de los diferentes sistemas.

v Otros servicios, de naturaleza complementaria a los anteriores, referidos a:

º tratamientos superficiales relativos al recubrimiento de piezas y limpieza de componentes; y

º la gestión de la subcontratación de actividades complementarias, en que básicamente se ofrece la subcontratación de los trabajos complementarios a los servicios propios que se ofrecen al público.

La comparativa de esta variedad de servicios ofrecidos por POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., concretando el genérico objeto social que se recoge en sus Estatutos sociales, con los que presta la mercantil demandante, permite afirmar, sin temor a equívoco, que son esencialmente idénticos, con coincidencia plena, resultando acreditado con el documento número 6 de la demanda, consistente en documentos impresos de la página web de PTSi, que la propia mercantil demandada los oferta como propios cuando en realidad tales proyectos de montaje y revisión no han sido desarrollados y ejecutados por ella sino por personal de DF MOMPRESA, S.A., cuando prestaban sus servicios como empleados de ésta, Se aprovecha, pues, de la reputación empresarial ajena obtenida tras el desarrollo y ejecución de importantes proyectos para confundir en el mercado a potenciales clientes, resultando claro que al incluir como propios proyectos realizados por DF MOMPRESA, S.A., ve facilitada su inserción en un mercado respecto de quien carece de tal experiencia empresarial o trata de obtenerla. Recordemos en este sentido que el sector empresarial en el que irrumpe PTSi resulta extremadamente especializado y técnico, lo que supone una barrera de entrada difícil de franquear, y que en dicho sector DF MOMPRESA, S.A., es una empresa consolidada, en el que, tras muchos años de trabajo y experiencia, ha logrado una posición de preeminencia, resultando indudable que ambas empresas son competidoras, toda vez que concurren en un mercado relevante ofertando los mismos productos o servicios.

En este sentido, debe destacarse el contenido del dictamen pericial acompañado como documento número 88 con el escrito de demanda, ratificado en el acto de la Vista por sus autores, Sres. Justiniano y Miguel , de cuyas manifestaciones puede extraerse que POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., surgió para operar en la parte fundamental del mercado de DF MOMPRESA S.A., sin que el hecho de que la actora pueda actuar en otro mercado, como es el de los denominados 'llave en mano', excluya la posibilidad de que opere en el mercado relevante y fundamental en el que también actúa la demandada, lo que significa únicamente que DF MOMPRESA, S.A., opera en más mercados, teniendo como líneas de negocio la revisión y mantenimiento de turbinas (la principal) o el montaje e instalación de obra nueva, de equipos eléctricos de nueva construcción, atacando también la aseveración del perito propuesto por la demandada, Sr. Martin , de que el hecho de que las empresas tengan distintos tamaños y exista disparidad en la cifra de facturación de una y otra no determina que no sean competidoras y que no sean susceptibles de comparación.

DE MOMPRESA, S.A., y PTSi son empresas competidoras porque, como justifican los expertos de KPMG, el mercado relevante en el que operan es el mismo. Es decir, ambas empresas están en competencia directa, pues venden el mismo producto o prestan el mismo servicio y se dirigen a los mismos clientes, es decir, actúan en el mismo segmento de mercado. En este sentido, el mercado relevante a considerar para determinar si dos empresas merecen o no la consideración de competidoras, viene determinado por la concurrencia de los siguientes elementos, tal y como pone de manifiesto el informe pericial aportado por la actora, que se concretan en:

a) La oferta.

El producto o servicio que se ofrece al público por una y otra empresa deben ser intercambiables o sustituibles, característica ésta que concurren en la oferta de servicios de ambas empresas, como ya se analizó anteriormente.

b) La zona geográfica.

La geografía en la que operan una y otra empresa, ofreciendo sus servicios de montaje y revisión, es prácticamente la misma. Dicho ámbito geográfico viene determinado principalmente por los servicios ofertados en España y en el ámbito internacional también ha resultado acreditado que ambas empresas operan en áreas geográficas similares, como el Norte de África, Oriente Medio o Sudamérica. Por consiguiente, también se aprecian importantes coincidencias territoriales que avalan la concurrencia del elemento geográfico.

c) La demanda.

Y, finalmente, el target o público objetivo, referido a los consumidores o clientes a los que va dirigido el producto o servicio. En el presente caso, una y otra empresa operan y trabajan para cualquier diente que demande un servicio de montaje y revisión de turbinas, coincidiendo como dientes de ambas mercantiles empresas como ENCE, ENDESA o MITSUBISHI, entre otros.

La mercantil demandada mantiene que este tercer elemento necesario para la definición del mercado relevante no concurre en este caso, toda vez que PTSi habría nacido para trabajar con unos clientes con los que no trabajaría la actora, poniendo como ejemplos los de TSK y COBRA. Tal argumento no puede acogerse, pues tergiversa la parte demandada, intencionadamente, el sentido de este tercer presupuesto para considerar competidora a una empresa respecto de otra, pues lo esencial no es que haya coincidencia de clientes sino que los productos o servidos vayan dirigidos a un determinado sector de clientela, a unos clientes potenciales, lo que no significa que ambas empresas deban trabajar con los mismos clientes. Además, partiendo del propio informe pericial aportado por la demandada, queda claro que TSK y COBRA no son los únicos clientes con los que trabaja en exclusiva PTSi, compartiendo las mercantiles litigantes numerosos clientes, como ALSTOM, GENERAL ELECTRIC, SIEMENS, IBERDROLA, ACCIONA, NAVANTIA, HC ENERGÍA, ARCELOR, MITSUBISHI o ENDESA.

Resultan relevantes en este contexto las declaraciones testificales de D. Marcelino y de D. Fermín .

El primero de ellos, Director de Operaciones de DF MOMPRESA, S.A., explicó con todo lujo de detalles que los servidos prestados por PTSi permiten a TSK competir con contratos con DF MOMPRESA, S.A., o, en general, con la matriz de DURO FELGUERA, para realizar servicios que luego TSK subcontrata con PTSi. Corroboró el testigo que contactaron 'a todos nuestros clientes, no a un supuesto hueco que no existía, no, contactaron a nuestros clientes', y lo hicieron con afirmaciones tales como que eran la continuación de DF MOMPRESA, S.A., o que poco menos que DF MOMPRESA, S.A., iba a desaparecer. Es decir, no solamente se presentaban en el mercado con las referencias de DF MOMPRESA S.A., sino que DF MOMPRESA S.A., estaba dejando desatendidos a los clientes, que su filosofía de trabajo ya no era la que era y todo eso, lógicamente, causó un perjuicio a la empresa que obligó a que todos esos clientes fueran visitados, explicándoles que la situación no era así.

El segundo de ellos, responsable de ofertas en DF MOMPRESA S.A., explicó que la actora oferta servicios para fabricantes de los equipos como Siemens, Westinghouse o Mitsubishi, para propietarios de las plantas como Iberdrola, Endesa o EDP, y también a las ingenierías, que son las empresas que suministran la obra llave en mano. Y a estos tres tipos de clientes oferta tanto el montaje como las revisiones. El testigo confirmó que, en este ámbito, no hay ningún sector en el que no se encuentren, aclarando que en el ámbito de los propietarios además de las eléctricas, deben situarse pequeños proveedores como Ence u otros.

SÉPTIMO.- De las barreras de entrada existentes en el mercado relevante del montaje, mantenimiento y revisión de turbinas y de la irrupción súbita de POWER TRAIN SERVICES ITNERNATIONAL S.A., y su inmediato posicionamiento en dicho mercado.

El mercado relevante en el que operan las mercantiles litigantes cuenta con importantes barreras de entrada, fundamentalmente porque la actividad que se ofrece requiere la aplicación de conocimientos técnicos, humanos y tecnológicos de alta especialización dentro del sector energético. Estas importantes barreras de entrada limitan el número de competidores, pues son muy pocos los operadores que ofrecen servicios de similar naturaleza, Prácticamente existe coincidencia entre las declaraciones testificales y el informe pericial aportado por la demandante de que son 4 las empresas que compiten en este sector: Tamoin, Granite, Alsthom y Monocobra, que, además, trabajan para grandes fabricantes mundiales o tecnólogos. Por ello, tal y como explicó el perito D. Justiniano , la cuota de mercado alcanzada por DF MOMPRESA, S.A., solo se explica por razón de la barrera competitiva que ha logrado crear, confirmada por las autoridades de competencia cuando han examinado este mercado a la hora de autorizar alguna operación de concentración. Este mercado presenta unas considerables y complejas barreras de entrada porque requiere una alta especialización, tecnificación, es un trabajo estacional, lo que requiere un enfoque empresarial específico, extremos éstos aclarados en el acto de la Vista por el testigo D. Fermín , quedando acreditado por las manifestaciones casi a coro de los testigos intervinientes que el trabajo de montaje o revisión de una turbina es un trabajo que requiere de una alta precisión, tecnificación y sensibilidad.

Al folio 19 y siguientes del informe pericial de la demandante, acompañado como documento número 88 de la demanda, se refleja que a lo largo de los más de 40 años que DF MOMPRESA, S.A., lleva operando en el mercado, ha desarrollado una estrategia de gestión y acumulación de conocimiento -técnico y humano- encaminado al desarrollo de una ventaja competitiva que ejerza de pieza clave en su actual posicionamiento.

Para obtener esa ventaja competitiva, la mercantil demandante ha venido desarrollando y consolidando una estrategia competitiva basada en la diferenciación respecto a sus competidores, a través de:

a) La especialización técnica, o lo que es lo mismo, la especialización de los servicios y la tecnología ofrecida, con inversiones importantes y continuadas en I+D.

Como se indica en el referido informe pericial, únicamente existen dos cauces lícitos para obtener esta ventaja competitiva en el mercado: a) realizar importantes inversiones, en tiempo y capital; o bien, b) adquirir una empresa o rama de actividad de un competidor. En este sentido, elocuente e ilustrativa resultó la declaración testifical de D. Matías , agente comercial, quien puso de manifiesto el caso de una empresa que adquirió a los trabajadores de otra, y que al darse cuenta de que no podía presentar como propias las referencias de la empresa la que procedían los trabajadores, no tuvo otra alternativa, si quería presentar estas referencias como propias, que la de comprar la empresa. El testigo acudió al ejemplo indicado con la finalidad de ilustrar la diferencia entre referencias personales y referencias de la empresa.

En relación a la diferencia competitiva de DF MOMPRESA, S.A., basada en la especialización técnica, algunos testigos ofrecieron un ejemplo sumamente ilustrativo que se refiere a la ingente cantidad de dinero que se pierde por cada día de cierre de una central. Normalmente, las tareas de mantenimiento suelen realizarse en momentos en que las centrales eléctricas o térmicas están en periodos de parada. Las revisiones, por tanto, no solamente deben realizarse de manera adecuada y satisfactoria para las pretensiones del cliente sino que, además, deben realizarse en el tiempo señalado, generalmente limitado al tiempo de parada. Otro ejemplo, al que se aludió en numerosas ocasiones en el acto de la Vista por los testigos intervinientes, respondiendo a preguntas de todos los Letrados actuantes, viene representado por los contenedores de herramienta que se mueven para cada trabajo de montaje o revisión. Así, D. Marcelino manifestó al respecto, literalmente, lo siguiente:

'Los contenedores de herramienta en sí, es un contenedor, que como su propio nombre indica, contiene herramienta. Pero ¿qué herramienta contiene? Contiene la herramienta necesaria o precisa para la intervención en cada tipo de turbina y cada Central. Es decir, estamos hablando de unos contenedores que pueden contener, pues, 900 entradas, 900 piezas diferentes, herramientas diferentes, en distinto número. Y para cada ejecución, contienen justo las necesarias. Y lo que han hecho es agarrar el listado de nuestro contenedor y pedir ofertas por exactamente los mismos ítems. Por supuesto que la herramienta está en el mercado. Ahora bien, si existe en el mercado, no sé, el número, imagínese, dos millones de herramientas. El saber que tienes que comprar estos 900, te da una ventaja que de otra forma no tendrías. Además, esos contenedores se van actualizando con herramientas propias que hemos fabricado nosotros, lo que denominamos 'útiles'; bueno, porque hemos visto que, para desarrollar determinados trabajos, la herramienta mejor o más eficiente, no existe, y la hemos diseñado nosotros. Y, además, se van optimizando a lo largo de los cuarenta años de vida de Mompresa para adaptar a cada central, a cada turbina y a los trabajadores necesarios. Con lo cual, es un elemento que nosotros internamente es cierto que llamamos 'contenedor estándar', porque lo llamamos estándar porque para cada sitio hay, digamos, un útil que va incluido. Pero que, para nada, es algo que uno pueda ir y comprar en, bueno, pues en un centro de..., ni de herramientas ni de tienda ni nada parecido'.

Por su parte, el testigo D. Porfirio , en la misma línea testifical antes expuesta, señaló que:

'El contenedor de herramienta es un contenedor como los que podemos encontrar en cualquier puerto o en cualquier sitio de acumulación de material, que Mompresa desarrolló para incluir el herramental necesario para acometer todas las revisiones y montajes nuevos dentro de este sector de turbo-grupos (...). Es un contenedor general, digamos, muy adecuado a las necesidades de este sector, pero claro, cada obra, por así decirlo, tiene también aparte de esas generalidades que hemos desarrollado, tiene una serie de herramientas específicas, dependiente de la planta a la que acudimos y de la máquina en la que vamos a operar (...). Un contenedor de herramientas, nosotros manejamos unas referencias que van desde las 700 hasta las 900 referencias/herramientas (...). Estamos hablando de herramientas mecánicas, elementos de izado, estrobos, eslingas, máquinas para hacer reparaciones in situ, máquinas para hacer un trabajo mecánico, de soldadura y, sobre todo, maquinaria específica para realizar los trabajos de mecánica de precisión, de metodología específica y detalles y útiles diseñados a lo largo del tiempo para las labores de montaje y desmontaje (...), hemos desarrollado utillajes específicos'.

De estas declaraciones testificales se extrae que un contenedor de herramientas de DF MOMPRESA S.A., puede estar formado por entre 700 y 900 herramientas, adaptadas específicamente al trabajo de montaje o revisión que va a ser realizado en la concreta Central. Por tanto, existiendo un importantísimo número de herramientas en el mercado, saber exactamente qué herramientas deben utilizarse para realizar un concreto trabajo implica, como lógica consecuencia, una enorme ventaja competitiva, obtenida por la dilatada experiencia empresarial que atesora en este ámbito la mercantil actora, disponiendo de herramientas propias, diseñadas por la propia DF MOMPRESA S.A. Resulta evidente, pues, que en estas cuestiones estamos en un ámbito que excede del que puede considerarse la experiencia propia y especifica de un concreto trabajador, para entrar de lleno en el ámbito de la especialización de servicios y tecnología propia de la empresa.

b) La especialización del personal, esto es, la cualificación del personal que los desarrolla, por su experiencia profesional adquirida a través de los años y por la inversión económica realizada en formación continua del personal en plantilla.

Esta especialización es desarrollada a través de la experiencia en obra y también a partir de las importantes inversiones de la empresa en la formación continua, interna y externa, de sus trabajadores, reflejándose en el informe pericial la cuantía aproximada de cuatro millones de euros como inversión realizada por la mercantil actora en la formación impartida a sus trabajadores.

c) La estandarización de procesos/procedimientos de calidad.

La mercantil demandante cuenta con una documentación específica, fruto de su conocimiento y experiencia en el sector, que resultan fundamentales para su funcionamiento y que, conforme se detalla en el informe pericial tantas veces aludido, aportado a autos por la demandante, se clasifican como sigue:

1. Manual de Calidad.- Es el documento maestro de la empresa, en el que se establece cómo dar cumplimiento a los distintos requisitos exigidos por la normativa de calidad ISO 9001:2008.

2. Procedimientos generales.- Son los relativos a la gestión de diferentes procesos en la empresa (control de documentos, control de registros, organización interna, revisión por la Dirección del Manual de Calidad, comercial, etc.) compuesto cada uno de ellos de una explicación teórica sobre el concreto procedimiento y seguido de documentación anexa con instrucciones técnicas, procedimientos, manuales específicos y otra documentación soporte; y

3. Procedimientos específicos.- Se establecen para el desarrollo de las concretas tareas técnicas que conforman su actividad.

En relación a estos últimos, la mercantil actora acompaña como documento número 47 con la demanda la relación de procedimientos específicos, de entre los cuales destacan los denominados 'procedimientos de soldadura'. Tales procedimientos, que D. Marcelino calificó de 'procedimientos vivos', toda vez que se modifican, generando, a su vez, nuevos procedimientos, se adaptan a una concreta Central o máquina montada o revisada por DF MOMPRESA, S.A., constituyendo un conjunto de buenas prácticas en materia de calidad y seguridad laboral, que no tienen alcance público, pues son desarrollados específicamente por la mercantil actora, de tal forma y manera que representan documentación protegida a la que solo tienen acceso las personas expresamente autorizadas.

Por tanto, las pruebas documentales y pericial acompañadas con la demanda, corroboradas por las testificales de D. Marcelino , D. Porfirio y D. Teodosio , empleados de la mercantil actora pero de cuyas declaraciones no se observa la concurrencia de motivos que hagan dudar a este Juzgador de su imparcialidad o, cuando menos, de la verosimilitud de sus afirmaciones, coherentes con otros medios de prueba obrantes en autos, permiten tener por acreditado que POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., superó en muy poco tiempo y sin una extraordinaria inversión económica, las peculiares barreras de entrada del mercado del montaje, revisión y mantenimiento de turbinas, barreras muy difíciles de superar sin experiencia empresarial, dedicación temporal de años e inversión económica. Efectivamente, difícilmente se justifica que una empresa de nueva creación en Febrero de 2015 como era POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., alcance en ese mismo ejercicio económico una facturación muy elevada, concretamente, de 1.244.000 €, con contratos adjudicados por cuatro empresas muy importantes, como eran COBRA, NEOELECTRA, MITSUBISHI y TSK. En este sentido, contrariamente a sus intereses, de la información suministrada por la propia codemandada, a través del dictamen elaborado por el perito industrial Sr. D. Martin , se extraen los siguientes datos:

a) Que POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., elaboró un total de 34 ofertas para 15 clientes, resultando adjudicataria en 12 de ellas. Muchos de esos clientes, por no decir casi todos, son, a su vez, clientes de DF MOMPRESA S.A.: TSK, MTI, SIEMENS, IMETAL, COBRA, SAFI, SERVINCA, SENER, ENDESA, MHPSE, NAVANTIA, IBERDROLA, NEOELECTRA, SAMCA y ACCIONA. Los proyectos adjudicados lo serían por los clientes TSK, SIEMENS, COBRA, ENDESA y MHPSE.

b) Relevante resulta que, recién 'aterrizada' en el mercado, el primer proyecto adjudicado lo fuera de entidad y en fecha muy próxima a su constitución, 10 de Marzo de 2015, es decir, prácticamente un mes después de haberse constituido PTSi, sin tiempo material posible para obtener las certificaciones de calidad exigidas por los clientes en el mercado relevante, 'a no ser que no partiera de cero', como bien señaló el testigo Sr. D. Teodosio , responsable de calidad y medio ambiente de DF MOMPRESA, S.A., de donde se extrae que el proyecto empresarial PTSi se fraguó mucho antes de su constitución formal.

c) Del informe pericial de la codemandada PTSi se extrae que en el primer año de ejercicio efectivo de su actividad emitió un total de 27 facturas por un importe global de 1.385.279,49 €, más I.V.A. En el segundo año de actividad, esto es, 2016, y contabilizando únicamente 9 meses, hasta Septiembre, según el perito propuesto por la demandada, por falta de datos, las facturas emitidas suman un total de 1.540.280,48 €, más I.V.A., lo que supone un crecimiento del 11 % con relación al ejercicio anterior.

Estos datos, lejos de reforzar la tesis de los demandados, la debilita, pues evidencian que POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., irrumpió súbitamente en el mercado, consiguiendo un posicionamiento injustificado e incomprensible teniendo en cuenta las concretas características del mercado y las específicas y peculiares barreras de entrada que le afectan, obteniendo, al mes de constituirse, la adjudicación de un contrato de montaje para países como Egipto y Arabia Saudí, alcanzando una facturación en 2015 cercana al millón y medio de euros.

Esta fulgurante aparición en el mercado no sería comprensible sin el indebido aprovechamiento de la información alojada en los archivos y sistemas informáticos pertenecientes a DF MOMPRESA, S.A., sobre clientes, ofertas, obras propias, procedimientos, etc., resultando sumamente ilustrativa para este Juzgador la declaración testifical de D. Marcelino , quien manifestó en el acto de la Vista que 'desde mi experiencia, es imposible que nadie pueda montar una empresa en un sector tan especializado y estar funcionando en... pues, en dos, tres meses. Conseguir un contrato con una empresa como ENDESA a los seis meses; estar... es decir, no es posible. No es posible sin un flujo de información, con lo que se llevaron, con lo que después siguieron enviándoles desde dentro de la empresa las Secretarias de la empresa. Es decir, fue un flujo constante en información, con lo cual, tenían, por un lado, todo el trabajo hecho para poder ofertar, datos de los resultados de las obras, todos los precios de los proveedores. Tenían todos los contactos de los clientes, además, a los cuales contactaron. Pues, bueno, dijeron que si Mompresa no se iba a dedicar más a esto. Es decir, fue todo una estrategia para minar, digamos, el ámbito laboral y comercial de Mompresa, ya la par, ellos ponerse a trabajar con la documentación que habían obtenido', añadiendo también que 'le hablo, ya no solo como Ingeniero, sino como Máster en Sistemas Integrados de Calidad, Prevención y Medio Ambiente, y, vamos, es un tiempo que podemos calificar record. Record, y que sin, vamos, sin información previa para poder desarrollarlo, pues no es habitual. No voy a decir que sea imposible tajantemente, pero es altamente complicado y sorprendente que lo consiguieran'.

A este tipo de irrupciones súbitas en el mercado de empresas competidoras, como indicio de la existencia de ilícitos concurrenciales, se refiere la Sentencia número 225/2017, de 5 de Mayo de 2017, dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , especializada en asuntos de lo mercantil, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, en cuyo Fundamento de Derecho Quinto establece lo siguiente:

"QUINTO.- Hay, sin embargo, una serie de conductas de los demandados, estrechamente vinculadas, además, entre sí, que este tribunal considera que sí son censurables desde el punto de vista concurrencial. En este aspecto discrepamos, con rotundidad, de la resolución apelada.

La primera de ellas es el haber estado atendiendo a diversos clientes desde la sede de la empresa demandante y utilizando los medios de ésta, pero que no formaban parte de la clientela de CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. Se trata de un comportamiento claramente desleal, pues los demandados, Sres. Celso , Isaac y Ismael no deberían haber utilizado su jornada laboral, que le era retribuida por CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. (o de la entidad vinculada a ella), ni los medios materiales de ésta (informática, etc.), para la atención de clientes que luego no pagaban a la sociedad demandante. Se trata de una deslealtad concurrencial, pues implica la utilización de la capacidad y los medios humanos y materiales de la empresa para fomentar una actividad concurrencial de tercero. No consideramos admisible la explicación brindada por los demandados, que han aducido que era la propia demandante la que auspiciaba esta conducta. Ninguna prueba ha avalado tal planteamiento y la carga probatoria incumbía, a ese respecto, a la parte demandada ( artículo 217.3 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) que es la que ha aducido tal hecho obstativo. A la actora le bastaba con demostrar que esa atención a clientes ajenos a ella se había estado produciendo, en tanto que era a los demandados a los que correspondía acreditar que su comportamiento no respondía a una iniciativa propia ni egoísta, lo que hubiera estado a su alcance vía, por ejemplo, prueba testifical. No podemos sino reconocer la anormalidad que entraña el que se presten servicios con los medios de una empresa, sin que ésta tenga oportunidad de resarcirse de ello de algún modo. los demandados no pueden justificar su conducta aduciendo que no les vinculaba ningún compromiso de exclusividad para con la demandante en la prestación de sus servicios, pues no es eso lo relevante, ya que la apreciación de la deslealtad no radica en que pudieran tener una actividad paralela, sino en que la desarrollaran desde la sede de la demandante y valiéndose de los recursos de ésta. Por otro lado, el hecho constatado de que con la marcha de los demandados ese grupo de clientes siguió a los mismos (como se confirmó merced a la información remitida por la TGSS), pone de manifiesto un claro indicio de que quienes les atendían antes eran los propios demandados y que lo hacían por su cuenta a costa de los recursos de la entidad demandante CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. (puesto que lo hacían desde la sede de ésta y con sus medios informáticos).

La segunda de las conductas censurables fue el borrado masivo del contenido de los ordenadores y también de algunos archivos del servidor central que los demandados estuvieron utilizando mientras prestaban servicios para la demandante CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. La eliminación de tal contenido se efectuó por los demandados justo antes de abandonar esta empresa y de iniciar una actividad concurrente con ella. Con esa conducta, aparte de dificultar a la contraparte la obtención de pruebas, lo que consiguieron fue obstaculizar la posibilidad de que CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. pudiera retomar la actividad que los mismos estaban desarrollando justo antes de dejar su trabajo en ella. Es importante tener en cuenta que el mes de junio es un período de importante actividad para una gestoría (sobre todo desde el punto de vista fiscal, pues vencen, por ejemplo, los plazos para la presentación de declaraciones de IRPF, etc.) por lo que entorpecer la labor en curso interfería de modo relevante en la actividad de la demandante. No debe olvidarse que, por ejemplo, el testigo D. Onesimo pudo constatar, al acudir a la sede de CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. tras la salida de los demandados, que la situación allí creada era anormal, por lo que consideró que era mejor acudir a los servicios de la competencia (que, precisamente, fueron los de los demandados). Esta conducta obstativa, en el contexto de la simultánea puesta en marcha de una nueva empresa a la que estaban vinculados los demandados (EUROCONCULTING MADRID S.L.), resulta sumamente reveladora de que el propósito fue obstaculizar al que iba a quedar en la situación de competidor en la prestación de la misma clase de servicios.

La tercera de las conductas ilícitas es el desplazamiento, en un muy breve lapso temporal, de más del 50 % de que quienes venían siendo los clientes de CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. a favor de EUROCONCULTING MADRID S.L. Así ha sido demostrado a través de las peritaciones que hemos reseñado en el fundamento jurídico primero. Este tribunal no es proclive a un entendimiento patrimonial de la clientela. Ésta no pertenece a ningún empresario, sino que forma parte de un mercado al que se le ofrecen productos y servicios y aquella toma o rechaza según sus preferencias. No es desleal, por lo tanto, pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor. Ahora bien, sí habrá ilícito concurrencial cuando el desplazamiento de clientela sea el fruto de la mera habilidad de un competidor para interferir por medios desleales en la actividad de otro.

Pues bien, resulta absolutamente contrario a la lógica del mercado, e incluso al sentido común, que una empresa de nueva creación pueda conseguir en un mes que se desplace a su favor más del 50% de la clientela de una empresa competidora, cuando no se ha demostrado que ello se haya conseguido por medios lícitos (campañas de publicidad o esfuerzos extraordinarios de implantación, todo ello anudado al despliegue del sacrifico inversor que ello debería conllevar). En unas circunstancias como las que son objeto de este litigio, un desplazamiento clientelar de tal calibre y tan raudo, sin que se haya exteriorizado el despliegue de un especial esfuerzo al respecto, sólo puede responder, aunque haya que establecerlo desde el punto de vista probatorio merced a un mecanismo presuntivo (aplicando el principio de normalidad en la producción de los hechos, de modo que pueda deducirse otro hecho directamente enlazado pro las reglas de la razón con el que ha servido de punto de partica - artículo 386 de la LEC ), al empleo de maniobras ilícitas, contrarias a la buena fe. Porque de otro modo, una consecuencia de ese tipo sólo debería haber sido posible como fruto de la excelencia en el desempeño de sus servicios, algo que EUROCONCULTING MADRID S.L. ni tan siquiera habría tenido tiempo de demostrar en tan corto lapso temporal. Es cierto que los demandados Žsi tenían experiencia en el sector y que era bien considerados por los clientes, pero en su condición de vinculados a CÍRCULO DE SERVICIOS S.L., que era como los trataban. Ni la sociedad EUROCONCULTING MADRID S.L., ni tampoco ellos mismos, han ofrecido una explicación satisfactoria a tan meteórica derivación de clientela, a costa de los intereses de la parte actora. La confianza personal que algunos clientes pudieran tener en personas concretas de la gestoría demandante (que es a lo que se refieren las testificales recabadas a instancia de los demandados) podía haber justificado un progresivo desplazamiento de clientes de una a otra entidad, pero difícilmente podía hacerlo con un movimiento tan inmediato y de tanta entidad. Sólo la existencia de contactos previos por parte de los demandados con esos clientes (tal como expuso en su testimonio el testigo D. Jose Manuel ) y sus maniobras mientras todavía trabajaban para CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. (borrado informático, retirada subrepticia de documentación de la sede de ésta en horario no laboral, etc.) pueden ofrecer una explicación razonable a la producción de tal fenómeno. Así lo entendió también la Sala 1ª del TS, en su sentencia de fecha sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de octubre de 2007 , en un caso análogo al que aquí nos ocupa; en ella se señala que 'en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que le que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales'.

Es que también la jurisprudencia ( sentencias de fa Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). Es más, resultaría perfectamente legítima la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo que resultaría lícito e incluso entroncaría de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Ahora bien, ese desplazamiento clientelar no puede producirse al margen del juego limpio entre competidores, lo que no ocurre si los demandados sembraron el terreno antes de abandonar CÍRCULO DE SERVICIOS S.L. para asegurarse de que se iban a llevar consigo a la mayor parte de la clientela de ésta. La conquista de cuotas de mercado debe ser la recompensa del esfuerzo realizado por el competidor y de su eficiencia empresarial en el suministro de bienes o prestación de servicios, sin que el empleo de maniobras desleales para colocarse en un ramo de negocio a costa de otro pueda ser considerado lícito.

En definitiva, nos encontramos ante un conjunto de comportamientos por parte de los demandados que entrañan el aprovechamiento por otro del esfuerzo previamente desplegado por un competidor, la obstaculización al desempeño de la actividad de éste y el expolio del fruto empresarial que naturalmente debería haberle correspondido al mismo. Lo cual implica la comisión de ilícitos concurrenciales susceptibles de ser incardinados en la cláusula general ( artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal -LCD (RCL 1991, 71)-, en su redacción reformada por la Ley 29/2009 (RCL 2009, 2633)) que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, el cual resulta exigible con carácter general en el ejercido de los derechos ( artículo 7.1 CC (LEG 1889, 27)) y específicamente en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Estamos ante actuaciones injustificadas en el decurso de lo que debería ser el normal desenvolvimiento de una actividad empresarial que son aptas para interferir en el fuego de la libre competencia, que ha de regirse por el criterio del mérito según principios de eficiencia, sin que puedan admitirse conductas que por medios ilícitos traten de enturbiar esa regla.

La cláusula general de prohibición de la competencia desleal se configura como un ilícito genérico (cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la sentencia de lo Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de 'una norma en sentido técnico, es decir, completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esto Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en uno exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (...) Se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009)'. Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sola 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).

Al amparo del referido precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, determinadas conductas que, tales como las que hemos imputado a los demandados, entrañen bien un expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o bien una obstaculización a la posición concurrencial de un tercero, así como aquellas actuaciones que tiendan a frustrar la libre formación de preferencias y la adopción de decisiones en el mercado, de modo que atenten contra el principio de eficiencia empresarial y contra el criterio de que la obtención éxito debe responder al mérito que revistan las propias prestaciones".

OCTAVO.- Del resultado de las pruebas practicadas, en especial, de las Diligencias de comprobación de hechos y posterior dictamen pericial conteniendo sus conclusiones.

El aprovechamiento del conocimiento y experiencia adquiridos por trabajadores en otras empresas, que abandonan su anterior puesto de trabajo y pasan a desempeñar otro en una empresa de la competencia, puede ser plenamente legítimo y no constituir ilícito concurrencial alguno. Asimismo, la creación de una empresa para competir en un determinado mercado con aquella otra en la que antes ocupaba una determinada posición como trabajador por cuenta ajena, lejos de constituir un acto ilícito, es algo plenamente legítimo. Esta doctrina es recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Mayo de 2007 , en la que venía a afirmarse que una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades inicialmente y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora. Resulta claro que todo agente que participa en el mercado debe afrontar el riesgo de la pérdida de trabajadores por ofertas más atractivas, pero de ahí no debe deducirse la concurrencia de una intencionalidad que tenga su encaje en las conductas ilícitas establecidas en la Ley de Competencia Desleal. Por tanto, y como exordio introductorio necesario en este concreto razonamiento jurídico, debe manifestarse que no puede reputarse desleal la simple concurrencia en el mercado, cuando se trata de anteriores empleados que deciden iniciar una actividad propia, no pudiendo reputarse acto constitutivo de competencia desleal el hecho de que un empleado de una sociedad abandone voluntariamente su trabajo y pase a prestar sus servicios para otra sociedad recién constituida dedicada a un objeto social semejante, coincidiendo al principio en parte con sus proveedores, ya que, al amparo constitucional de la libertad de empresa y del principio económico de libre competencia que consagra el artículo 38 de la Constitución Española de 1978 , no cabe impedir a un trabajador de una empresa en cuyo contrato no figure pacto de no concurrencia, que abandone el mismo y desarrolle una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, en otra empresa o constituyendo una propia. Así lo señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1999 . Igualmente, la constitución de una nueva empresa no se considera como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, cuando aquélla, aunque se constituyese unos meses antes, no inicie su actividad en el mercado sino una vez que sus socios, trabajadores de una empresa anterior, hubieran causado baja en su anterior empresa y, además, no ocultasen el nuevo proyecto empresarial. Finalmente, tampoco existe infracción de la Ley 3/1991 en los casos de inexistencia de captación torticera de clientes por parte de un antiguo empleado de una Empresa que decide instalarse por su cuenta, pues lo contrario conduciría a una vinculación esencial e imprescindible de la empresa con sus trabajadores o colaboradores de modo que éstos no pudieran establecerse por su cuenta... o prestar, a su conveniencia, sus servicios en otra, y conduciría a una prohibida restricción de la libertad de empresa y de competencia, cuando con tales actuaciones no se viola ningún derecho de los empresarios concurrentes (por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de Mayo de 2000 ),

Ahora bien, dicho lo anterior, si la constitución de la nueva empresa se realiza con desvío de medios, recursos o clientes de la empresa anterior, en este caso sí se entraría de lleno en el ámbito de los ilícitos concurrenciales, supuesto que, considero resumidamente, ha ocurrido en el caso que se juzga, en el que se evidencia un manifiesto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, beneficiándose de la obtención ilícita de un know how, de unos procedimientos singulares certificados en calidad, por vías absolutamente despreciables, al obtener los demandantes archivos esenciales y protegidos, conculcando algunos de ellos sus deberes contractuales de no concurrencia para con la actora, beneficiándose con ello de unas ventajas competitivas que han permitido a la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., establecerse y posicionarse férreamente en un mercado con un importantes barreras de entrada.

Resulta aplicable en este caso las relevantes consideraciones que se contienen en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia número 714/2003, de 14 de Julio de 2003, de la Sala 1ª, de lo Civil, del Tribunal Supremo , de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, según la cual:

"QUINTO

Por ese dilema tutelador, la Sala que juzga antes de examinar el recurso, emite una doctrina (síntesis, en lo relevante a nuestros efectos de copiosa jurisprudencia SS. 6-6-97 ( RJ 1997, 46111, 17-7-97 [ RJ 1997, 5759], 22-1-99 [ RJ 1999, 631], 29-10-99 , 15-11·99 , 19-2-2000 , 16-6-2000 , 28-9-2001 , 1-4-2002 , 13-5 - 2002 [RJ 2002, 55941, 30-5-2002 , 9-7-2002 , 17-10-2002 [ RJ 2002, 8766], 20-9-2002 [ RJ 2002, 7866], 3-10-2002 [RJ 2002, 9788]) que se ajuste a la entraña de esta institución abarcante de la llamada competencia libre en el mercado y sancionadora de una ilícita concurrencia entre los protagonistas empresariales, no sólo en la línea definitoria, y evolutiva si no, en especial, al socaire de la normativa inmersa en la Ley 3/1991 de 10 de enero (RCL 1991, 71) -BOE 11-1-91-. Partiendo de consiguiente, con la misma significación de los conceptos implícitos en su denominación, es evidente que hablar de 'competencia desleal', 'ab initio', como así se llama la Ley, aduce a una concurrencia mercantil en el mercado, en el que se presenta la actividad de las empresas intervinientes y, que, afín con el principio constitucional de libertad de mercado -'ex' art. 38 CE (RCL 1978, 2836)- esa 'competencia' o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de 'desleal' o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa 'lealtad' que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás. De ahí, que la 'competencia desleal", considerada, en su primera delimitación, juega sólo entre los entes concurrentes en el mercado, y así fue la inicial o histórica respuesta de su normativa sancionada, en su anterior dispersa ordenación: Tutelar intereses que se perjudican por actos desleales de la competencia. En una fase posterior, se proyectó la disciplina en relación ya con el destinatario del fenómeno concurrente, en torno a los intereses de los receptores de citada concurrencia, los usuarios, ya que, era lógico que, sin esta tutela, padecerían el riesgo o perjuicio de la confusión por imitarse como auténtico lo que no lo era. Tutela, pues, del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce nuestra Ley Especial 3/1991 de 10 de enero, y subraya su Exposición de Motivos que, incluso, se incorpora como novedad, el tríptico de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como el público en general".

En el presente supuesto la creación de la empresa competidora POWER TRAIN SERVICIES INTERNATIONAL S.A., no se hizo de buena fe o con respeto a las normas que deben imperar entre quienes concurren en el mercado, sino que se hizo con claro aprovechamiento de lo conseguido durante muchos años de experiencia acumulada por la actora. Así debe tenerse por acreditado con las pruebas practicadas en el procedimiento, especialmente, con los contundentes datos obtenidos y conclusiones expuestas en las diligencias preliminares y las aclaraciones vertidas en el acto de la Vista por los autores del documento acompañado con la demanda con el número 30.

Para sustentar tal afirmación, conviene detallar el hito temporal de las actuaciones desarrolla das para la obtención de tan esenciales diligencias preliminares y del informe que analiza el resulta do obtenido. Así, en fecha 27 de Octubre de 2015 fue emitido un dictamen por técnicos de la mercantil FOREST DIGITAL, que fue acompañado a la solicitud de Diligencias Preliminares, y que se numera como documento 30 de los acompañados con la demanda. En dicho informe se recogen evidencias suficientes como para entender que en los momentos anteriores al abandono de sus puestos de trabajo, los demandados, en particular, D. Casiano , había conectado a su ordenador un dispositivo de almacenamiento externo y habría descargado documentación de la sociedad actora.

En tal sentido, los peritos concluyeron lo siguiente:

v Se ha identificado la creación de 77.157 ficheros y carpetas en el dispositivo asignado a D. Casiano , el 12 de Noviembre de 2014, de los que 75.047 procederían de los servidores de DF MOMPRESA (¡más del 97 %!). Los peritos también apreciaron que la gran mayoría de los ficheros procedentes del servidor de DF MOMPRESA tenían acceso restringido a cierto número de usuarios, entre los cuales no se encontraba el demandado.

v Se ha identificad o que el día 5 de Febrero se borraron 4.065 archivos y carpetas de archivos en el portátil de D. Casiano en unas circunstancias compatibles con la extracción previa a través de un dispositivo de almacenamiento externo. Entre los documentos extraídos se encontrarían algunos especialmente sensibles para la mercantil actora, relativos a procedimientos generales y específicos de proyectos de ingeniería, sistemas y manuales de calidad aplicados, desarrollos, etc., que, en esencia, constituyen el know how de DF MOMPRESA.

Dicho informe sirvió de base al Auto dictado por este Juzgado en focha 16 de Noviembre de 2015 , que acordó la práctica de las diligencias preliminares interesadas, consistentes en la autorización a los peritos para acceder a la sede de la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., con el objeto de obtener una copia de los archivos y ficheros alojados en los dispositivos informáticos que se hallasen en la sede y que pudieran ser copia de archivos y ficheros informáticos propiedad de la mercantil demandante, tales como manuales de operaciones y mantenimiento, sistemas de calidad, cursos y protocolos de formación, proyectos de soldadura, documentación técnica relativa a proyectos ejecutados, turbinas, trenes de potencia y equipos auxiliares, listados de clientes y proveedores, presentación de ofertas, información financiero contable, trabajadores, entre otros. Los peritos encargados de la práctica de la prueba fueron los mismos autores del Dictamen de 27 de Octubre de 2015, quienes para su ejecución realizaron con carácter previo una restauración de los archivos existentes en DF MOMPRESA, S.A., al tiempo en que los demandados abandonaron su puesto de trabajo. Este trabajo de restauración quedó plasmado en un disco duro depositado en la Notaría de D. Angel Luis Torres Serrano, según se acredita con el acta de depósito de fecha 3 de Junio de 2015 que obra como anexo al Dictamen Pericial de 27 de Octubre de 2015. Así pues, la labor a desarrollar por los peritos consistía en obtener copia de los archivos y ficheros que se hallasen en la sede de la mercantil demandada y compararlos con los obrantes en ese disco duro de archivos y ficheros de DF MOMPRESA, S.A., depositado en la Notaría.

Tras la obtención de los datos extraídos de los dispositivos informáticos, los originales de las copias obtenidas en la sede de PTSi fueron depositados en el Juzgado, actuando los peritos sobre copias de las copias efectuadas en la sede de PTSi, no habiéndose planteado incidente alguno en relación a la 'cadena de custodia' de las copias realizadas en las instalaciones de PTSi ni tampoco con relación a las copias con las que han trabajado los peritos. Las primeras han permanecido siempre bajo la custodia de la comisión judicial y las segundas fueron realizadas en presencia del Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado.

Pues bien, el ejercicio de comparación de los archivos y ficheros hallados en los dispositivos informáticos de PTSi con los existentes en DF MOMPRESA arrojó resultados demoledores, que se contienen en el Dictamen elaborado por los peritos en fecha 5 de Febrero de 2016, del que se extraen las siguientes conclusiones:

1ª. En los dispositivos que estaban en la sede de PTSi analizados se hallaron 131.741 archivos ofimáticos cuyo contenido es idéntico a los archivos ofimáticos que existían en DF MOMPRESA, S.A., cuando los demandados abandonaron sus puestos de trabajo. Son los archivos incluidos en el ANEXO I del disco duro que acompaña el dictamen de Forest Digital de 5 de Febrero de 2016.

2ª. En los dispositivos que estaban en la sede de PTSi analizados se hallaron 155.100 ficheros ofimáticos cuyo nombre o ruta de acceso es idéntico al nombre o ruta de acceso de los archivos ofimáticos que existían en DF MOMPRESA, S.A., al tiempo en que los demandados abandonaron sus puestos de trabajo. Esos archivos se han incorporado a la carpeta informática llamada ANEXO II del disco duro que acompaña el dictamen de Forest Digital de 5 de Febrero de 2016.

3ª. En los dispositivos que estaban en la sede de PTSi analizados se ha constatado la existencia de 266.860 correos electrónicos y ficheros ofimáticos que contienen palabras clave y expresiones relacionadas con DF MOMPRESA, S.A. Esos archivos se han incorporado a la carpeta informática llamada ANEXO II del disco duro que a compaña el dictamen de Forest Digital de 5 de Febrero de 2016.

4ª. Se ha constatado la existencia de 57.428 correos electrónicos y ficheros ofimáticos que contienen a la vez expresiones relacionadas con DF MOMPRESA, S.A. y PTSi. Se trata de ese conjunto de archivos informáticos propiedad de DF MOMPRESA, S.A., manipulados por los demandados para hacerlos pasar por documentos propios de PTSi. Los expertos informáticos ilustraron oportunamente en el Acto de la Vista acerca de alguno de ellos, revelando como se habían cambiado logos, nombres etc. Esos archivos se han incorporado a la carpeta informática llamada ANEXO IV del disco duro que acompaña el dictamen de Forest Digital de 5 de Febrero de 2016.

En el Dictamen Pericial de fecha 5 de Febrero de 2016 se recogen hasta 12 ejemplos de efectiva manipulación de archivos de DF MOMPRESA, S.A. por parte de PTSi. Son los siguientes:

º Ejemplo 1.

Documento que lleva por rúbrica 'Procedimiento General. Formación e Información sobre los Riesgos y Medidas de Protección y Prevención Aplicables' con el logo de PTSi. Cuando se abre el cuadro de propiedades del documento se comprueba que el autor se identifica por las siglas 'DF', de Duro Felguera.

º Ejemplo 2.

Documento que lleva por rúbrica 'Procedimiento Montaje Paneles Superiores y Estructura Enclosure Turbina de Vapor Andasol 1&2 PRO-PTSI-0T-2015-06-10' con el logo PTSi. Cuando se abre el cuadro de propiedades se comprueba que su autor es D. Prudencio , de MOMPRESA.

En este sentido, resulta acreditado en autos que la demandante desarrolló un trabajo de revisión de la turbina de la Central termosolar de Andasol III, desarrollando un procedimiento específico para la retirada de los paneles en cuyo interior se ubicaba la turbina. Tras su constitución, PTSi resultó adjudicataria de los trabajos de revisión de las turbinas ubicadas en las centrales Andasol I y II y Extresol, que presentan las mismas características que Andasol III, esto es, que la turbina está rodeada de paneles que hay que retirar previamente para poder realizar los trabajos de revisión.

Resulta relevante el documento hallado, toda vez que evidencia que PTSi utilizó el procedimiento desarrollado por DF MOMPRESA, S.A., para ejecutar el procedimiento que le permitiría realizar la revisión en estas Centrales. De hecho, en el Anexo IV del disco duro, en las rutas de acceso identificadas en la demanda, es posible encontrar los siguientes correos electrónicos:

(a) Correo electrónico de 5 de Septiembre de 2015 enviado por D. Celso a D. Casiano adjuntando el procedimiento específico de DF MOMPRESA, S.A., para la Central Andasol III (la ruta de acceso a este correo es Anexo_IVTMS_Eloy_OLKsItems20150905- 1317ProcedimientoPaneles.eml.msg);

(b) Correo electrónico de 7 de Octubre de 2015 enviado por D. Celso a D. Casiano conteniendo otros dos procedimientos específicos elaborados por DF MOMPRESA, S.A., para la misma central (la ruta de acceso a este correo es Anexo_IVTMS_EloyOLKsItems20151007- 1501Procedimientos.eml.msg); y

(c) el 13 de Octubre de 2015 D. Celso envió los archivos con los procedimientos específicos de DF MOMPRESA, S.A., a D. Benedicto , del cliente Cobra.

Estos correos fueron identificados y exhibidos en juicio por el testigo D. Marcelino , quien ilustró a este Juzgador cómo, al abrir el cuadro de propiedades del documento que estaba siendo utilizado por el Sr. Celso , figuraba como autor D. Prudencio de DF MOMPRESA, S.A.

Este conjunto documental acredita de manera fehaciente la utilización por parte de PTSi del procedimiento específico de retirada de paneles de DF MOMPRESA, S.A., para conseguir los trabajos de revisión para las turbinas de las Centrales Andasol I, Andasol II y Extresol, uno de los primeros y más relevantes contratos conseguidos por PTSi en sus primeros meses de existencia.

º Ejemplo 3.

Se trata de un fichero llamado 'PTSI 2016. Equipos Protección contra Caídas' en el que obra el logo de PTSi y que cuando se abre el cuadro de propiedades se comprueba que su autor está identificado con las siglas 'DF', que se corresponden, evidentemente, con Duro Felguera.

º Ejemplo 4.

Se trata de un fichero llamado 'PTSI 2015. Equipos Protección contra Caídas' en el que obra el logo de PTSi y que cuando se abre el cuadro de propiedades se comprueba que su autor está identificado con las siglas 'DF', que se corresponden, evidentemente, con Duro Felguera.

º Ejemplo 5.

Se trata de un procedimiento de montaje mecánico relativo a la Central térmica de ciclo combinado Besos 5, del cliente ENDESA. Cuando se abre el documento se comprueba en el cuadro de propiedades que se trata de un documento que pertenece al Plan de Calidad de DF MOMPRESA.

º Ejemplo 6.

Se trata de un documento denominado 'Apertura de Orden de Trabajo' en el que figura el logo de PTSi. Sin embargo, cuando se abre el cuadro de propiedades, se comprueba que el autor también es DF MOMPRESA, S.A.

º Ejemplo 7.

Se trata de un documento llamado 'Aplicación de la Formación al Puesto de Trabajo', en el que también figura el logo de PTSi. Sin embargo, cuando se abre el cuadro de propiedades, se comprueba que su autor es DF MOMPRESA, S.A.

º Ejemplo 8.

Se trata de un documento llamado 'Procedimiento General Registro Formación RRHH', en el que se aprecia el logo de PTSi, pero cuando se abre el cuadro de propiedades del documento, el autor se identifica con las siglas DF, que, obviamente, deben entenderse referidas a DURO FELGUERA.

º Ejemplo 9.

Se trata de un listado de procedimientos específicos de calidad en el que, nuevamente, se identifica inserto el logo de PTSi, pero una vez abierto el cuadro de propiedades del documento, el autor aparece identificado con las siglas DF, que en buena lógica se corresponden con DURO FELGUERA, el grupo en el que se integra DF MOMPRESA, S.A.

º Ejemplo 10.

Se trata de un documento llamado 'Manual General de Seguridad y Salud' en el que se aprecia el logo de PTSi e, incluso, una referencia a la que se llama 'página web corporativa', con referencia a www.ptsi.es, resultando que en otros apartados se menciona expresamente a DF MOMPRESA, S.A., o al domicilio social de la actora.

º Ejemplos 11 y 12 (aunque se relacionan incorrectamente como 12 y 13).

Se trata de sendos documentos denominados de igual forma, 'Programa de Puntos de Inspección en Obra', en cuyo pie se dice literalmente 'ESTE DOCUMENTO ES PROPIEDAD DE MOMPRESA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN'.

Obran acreditados en el procedimiento numerosos ficheros y archivos informáticos clasificados por los peritos e incorporados por éstos al disco duro aportado con su dictamen pericial, presentándose con la demanda una sistemática clasificación de los nombres o rutas de acceso de los ficheros alojados en los cuatro Anexos identificados por los peritos, en función de sus respectivas materias. En particular, resultan identificados en la demanda los siguientes archivos y ficheros:

1) Con relación al Manual de Calidad y Procedimientos Generales:

a) En el A nexo I, un total de 170 archivos y ficheros informáticos (Documento número 40);

b) en el Anexo III, un total de 154 archivos y ficheros informáticos (Documento número 41);

c) en el Anexo IV, un total de 46 archivos y ficheros informáticos (Documento número 42);

2) Con relación a los Procedimientos Específicos:

a) En el Anexo I, un total de 599 archivos y ficheros informáticos (Documento número 43);

b) en el Anexo II, un total de 37 archivos y ficheros informáticos (Documento número 44);

c) en el Anexo III, un total de 329 archivos y ficheros informáticos (Documento número 45);

d) en el Anexo IV, un total de 119 archivos y ficheros informáticos (Documento número 46).

3) Con relación a Recursos Humanos y Personal:

a) En el Anexo I, un total de 26 archivos y ficheros informáticos (Documento número 48);

b) en el Anexo II, un total de 44 archivos y ficheros informáticos (Documento número 49);

e) en el Anexo III, un total de 1247 archivos y ficheros informáticos (Documento número 50);

d) en el Anexo IV, un total de 119 archivos y ficheros informáticos (Documento número 51).

4) Con relación a Certificados de formación de trabajadores, actuales y antiguos:

a) En el Anexo I, un total de 28 archivos y ficheros informáticos (Documento número 52);

b) en el Anexo II, un total de 1332 archivos y ficheros informáticos (Documento número 53);

c) en el Anexo III, un total de 2098 archivos y ficheros informáticos (Documento número 54).

d) en el Anexo IV, un total de 170 archivos y ficheros informáticos (Documento número 55),

(5) Con relación a clientes, actuales o potenciales, de DF MOMPRESA:

a) En el Anexo I, un total de 169 archivos y ficheros informáticos (Documento número 56);

b) en el Anexo II, un total de 17 archivos y ficheros informáticos (Documento número 57);

c) en el Anexo III, un total de 243 archivos y ficheros informáticos (Documento número 58).

d) en el Anexo IV, un total de 23 archivos y ficheros informáticos (Documento número 59).

(6) Con relación a la documentación corporativa y comercial de DF MOMPRESA, tales como escrituras de constitución, poderes, claves de acceso a distintas plataformas de clientes, firmas escaneadas, etc.:

a) En el Anexo I, un total de 32 archivos y ficheros informáticos (Documento número 60);

b) en el Anexo III, un total de 216 archivos y ficheros informáticos (Documento número 61);

c) en el Anexo IV, un total de 197 archivos y ficheros informáticos (Documento número 62).

(7) Con relación a ofertas de DF MOMPRESA a clientes:

a) En el Anexo I, un total de 56 archivos y ficheros informáticos (Documento número 63);

b) En el Anexo II, un total de 17 archivos y ficheros informáticos (Documento número 64);

c) En el Anexo III, un total de 242 archivos y ficheros informáticos (Documento número 65);

d) en el Anexo IV, un total de 116 archivos y ficheros informáticos (Documento número 66).

(8) Con relación a obras ejecutadas por DF MOMPRESA:

a) En el Anexo I, un total de 4926 archivos y ficheros informáticos (Documento número 67);

b) en el Anexo II, un total de 2793 archivos y ficheros informáticos (Documento número 68);

c) en el Anexo III, un total de 3478 archivos y ficheros informáticos (Documento número 69);

d) en el Anexo IV, un rotal de 1320 archivos y ficheros informáticos (Documento número 70).

(9) Con relación a Seguridad Laboral y Medio Ambiente:

a) En el Anexo I, un total de 204 archivos y ficheros informáticos (Documento número 71);

b) en el Anexo II, un total de 67 archivos y ficheros informáticos (Documento número 72);

c) en el Anexo III, un total de 3478 archivos y ficheros informáticos (Documento número 73);

d) en el Anexo IV, un total de 190 archivos y ficheros informáticos (Documento número 74).

(10) Con relación al contenedor de herramienta y sus proveedores:

a) En el Anexo I, un total de 34 archivos y ficheros informáticos (Documento número 75);

b) en el Anexo II, un total de 65 archivos y ficheros informáticos (Documento número 76);

c) en el Anexo III, un total de 123 archivos y ficheros informáticos (Documento número 77);

d) en el Anexo IV, un total de 23 archivos y ficheros informáticos (Documento número 78).

(11) Con relación a la constitución, puesta en marcha y estrategia de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A.:

a) En el Anexo III, un total de 206 archivos y ficheros informáticos (Documento número 79);

b) en el Anexo IV, un total de 152 archivos y ficheros informáticos (Documento número 80).

Frente a la indubitada realidad acreditada documentalmente por la actora, los codemandados han tratado de justificar, sin éxito, que tal información no constituye know how, pues no son procedimientos originales, limitándose la mercantil demandada a ejecutar las instrucciones del fabricante o del tecnólogo y a aplicar en la práctica y en beneficio de la nueva sociedad PTSi los específicos conocimientos que han adquirido los demandados personas físicas por su experiencia profesional previa en la mercantil demandante. También argumentan en su defensa los demandados que la información contenida en los archivos identificados en el informe pericial emitido por FOREST DIGITAL es antigua, referida a ofertas pasadas, que carecen de utilidad en la actualidad o bien van referidos a procedimientos específicos ya obsoletos, como el procedimiento de chorreo, que data del año 1998. Asimismo, han argumentado los demandados en su defensa que los archivos y ficheros informáticos carecían de protección alguna y, finalmente, que la información contenida en los ficheros de PTSi cabe calificarla de 'información obtenida' pero no de 'información utilizada'.

Ninguno de estos argumentos puede tener acogida a la vista del resultado de las contundentes pruebas practicadas en los autos. Se detallan seguidamente los razonamientos jurídicos que sirven para combatir fundadamente los argumentos defensivos de los codemandados.

Así, en primer lugar, respecto de la ausencia de know how, ya se ha señalado que la actora cuenta con procedimientos específicos, propios, adaptados a las necesidades de los clientes que requieren sus servicios, derivados de la amplia experiencia acumulada por el paso de los años ejecutando proyectos de la más variada naturaleza y complejidad. En tal sentido, debe insistirse en la relevante declaración de D. Marcelino , quien afirmó que DF MOMPRESA, S.A., ofrece al mercado servicios tecnológicos, confirmando que el flujo de información es muy superior de DF MOMPRESA, S.A., al tecnólogo que a la inversa, pues DF MOMPRESA, S.A., planifica cada concreto trabajo -medios humanos y materiales-·y aplica métodos constructivos propios. También negó el testigo que a la hora de acometer un proceso de montaje de una turbina, el tecnólogo facilite siempre las concretas instrucciones aplicables; cómo actuar y cómo desarrollar los concretos trabajos es aportación siempre de DF MOMPRESA, S.A. Manifestó en tal sentido el testigo que 'la realidad es que el flujo de información es mucho mayor de la empresa al tecnólogo o al cliente que del cliente o tecnólogo a nosotros. Esa es la realidad. De hecho, el que Mompresa es una empresa tecnológica y tenga un valor en el mercado, pues se puede demostrar, en el año 97/98 fue un tecnólogo, GENERAL ELECTRIC, quien quiso comprar Mompresa, y le ofreció de aquella 3000 millones de las antiguas pesetas, porque realmente creía que ganaba con ella. Vamos, a más abundancia, esto fue un servicio tan sumamente sencillo y que cualquiera lo puede hacer con un manual, bueno, pues creo que sería evidente que todas las empresas del sector metal o mecánico estarían compitiendo con nosotros. Y no. Esto exige un desarrollo, ya digo, de todos los procedimientos de trabajo, de todos los procedimientos de calidad, de seguridad; una preparación de ofertas detalladas en las cuales se describen los servicios que se van a dar, se analiza cuánta genera y cómo lo va a dar, en qué plazo (...) y todas estas planificaciones, todos estos métodos constructivos y de trabajo, son desarrollados por nosotros'.

También afirmó el testigo que 'a nosotros no nos dice si está correcto o no (el tecnólogo). A nosotros lo que nos dice es: tome las medidas, dentro de lo que hay que hacer. Y nosotros, con nuestros procedimientos, tomamos esas medidas ¿Por qué? Porque si las tomamos mal, y yo al tecnólogo le digo: mire, aquí hay 02 y en realidad hay 01, el tecnólogo lo que va a comprobar es que la máquina queda bien con el 02. El tecnólogo cree en mi trabajo porque tengo mis procedimientos. El tecnólogo no mide. No va a decirme cómo tengo que hacerlo. No va a decirme cómo tengo que extraer los pernos, cómo tengo que abrir el cojinete, cómo tengo que poner los relojes comparadores, cómo tengo que hacer la medida. Eso no me lo dice, eso son procedimientos de mi empresa. El tecnólogo lo que dice es: señor, hágame este trabajo y devuélvame el resultado del trabajo. Y todo lo que se hace en medio es trabajo desarrollado por Mompresa'.

El testigo recalcó que los procedimientos específicos desarrollados por DF MOMPRESA, S.A., son producto de una importante inversión en I+D, como es el caso de los procedimientos de soldadura, extracción de soldador, de chorreo para utilizar partículas de hielo y no otros productos más contaminantes, de apriete, que permiten mejorar los tiempos de apertura de las turbinas etc., y que, en muchas ocasiones, son específicos para cada máquina. Son siempre documentos vivos. Y lo afirmado por el testigo queda corroborado documentalmente con el documento conjunto aportado como documento número 47 de la demanda, que recoge una extensa relación de procedimientos específicos con los que cuenta la empresa. Debiendo traerse a colación, nuevamente, las declaraciones del testigo sobre la existencia de tecnología y procedimientos propios en el ámbito del container de herramientas que se desplaza para la realización de labores de montaje, mantenimiento o revisión, que incluye entre 700 y 900 referencias de herramienta para cada concreto trabajo de montaje, mantenimiento o revisión y para la particular máquina a montar o revisar, conteniendo, en ocasiones, herramientas diseñadas por la propia demandante.

No es ésta la única declaración testifical relevante en tal sentido. Puede afirmarse que todos los testigos confirmaron coralmente las afirmaciones de D. Marcelino . Así, D. Porfirio , responsable de revisiones de DF MOMPRESA, S.A., negó que su empresa se limitase a aplicar las instrucciones del tecnólogo, afirmando que contaba con sus procedimientos específicos, una forma de trabajar y una serie de buenas prácticas para desarrollar su actividad. Explicó el sentido de las manifestaciones por él vertidas en la revista Siemens sobre la aportación del tecnólogo a la obra, aclarando que 'la tecnología, parte de esa tecnología, de desarrollo de la tecnología de una máquina, eso está desarrollado por un fabricante que, en este caso, es Siemens. Digamos que es quien diseña, quien tiene su ingeniería. Pero el desarrollo de los mantenimientos y de las obras a las que concurre conjuntamente Siemens con Mompresa hay una parte en la que Mompresa ha desarrollado sus procedimientos, su forma de trabajar, que comparte con Siemens, y de las cuales nos hacen que podamos desarrollar esa actividad y que Siemens pueda llegar con calidad y en tiempo a realizar las obras que sus clientes le demandan (...) aportamos sobre todo formas de realizar los mantenimientos que no están desarrolladas por el propio Siemens, que abaratan costes y que dan mayor rendimiento a las paradas'. Igualmente, D. Norberto , director de Revisiones de DF MOMPRESA, S.A., durante 3 ó 4 meses, más o menos, afirmó que cuando se acometen trabajos de esta naturaleza el tecnólogo no siempre facilita información de la concreta turbina, y que en ocasiones es el tecnólogo el que consulta a DF MOMPRESA, S.A., sobre las tareas de montaje a acometer. El tecnólogo facilita medidas finales, con unos márgenes de precisión ajustadísimos, como debe quedar la turbina. El saber hacer de DF MOMPRESA, S.A., es la concreta tarea de montaje, a cuyo efecto no basta simplemente un equipo especializado de trabajo. Asimismo, D. Severino , encargado en DF MOMPRESA, S.A., confirmó la utilización en obra de procedimientos específicos elaborados por la mercantil demandante, afirmando que el tecnólogo no siempre daba procedimientos técnicos porque muchas veces no los tiene. En el mismo sentido puede citarse la declaración testifical de D. Teodosio , responsable de calidad y medio ambiente de DF MOMPRESA, S.A., quien afirmó que aunque no pertenecía al área de su competencia, pues solamente se refieren específicamente al área de su competencia los archivos concretados en los documentos números 40 y 41, podía confirmar que la empresa había desarrollado cerca de un centenar de procedimientos específicos, unos propios del área de revisiones, procedimientos anexos que pueden utilizarse para el montaje, procedimientos de soldadura, etc., señalando que el tecnólogo no facilita instrucciones, sino que lo que normalmente hace es encargar el trabajo y pedir determinados datos concretos. Igualmente, D. Jose Luis , Director de Proyectos de DF MOMPRESA, S.A., hizo referencia al know how de DF MOMPRESA, S.A., plasmado en sus ficheros y archivos informáticos, que es el que permite acometer los trabajos con calidad, seguridad, rapidez y de forma rentable para la empresa. También se refirió el testigo a la aportación tecnológica de la actora a través de sus procedimientos, como el utilizado para el caso de retirada de paneles en Andasol. El tecnólogo aporta unas indicaciones, unas medidas, pero no cómo hacer los trabajos.

El soporte argumental defensivo de los codemandados lo hacen recaer en este caso en el informe pericial emitido por D. Martin , quien se refirió durante su declaración en el acto de la Vista a la presencia constante del tecnólogo en obra, a la necesidad de seguir sus instrucciones, que incluso facilitaría los listados de herramienta a utilizar, no contando la actora con un verdadero know how, pues sus procedimientos son procedimientos generales que surgen de unas normas internacionales, sumamente genéricos, siendo fundamental la intervención del tecnólogo y sus instrucciones. Sin perjuicio de que, incluso aunque así fuera, las afirmaciones del perito no demuestran en modo alguno que la empresa de montaje, en este caso, DF MOMPRESA, S.A., no cuente con sus propios procedimientos adicionales a las instrucciones que pueda dar el tecnólogo. Es más, incluso el perito llega a reconocer tal extremo. En tal sentido, afirmó literalmente que 'bueno, que los tiene (en referencia a los procedimientos técnicos específicos, por los que se le preguntaba) está claro, puesto que me los han facilitado. Yo les concedo valor como know how en la medida que es una práctica interna de la empresa, hacen uso de ellos, supongo, puesto que así me lo han testimoniado, pero lo que no veo es su valor fuera de Duro Felguera Mompresa. Y no veo que PTSI haya hecho uso de ellos, uso excesivo y que, en base a eso, haya obtenido unos beneficios o ventajas', al tiempo que, también aclaró que, aunque no lo menciona en su informe, engloba dentro del concepto de know how las metodologías de trabajo y técnicas operativas fuera de lo que es un proceso productivo de industria manufacturera.

El informe del perito y las aclaraciones al mismo vertidas por su autor no han formado la necesaria convicción en este Juzgador para dar solidez a los argumentos defendidos por los codemandados.

Primero, porque el perito carece de cualquier experiencia en el área de montaje, revisión y mantenimiento de turbinas, como él mismo reconoció en el acto de la Vista. Es cierto que es ingeniero industrial, siendo su especialización la de construcción y estructuras metálicas, por tanto, nada que ver con la materia que aquí se analiza, que, no obstante, la falta de conocimientos técnicos y teóricos pudiera ser subsanada por una amplia y contrastada experiencia profesional en el sector de reparación de turbinas, lo que tampoco ocurre, pues a lo largo de sus 30 años de ejercicio profesional ninguna vinculación ha tenido con la materia técnica sobre la que aporta su razón de ciencia, pues trabajó para el grupo Duro Felguera, en una empresa de servicios, durante un año, de 1988 a 1989, para Esmena, una empresa de estanterías metálicas de almacenaje, durante 6 años, y para una empresa de servicios medioambientales, durante 2 años, y luego se estableció con una consultoría propia, según aclaró a preguntas de este Magistrado.

Segundo, porque no analizó toda la documentación obrante en autos para la emisión de un informe, afirmando que no había analizado el listado de procedimientos específicos supuestamente de PTSi obrante entre los archivos y ficheros hallados por los peritos informáticos en su sede y que por ello no pudo corroborar la absoluta coincidencia con el listado de procedimientos específicos de DF MOMPRESA, S.A., los cuales sí había analizado por haber sido facilitados por la actora, confirmando el perito, al serle exhibidos en juicio los documentos, la plena coincidencia de documentos.

Tercero, porque su afirmación de falta de uso específico del know how de DF MOMPRESA, S.A., por parte de PTSi carece de cualquier aval probatorio y ha de en tenderse plenamente desvirtuada al no saber explicar el perito por qué en los servidores de PTSi habían aparecido dos procedimientos, los de revisión de válvulas de control de turbina principal y movimientos de cargas y operaciones con grúa, idénticos a los procedimientos específicos de idéntico nombre de DF MOMPRESA, S.A. Por tanto, es una afirmación voluntarista e intencionada, manifiestamente parcial y desprovista de fundamento técnico o científico que la avale.

Y cuarto, por la falta de fundamento y aportación de ciencia de muchas de sus afirmaciones, como las relativas a la presencia constante y diaria del tecnólogo en obra, a que el contar con una base de datos de trabajadores de la empresa en la que se trabajaba no proporciona ninguna ventaja competitiva a la nueva empresa competidora o la de que los procedimientos específicos de DF MOMPRESA, S.A., carecen de valor fuera de la empresa.

En cualquier caso, no debe dejar de destacarse la realidad de que en estos archivos y sistemas informáticos no solo hay información sobre el know how tecnológico de la empresa sino que también existe información relevante y sensible para ella, estrictamente ligada al desarrollo de su actividad, y que también constituyen know how de la empresa, como la relativa a clientes, ofertas, obras ya ejecutadas, cuyo desleal aprovechamiento por los demandados resulta plenamente acreditada.

En segundo lugar, en cuanto a que los demandados se limitaron a aplicar los conocimientos adquiridos en su etapa anterior en la mercantil actora, no es cierto, pues, como bien afirmó el testigo D. Marcelino , de resultar veraz tal argumento, a lo sumo, les habría permitido acceder a una parte del know how, no a la totalidad del mismo, pues los fundadores de PTSi no tenían experiencia en materia de personal, ni comercial ni de presupuestos y ofertas, pues, como ya se expusiera, los fundadores de PTSi, D. Bienvenido y D. Braulio , eran, respectivamente, Director de Producción y su adjunto, al tiempo que en los servidores de PTSi aparecieron no solo archivos que los demandados pudieran tener alojados en sus equipos o dispositivos informáticos, sino también documentos que se hallaban en los servidores. En esta línea, el testigo D. Porfirio confirmó la imposibilidad de que un trabajador pudiera albergar entre sus conocimientos el conjunto de datos que resulta de los distintos procedimientos específicos con los que cuenta la empresa y la imposibilidad de afrontar un trabajo de revisión de turbina, con las exigencias de calidad, seguridad y tiempo que requieren los dientes, sin poder consultar y utilizar los procedimientos específicos elaborados por DF MOMPRESA, S.A. También confirmó el testigo cuestiones tales como que, no perteneciendo ninguno de los demandados al Departamento de herramental de la actora, entre los ficheros y archivos encontrados en los servidores de la empresa ha aparecido un volumen relevante de documentación perteneciente a este Departamento (listados de herramienta, precios, datos de proveedores, etc.), resultando increíble que los demandados pudieran retener en su memoria las 700/900 referencias que pueden integrar un contenedor de herramienta.

Resulta evidente, pues, que el conocimiento adquirido por los codemandados fundadores de PTSi durante el tiempo que trabajaron en DF MOMPRESA, S.A., no abarca el volumen ingente de documentación e información que fue localizada en los servidores de PTSi. Y, además, téngase en cuenta que los demandados no estaban autorizados a llevarse consigo, al abandonar su puesto de trabajo en DF MOMPRESA S.A., los archivos y ficheros informáticos de su propiedad, confirmándose con ello que al abandonar sus puestos de trabajo se llevaron consigo, ilícitamente, el conjunto de archivos y ficheros informáticos hallados en los servidores de PTSi, a los que accedieron con la finalidad de obtener información, de manera ilícita, de cuáles fueron los concretos trabajos desarrollados por DF MOMPRESA, S.A.

En tercer lugar, respecto de que la información obtenida por los demandados era obsoleta, resulta irrelevante a los efectos enjuiciados, al margen de que, como afirmó el testigo D. Marcelino , sobre dichos procedimientos van introduciéndose modificaciones y cambios, para mejorarlos, con el paso del tiempo, tratándose de 'documentos vivos'.

En cuarto lugar, no puede admitirse, por inveraz, que los archivos y ficheros informáticos no estuvieran protegidos, lo que resulta desacreditado si acudimos a los documentos que integran el complejo documento número 37 de los acompañados con la demanda, compresivos de las normas internas de la empresa demandante, como son el Código Ético que rige la actividad de todo el grupo Duro Felgera y la Norma Interna NIG 08 que rige la Gestión y Uso de Herramientas de Información y Comunicaciones, del que se extraen como deberes relevantes para los demandados los de reserva máxima en relación a la información a la que accediesen a través de sus equipos, abstención de uso de los equipos para fines privados y prevención de que 'por ningún motivo deberán usarse equipos ni software que no sean propiedad o autorizados por DF conectados directamente a la red corporativa', norma que aplica a los dispositivos de almacenamiento externo como discos duros externos o 'pendrives'.

Refuerza la documental reseñada la declaración testifical de D. Melchor , Director de Recursos Humanos de Duro Felguera, quien afirmó que en este ámbito, y como política de empresa, la información sobre las obligaciones de confidencialidad, tratamiento de datos y uso de sistemas informáticos está a disposición de todos los trabajadores a través de la Intranet de la empresa, También se recogen en el documento número 35 de los acompañados con la demanda, las actas de entrega de equipos informáticos y portátiles a los codemandados personas físicas, que explicitan los deberes de confidencialidad y uso para fines exclusivamente de empresa, no privados.

No conviene detenerse en exceso en este extremo, pues la documental habla por sí misma, sin perjuicio de que, además, viene corroborada por las testificales de D. Marcelino , D. Porfirio , D. Melchor , D. Teodosio y los peritos informáticos de FOREST DIGITAL EVIDENCE S.L., confirmando estos últimos que los archivos y ficheros informáticos de DF MOMPRESA, S.A., eran archivos protegidos, pudiendo comprobar al restaurar el servidor de DF MOMPRESA, S.A., que, para determinadas carpetas de archivos, únicamente podía accederse por parte de determinados y concretos usuarios.

Desde luego, esta realidad apabullantemente acreditada, no puede resultar desvirtuada por la declaración de D. Constantino , quien declaró, a instancia de los codemandados, que tenía conocimiento de que los trabajadores de la actora utilizaban dispositivos personales cuando estaban desplazados en obra, testifical que no resulta incompatible con lo acreditado en autos, pues la utilización de dispositivos personales es perfectamente posible, quedando prohibido por la empresa su conexión a la red corporativa, no habiendo declarado el testigo que tal circunstancia tuviera lugar. Además, ello no releva a los trabajadores de los deberes de reserva impuestos por la normativa interna.

Finalmente, en quinto lugar, el argumento de que los archivos y ficheros informáticos no fueron utilizados, es absolutamente baladí e inconsistente, contrario a la lógica y a la contumacia de las pruebas obrantes en autos, pues resulta acreditado en este sentido que documentos relevantes de la mercantil actora fueron burdamente alterados para hacerlos pasar por documentos de PTSi, comprobándose, además, que parte de los documentos manipulados se refieren a contratos adjudicados luego a PTSi, como fueron los ya referenciados como Andasol I, Andasol II y Extresol, quedando evidenciada en los autos la manipulación, para su consiguiente y lógica, aunque ilícita, utilización por parte de PTSi, del procedimiento específico de retirada de paneles de DF MOMPRESA, S.A.

NOVENO.- De las infracciones en materia de competencia desleal imputables a los codemandados.

Según resulta de las pruebas practicadas en autos queda acreditada la comisión por parte de los codemandados de las siguientes infracciones en materia de competencia desleal:

1. Comportamiento desleal por mala fe.

La actuación de los codemandados que resulta de la prueba relacionada encaja plenamente en el ámbito del artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal , según el cual "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

Partiendo de la abundante jurisprudencia existente en la materia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2008 ), los requisitos o notas exigibles para que un comportamiento pueda reputarse como desleal en el ámbito de la competencia, desde la perspectiva de la cláusula general, son los siguientes:

a) Que sean realizados en el mercado y con fines concurrenciales ( artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal ).

b) Que no se ajusten al supuesto de hecho contemplado en ninguno de los actos de competencia desleal previstos en la Ley de Competencia Desleal, sin que sirva para sancionar conductas incardinables en otras infracciones previstas por dicha normativa en las que no concurran alguna de las notas típicas de la infracción.

c) Que resulten contrarios a las exigencias de la buena fe, en el sentido en el que este parámetro es interpretado por la jurisprudencia.

La conducta o comportamiento concurrencial ilícito que se atribuye a la sociedad demandada consiste en el aprovechamiento del esfuerzo empresarial de DF MOMPRESA S.A., de su amplia experiencia y conocimientos en el sector, de sus métodos y específicos procedimientos, recogidos en miles de archivos y ficheros ofimáticos, para constituir, primero, y desarrollar, después, la actividad empresarial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., en un mercado relevante en el que también actúa DF MOMPRESA, S.A., obteniendo con ello una inmediata posición de ventaja en el mercado sin el esfuerzo y tiempo exigidos para ello, atajando, para, ilícitamente, llegar al éxito empresarial, dañando, evidentemente, la ventaja competitiva ostentada por DF MOMPRESA, S.A., gradas al tiempo, dedicación, inversión económica y saber hacer durante más de 4 décadas.

Ese comportamiento desleal no es único, no se concreta en un solo acto, sino que es una conducta compleja, integrada por distintas actuaciones y procederes, todos ellos ordenados a la finalidad ilícita del aprovechamiento de los medios de DF MOMPRESA, S.A., para irrumpir en el mercado y ostentar una posición que no hubieran alcanzado, en el tiempo que lo hicieron, de haber procedido honestamente con medios propios o, en su caso ajenos, pero en tal supuesto adquiridos con medios lícitos.

Sintéticamente, tales comportamientos o actuaciones pueden resumirse en los siguientes:

Ideación y preparación de la ulterior constitución del proyecto PTSi cuando los demandados todavía eran empleados de la mercantil actora, empleando recursos y tiempo de trabajo que debían dedicar a la empresa que les pagaba sus servicios.

Constitución y puesta en funcionamiento de PTSi, con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, ofreciendo en el mercado los mismos servicios que ofrecía su anterior empleadora.

Sustracción masiva y utilización indebida para la creación y puesta en marcha de PTSi y para el desarrollo de su actividad empresarial y comercial de los secretos empresariales, know how y de archivos y ficheros informáticos propiedad de DF MOMPRESA, S.A., con información esencial y sensible sobre diferentes ámbitos de la empresa, resultando afectados por la sustracción procedimientos de calidad, procedimientos específicos, recursos humanos, ofertas previas, documentación previa de obra, clientes, corporativo, comercial, etc.

Explotación de la reputación de DF MOMPRESA, S.A., atribuyéndose la demandada a través de su página web la experiencia empresarial y los clientes de DF MOMPRESA, S.A.

Inducción a los trabajadores de DF MOMPRESA S.A., a que abandonen sus puestos de trabajo y se unan a PTSi.

Ofrecimiento a los clientes de DF MOMPRESA S.A., aprovechando la documentación sustraída, de los servicios de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., con el objeto de obtener contratos y proyectos, resultando paradigmáticos los casos del contrato marco de revisión de turbinas del cliente ENDESA, el caso de la central de Navia del cliente ENCE, y los ya mencionados sobre la utilización de procedimientos específicos para resultar adjudicatario de los trabajos de revisión de las centrales Andasol I, Andasol II y Extresol I gestionadas por COBRA.

Se trata de una conducta de compleja, integrada por un conjunto de actos que tienen sentido unitario, ya que son dirigidos a un único fin concurrencial. Ello exige valorar la deslealtad del comportamiento conjunto tomando en consideración todos los actos que lo integran, con independencia de que estos puedan, a su vez, constituir alguno de los supuestos de deslealtad expresamente tipificados.

Esta conducta que se analiza, referida a la constitución de una empresa competidora con aprovechamiento de los medios de la empresa en la que se trabajaba, ha sido considerada por la jurisprudencia infracción en materia de competencia desleal, al amparo de la cláusula general del artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal . En tal sentido, pueden citarse las siguientes resoluciones:

> Sentencia del Tribunal Supremo 256/2010, de 1 de Junio de 2010, dictada en el Recurso de Casación número 349/2006 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández.

En esta Sentencia se resuelve un supuesto de hecho muy similar al que aquí se analiza, apreciando la existencia de aprovechamiento desleal del esfuerzo ajeno por concurrir determinadas conductas desleales en la gestación y puesta en marcha de una nueva empresa por los antiguos trabajadores de la demandante, dirigidas a asegurar la captación del cliente más importante de la demandante.

Destacan en la resolución los siguientes pasajes:

" La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5° LCD (hoy artículo 4.1) ha venido reiterando que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( SS., entre otras muchas, 20 de febrero de 2.006 ; 23 de noviembre de 2.007 ; 19 de mayo de 2.008 ; y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6° a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 14 de noviembre de 2.006 ; 14 de marzo , 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007 ; 19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ; entre otras).

En virtud de dicha doctrina, que reserva la aplicabilidad de la norma del art. 5° a comportamientos en el mercado no contemplados en los artículos que le siguen, no cabe valerse de dicha norma , ni en invocación conjunta, ni sustitutiva, para obtener la sanción de una conducta cuya incardinación en un determinado supuesto típico na resulta posible, bien por la restricción legal de éste, o bien porque en el supuesto fáctica histórico falta alguno de los elementos exigidos por el tipo. Se trata de evitar, como dice la S. de 19 de mayo de 2.009, que 'tipos intencionadamente restrictivos -según el preámbulo de la Ley- se apliquen, con una amplitud superior a aquella con la que fueran formulados, a actos que se hubieran incluido en el específico modelo de referencia de haber reunido todos los elementos que el respectivo precepto tipificador señala como necesarios para su aplicación'. La observancia práctica de la doctrina exige tener en cuenta la 'ratio' de la norma que configura el respectivo ilícito y la naturaleza y caracteres del acto, a fin de determinar si debe ser enjuiciado a la luz de alguno de los preceptos que configuran supuestos típicos ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009 ).

Por lo que respecta ya al caso sucede que los actos relativos al trasvase de trabajadores y utilización de la documentación técnica de la empresa anterior se encuentran en la órbita de tipos específicos de la LCD (arts. 11 y 14 ), por lo que, con base en la jurisprudencia referida, una hipotética consideración como conductas desleales quedaría fuera del ámbito del art. 5°. Sin embargo, el fundamento básico de la pretensión actora se halla en la existencia de una conducta contraria a la buena fe objetivo por captación ilegal de clientela, para cuya justificación se ponderan una serie de factores determinantes, no en su consideración aislada sino como comportamiento conjunto, en cuanto que responden a un propósito común y finalidad única -que el cliente que suponía más del ochenta por ciento de la facturación de la empresa de la entidad actora, continúe encargando los servicios industriales a la nueva empresa constituida por el ex-socio codemandado-. En este sentido, no cabe prescindir de todos los datos fácticos que en dicha consideración unitaria puedan clarificar y explicar las circunstancias del hecho básico.

La apreciación anterior abre paso para el examen acerca de si concurre un ilícito del art. 5° LEC .

La resolución recurrida recoge en el fundamento de derecho noveno los siguientes antecedentes: 1°). El demandado Dn. Luis Francisco decide marcharse de la empresa TECNICA 4 S.L., de la que era socio y trabajador, comunicándoselo a sus socios en el mes de julio de 2.001; 2°). Sus socios en Técnica 4, los ahora demandantes [en realidad la demandante es la sociedad], conscientes de que la marcha del Sr. Luis Francisco podría hacerles perder a su mejor cliente GOA INVEST, S.A. (del Grupo Inditex, S.A.), por ser quien había llevado personal y casi exclusivamente las relaciones entre ambas empresas, decidieron a través de Dn. Miguel Ángel , Administrador único de Técnica 4, acudir a visitar a Dn. Abelardo , responsable del departamento de obras de GOA INVEST S.A. para España y Francia y Presidente de su Consejo de Administración, para tratar de preservar sus relaciones comerciales. 3°). En Escritura Pública de 24 de septiembre de 2.001, inscrita en el Registro Mercantil el 2 de octubre se constituyó una nueva empresa de instalaciones eléctricas, Osmos Sistemas Eléctricos S.L., por el Sr. Luis Francisco y Don Fernando , Don Hernan , don Jeronimo y don Laureano (estos cuatro socios también de Arce Clima, S.L.). 4°) La entidad GOA INVEST, S.A., debido a las relaciones personales y profesionales del Sr. Abelardo y el Sr. Luis Francisco , comenzó a solicitar a Osmos la mayor parte de los encargos de instalaciones eléctricas para las nuevas tiendas del grupo Inditex, dejando de encomendarlas a Técnica 4 S.L. 5°). Varios trabajadores causaron baja en Técnica 4 S.L. y pasaron o ser trabajadores de Osmos (en concreto 13 causaron baja voluntaria y 16 causaron baja no voluntaria) bien por sus relaciones personales y profesionales con el Sr. Luis Francisco que había sido su jefe en Técnica 4 S.L., bien porque conocían o intuían que la nueva empresa iba a trabajar para GOA INVEST, S.A. 6°). La organización interna del trabajo en Osmos, S.L., en particular, en sus relaciones con GOA INVEST, es similar a la que, bajo la dirección del Sr. Luis Francisco , se hacía en el departamento de edificación de Técnica 4 S.L., utilizándose en los proyectos de instalaciones eléctricas, las mismas plantillas o modelos informáticos de que se servían en las anteriores empresas, para la elaboración de memorias, estudios de seguridad, pliegos de condiciones y presentación de proyectos y planos.

A los antecedentes anteriores debe añadirse: que el 8 de agosto de 2.001 Dn. Roque (hijo de Dn. Abelardo , que como se dijo era el responsable de obras y Presidente del Consejo de Administración de GOA INVEST, S.A. principal cliente de Técnica 4 S.L.) le dijo al demandado Sr. Laureano (que va a ser una de las personas que constituyan OSMOS, S.L. -la nueva empresa ideada por el Sr. Luis Francisco ) que el Sr. Luis Francisco quería irse de Técnica 4 y le pidió que él y sus socios le echaran una mano (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida); y que el Sr. Luis Francisco renuncia a su relación con Técnica 4 S.L. el 11 de septiembre de 2.001, incorporándose inmediatamente a Arce Clima, S.L. para planificar la constitución de la sociedad Osmos Sistemas Eléctricos S.L. (fundamento sexto).

En los antecedentes expuestos, y en los diversos fundamentos de la sentencia recurrida, que es la de la Audiencia Provincial, constan varias apreciaciones y consideraciones de interés para configurar el comportamiento observado por el Sr. Luis Francisco en la perspectiva del objeto del proceso. Sin embargo, es conveniente advertir que deben distinguirse las que constituyen afirmaciones fácticas, derivadas de la valoración probatoria (respecto de la que el juzgador de segunda instancia ocupa la misma posición que el de primer grado), las cuales son vinculantes para este Tribunal, de las deducciones lógicas, opiniones o juicios de valor, las que son plenamente ponderables y revisables en casación, Es importante la observación anterior porque algunas de las conclusiones que sienta el juzgador 'a quo' no son aceptables en tanto en cuanto no resultan lógicas ni ajustadas a la normalidad de las cosas ('quod plerum que accidit'; 'quod pleris que contingit').

De los antecedentes obrantes en la resolución recurrida, y tomando en consideración el suceder razonable de los hechos, hay base consistente para afirmar que le Sr. Luis Francisco , durante la vigencia de la relación social y laboral con Técnica S.L., no sólo decide marcharse de la empresa, sino que gesta la idea y puesta en marcha de otra empresa, con socios diferentes, pero con la misma actividad industrial de aquélla, y con el propósito de 'sustituir' o por lo menos ocupar el mayor espacio comercial de Técnica 4 prácticamente sin solución de continuidad. Para ello, y aprovechando que era el miembro de la sociedad que se relacionaba personal y profesionalmente con el principal cliente, el cual prácticamente suponía el 80% de facturación, realiza negociaciones y se asegura el cambio de éste. Pero para conseguirlo era preciso prestar el mismo servicio que antes Técnica 4 y con igual eficiencia, a cuyo fin realiza diversas actuaciones en orden a conseguir el trasvase de los trabajadores que constituían el equipo que realizaba las instalaciones para dicho cliente y además se hace con las memorias, proyectos, planos y demás documentación técnica relativa a la ejecución de los trabajos. Las gestiones para llevar a cabo la idea, se califiquen o no de planificación (que en realidad lo son), se desarrollaron antes de abandonar la empresa Técnica 4, a espaldas de los socios de ésta, y pese a que por la condición de socio tenía la obligación estatutaria de no concurrir, sin que obste a la faceta jurídica societaria la valoración en la perspectiva de la deslealtad. No nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y se captan lícitamente clientes de la misma. En el supuesto de autos, se capta al cliente durante la vigencia de las relaciones laboral y social, y para asegurar su contratación se captan los trabajadores directamente relacionados con los servicios interesados por aquél y se vale de la información técnica de la empresa anterior para utilizarla en la nueva, en una clara actuación de aprovechamiento del esfuerzo ajeno ( SS. 14 de julio de 2.003 , 3 de febrero y 21 de octubre de 2.005 ).

El comportamiento expresado es contrario a la exigencia de buena fe objetiva que para la concurrencia en el mercado se sanciona en el art. 5º de la LCD [ art. 4º después de la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ]. El precepto recoge una norma en sentido técnico, es decir completa, (S. 23 de marzo de 2.007), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento al LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). según la doctrina de esta Sala, la buen fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). el art. 5º se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico (S. 16 de junio de 2.009).

La aplicación de la doctrina jurisprudencial a la relación fáctica expuesta justifica la apreciación de una conducta (conjunto de actos con un propósito y finalidad única) por parte del Sr. Luis Francisco constitutiva del ilícito de la cláusula general del art. 5º de la LCD ".

> Sentencia del Tribunal Supremo 19/2011, de 11 de Febrero de 2011, dictada en el Recurso de Casación número 1735/2007 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel.

También resulta especialmente relevante esta Sentencia del Tribunal Supremo, pues sanciona una conducta desleal al amparo de la cláusula general del artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal , a la vez que sanciona otras conductas fundadas en los tipos específicos, apreciando la existencia de aprovechamiento del esfuerzo ajeno por valerse de los medios y organización del empleador para constituir y poner en funcionamiento inmediatamente después de su salida una empresa competidora.

En particular, establece el Fundamento de Derecho Quinto de dicha resolución lo siguiente:

"En el primero de los motivos del recurso de casación señalan los demandados como infringido el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal , tal como la jurisprudencia lo interpreta.

Afirman los recurrentes que la Audiencia Provincial, como antes el Juzgado de Primera Instancia, no había llegado a identificar ninguna conducta con sustantividad propia susceptible de dar vida autónoma al tipo descrito en el referido artículo. Y que, en contra de la jurisprudencia que lo ha interpretado, lo que hizo fue utilizarlo como refuerzo de los demás señalados en la demanda, para poder calificar, como opuestas a la buena fe, las mismas conductas que había declarado ilícitas a la luz de ellos.

El motivo se desestima.

1. Es cierto, como señalan los recurrentes, que la jurisprudencia, en su labor de complementar el régimen de fuentes del ordenamiento, ha rechazado que el artículo 5 sea utilizado para calificar como desleales conductas que, paro ser lícitas, basta con que superen el control de legalidad impuesto por los preceptos de la propia Ley que se redactaron específicamente para reprimirlos de su mismo tipo.

Así, la sentencia de 24 de noviembre de 2.006 precisó que el artículo 5 no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley.

Las sentencias de 8 de octubre de 2.009 y 22 de noviembre de 2.010 recordaron, con cita de otras, que 'el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'.

La sentencia de 11 de julio de 2.006 puso de manifiesto que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de competencia desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'.

La sentencia de 24 de noviembre de 2.006 reiteró que 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulado a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.

2. El articulo 5 describe un tipo abierto, inspirado en el estándar de la buena fe, cuyo fin no es otro que permitir la represión de 'la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal' -en términos de la exposición de motivos de la Ley-, esto es, posibilitar que se califiquen como desleales conductas no descritas en los preceptos que le siguen, pero que merezcan la represión. Lo que sucederá cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar que el precepto comentado proclama el cual se impuso a otros términos 'sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', tales como 'la corrección profesional' o los 'usos honestos en materia comercial e industrial', este último utilizado en el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1.883-.

3. La declaración de hechos probados que contiene la sentencia de la primera instancia, aceptada por el Tribunal de apelación, evidencia que don Luis Carlos y don Juan Pedro -junto con otros dos demandados- constituyeron Cubiertas Aligeradas Termoacústicas, S.L. para que compitiera con Auxiliar de Tejados, S.L., en el mismo mercado y con similar producto, mientras prestaban servicios retribuidos por ella. Y, también, que ejecutaron los actos de preparación imprescindibles para que la nueva empresa entrada en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo.

En términos de la sentencia de 1 de junio de 2.010 'no nos encontramos, pues, ante un caso en el que un socio o trabajador de una empresa se marcha y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra', sino ante un comportamiento contrario al estándar establecido en el artículo 5, en cuanto implica un aprovechamiento de los medios, organización y, al fin, esfuerzos del empleador, ejemplo de práctica desleal apta para falsear el mercado, cuyo funcionamiento está regido por el principio de libre competencia a impulsos de los méritos de cada uno y la eficiencia de las propias prestaciones".

2. Explotación de la reputación ajena.

En efecto, los codemandados explotaron la reputación de DF MOMPRESA, S.A., con la intención de promocionar los servicios de PTSi. En este sentido, el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal establece que "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado". Este precepto, por tanto, sanciona y considera ilícito concurrencial la conducta consistente en el aprovechamiento indebido de la reputación industrial, comercial o profesional.

En el presente supuesto también resulta acreditada la comisión por los demandados de este ilícito concurrencial. Basta con acudir a la página web de PTSi para comprobar que se atribuye como propias obras que fueron ejecutadas por DF MOMPRESA, S.A., al hacer referencia a clientes con los que habría trabajado la sociedad demandante. La circunstancia de que tales obras o clientes vengan referidos al 'equipo de trabajo de PTSi', no evita que estemos ante un infracción en materia de competencia, pues, tal y como queda acreditado en el procedimiento, la intervención de los demandados cuando trabajaban en DF MOMPRESA, S.A., en muchas de estas obras fue meramente testimonial o anecdótica, no siendo obras ejecutadas por el equipo de trabajo de PTSi, en particular, por D. Bienvenido , D. Braulio , D. Casiano , D. Celso y Dña. Mercedes , sino por DF MOMPRESA S.A.

Resulta indudable la intención de los demandados de confundir al mercado y a potenciales clientes del mismo al atribuirse como propias obras y clientes que eran de DF MOMPRESA, S.A., y con ello una intención clara de aprovecharse de la reputación ajena.

Esta conducta encaja en el supuesto examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo número 695/2001, de 6 de Julio de 2001, dictada en el Recurso de Casación número 1619/1996 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, cuyo Fundamento de Derecho Segundo señala lo siguiente:

"SEGUNDO

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 12 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , en el que, bajo la rúbrica de 'Explotación de la reputación ajena', se considera desleal 'el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado'. Se cuestiona fundamentalmente el presupuesto de la 'ajenidad'.

Para examinar el motivo es preciso resumir los antecedentes fácticos, tal y como resultan de la resolución recurrida, y que no sólo no han sido explícitamente combatidos en el recurso, sino que además en el motivo se afirma respetar de forma absoluta.

En el mes de julio de 1990 se celebra un contrato entre las sociedades Técnica y Proyectos, SA (TYPSA) y DHV Beheer BV (entidad holandesa generadora del grupo DHV) con las características de contrato de accionistas y de colaboración que dio lugar a que en el 25 de octubre del propio año se constituyese lo Compañía mercantil Tecnoma, S.A., con participación paritaria y mayoría de TYPSA. El 9 de junio de 1992 TYPSA y DHV acordaron quedar libres para actuar en el mercado español y el día 18 siguiente DHV Beheer BV, que el día 16 de febrero de 1992 había constituido con don Constancio . (a razón de 999 acciones para la primera, y una para éste) la entidad 'DHV Consultores España, Sociedad Limitada' (que es la demandada en el pleito), vendió a TYPSA las acciones que le pertenecían en Tecnoma, S.A.

La actividad de competencia desleal que se imputa a DHV España, S.L. consiste en que realizó y distribuyó en el mundo empresarial un proyecto propagandístico en el que se relacionan un conjunto de trabajos y actividades profesionales realizadas por Tecnoma.

En la Sentencia de instancia se declara probada la errónea divulgación en el folleto propagandístico de una relación notable de contratos que atribuidos a la demandada corresponden realmente a otras empresas del sector, las ahora demandantes, con la previsible finalidad de aprovechamiento de la reputación profesional y técnica de éstas, y ello aunque no puedan desconocerse los pactos y relaciones comerciales que existieran entre ellas y el grupo DHV.

La posición que mantiene DHV es, en síntesis, que incluyó las referencias en el folleto propagandístico porque indirectamente todos los trabajos realizados por Tecnoma habían sido llevados a cabo por el grupo DHV y por TYPSA en función de sus acuerdos parasociales, y directamente la mayoría de los trabajos habían sido realizados por técnicos de DHV cedidos a Tecnoma o con patentes DHV. Se hace especial hincapié en que no cabe desconocer la literalidad del pacto entre accionistas y el desarrollo de dicho acuerdo, y que la contratación formal de algunos de los trabajos por TYPSA (que subcontrataba a Tecnoma) obedecía a que sólo dicha empresa contaba con las necesarias clasificaciones del Ministerio de Hacienda para contratar con el Estado.

El motivo no puede ser acogido.

Con independencia de que DHV Consultores España, S.L. fue constituida el 16 de febrero de 1992 por lo que no pudo tener ninguna relación en el tiempo anterior con TYPSA y Tecnoma, S.A., sin que pueda salvar el escollo el hecho de que pertenezca al grupo empresarial DHV, y aparte de que existen trabajos ajenos a la colaboración de esta entidad con Tecnoma tal y como declara probado la Sentencia recurrida, en todo caso las operaciones a que se refiere el folleto pertenecen a Tecnoma, S.A., empresa con plena personalidad -autonomía jurídica y económica-, y en su caso a TYPSA que adquirió las acciones que en aquélla tenía DHV Beheer BV, por lo que obviamente se da el presupuesto de la ajenidad, y con él la competencia desleal, habiendo ya declarado esta Sala en Sentencia de 6 de febrero de 2001 (RJ 2001, 543) que constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones por una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra para aprovecharse indebidamente de la fama de ésta".

Por tanto, considera nuestro Tribunal Supremo que resulta desleal incluir en un folleto propagandístico un conjunto de trabajos y actividades profesionales realizadas por otra entidad, incluso en el caso en el que la sociedad que realiza el acto desleal o el grupo de empresas en el que se integra hubiera tenido participación en la sociedad que realizó los trabajos. La resolución se refiere a una jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo en la que se ha sentado que constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones por una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra para aprovecharse indebidamente de la fama de ésta.

Refuerza lo afirmado en este ámbito y evidencia la conciencia de ilicitud concurrencial de su comportamiento el significativo hecho de que la mercantil codemandada ha eliminado en la actualidad tales referencias y citas a obras y clientes de DF MOMPRESA, S.A., como si fueran propios, de su página web.

3. Explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso de forma legítima, pero con deber de confidencialidad, o de forma ilegítima.

Esta infracción, prevista en el artículo 13.1 de la Ley de Competencia Desleal , también resulta imputable a los codemandados, pues han violado secretos empresariales de la demandante con el ánimo de obtener un beneficio o provecho propio. Cuestionan los demandados que la información descubierta en los dispositivos informáticos de PTSi referida a métodos y procedimientos utilizados por DF MOMPRESA. S.A., tenga la consideración de know how. Sin embargo, partiendo del concepto de secreto empresarial definido por la jurisprudencia, no puede acogerse el argumento defensivo.

Atendido el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo número 754/2005, de 21 de Octubre de 2005 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández, conocida como Sentencia del Caso 'Neck & Neck' en ella se señala lo que debe entenderse por know how, que, traducido al castellano, significa 'saber hacer', expresión que, a su vez, procede del francés 'savoir faire'. En esta Sentencia se indica que, aunque no existe un concepto preciso, pues éste varía en función de las distintas modalidades de franquicias y sector empresarial afectado, el concepto ha evolucionado. Así, primero se circunscribió a los conocimientos secretos de orden industrial y luego se extendió a los de orden comercial, identificando indistintamente conocimientos referidos al sector industrial o comercial, incluido los aspectos de la empresa, aludiendo a los secretos empresariales. Posteriormente, se estableció la tendencia de un concepto más genérico, enlazando el know how con la experiencia (adquisición progresiva, investigación o experimentación), con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En este sentido, destaca la mencionada Sentencia que:

"En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1979 (RJ 1979, 3459) recoge un concepto descriptivo diciendo que 'lo que doctrinalmente se denomina 'Know How", es decir, 'el saber hacer", puede tener por objeto elementos materiales y elementos inmateriales, bien se considere que sea un bien en sentido jurídico, determinado por tratarse de una situación de hecho consistente en que las circunstancias de la empresa que constituye el objeto del secreto son desconocidas para terceros o que el aprendizaje o la adquisición de experiencias por éstos puede resultar dificultoso, o ya que se trata de un bien en sentido técnico jurídico, por poseer las características propios de esta idea, como son el valor patrimonial y la entidad para ser objeto de negocios jurídicos, integrante de un auténtico bien inmaterial'. Y en la jurisprudencia de los Audiencias Provinciales, donde es objeto de numerosos pronunciamientos relacionados con contratos de franquicia, se manifiesta con una gran amplitud, y así se hace referencia a 'metodología de trabajo'; 'técnicas operativas'; 'técnicas comerciales ya experimentadas'; 'conjunto de conocimientos técnicos o sistemas de comercialización propios de franquiciador, como rasgo que le diferencia de otras empresas que comercian en el mismo tráfico'; 'conjunto de técnicas y métodos para la instalación, comercialización y explotación, identificándose en la presentación de los locales, servicios prestados, productos, política de publicidad...".

En cuanto al concepto de know how, el Tribunal Supremo en la Sentencia analizada lo define de manera amplia como "conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación".

Finalmente, el Tribunal también explica cuáles son las notas caracterizadoras del know how, destacando las siguientes:

a) el secreto, entendido como difícil accesibilidad;

b) valoración de conjunto o global, esto es, en relación a la configuración y articulación precisa de sus elementos y no a elementos aislados;

c) sustancialidad, aludiendo a utilidad;

d) identificación apropiada; y

e) valor patrimonial.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial señalada al caso examinado, resulta que los archivos y ficheros informáticos de DF MOMPRESA, S.A., hallados en los servidores de PTSi, responden, sin género de duda alguno, a este concepto. Se trata del conjunto de conocimientos técnicos propios de DF MOMPRESA, S.A., que no son necesarios para las tareas de montaje y revisión de turbinas y que han generado a la actora durante todo este tiempo una evidente ventaja competitiva. Se trata de documentación protegida, a la que los trabajadores de la empresa únicamente tenían acceso en la medida en que ello fuese necesario para el desempeño de sus trabajos y responsabilidades y siempre con obligación de reserva. Conjunto de secretos empresariales que ha sido violentado por los demandados con la finalidad de obtener un provecho propio, incurriendo así de lleno en el tipo concurrencial examinado.

4. Inducción a la infracción contractual.

Con base en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal , la mercantil demandante imputa a los demandados la comisión del ilícito concurrencial consistente en inducir a la infracción contractual y a la terminación regular de un contrato.

El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla en sus dos números tres supuestos infractores. Primero, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos; segundos, la inducción a la terminación regular de un contrato, y finalmente, el aprovechamiento de una infracción contractual ajena. Sobre este precepto, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de Septiembre de 2014 , señala que:

" (...) inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o Instigación a hacer algo (...) no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto. Debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento de la infracción contractual ajena constituye una infracción distinta, descrita en el apartado 2 del artículo 14".

También resulta relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2014 sobre la aplicación de este precepto y la contratación de trabajadores por otra empresa, la cual señala lo siguiente:

"La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art 14.1., esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial ; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva".

Debe tenerse en cuenta que en el presente caso la infracción se concreta en la primera de las hipótesis que señala el precepto mencionado, pues se ha inducido a la infracción de los deberes contractuales básicos, lo que se observa en el caso de Dña. Sandra , Secretaria del Director General de DF MOMPRESA, S.A., Bartolomé , que fue despedida tras descubrirse que estaba enviando documentación confidencial de la empresa a los demandados. Queda constancia en autos de que entre los archivos y ficheros informáticos de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.L., fueron hallados correos electrónicos remitidos por Dña. Sandra remitiendo documentación reservada de DF MOMPRESA, S.A., a los demandados, consecuencia directa de la previa instigación o inducción ejercida por éstos. Asimismo, concurre la pretendida inducción a los trabajadores de DF MOMPRESA, S.A., a la terminación regular de sus contratos para pasar a trabajar para PTSi, pues tal comportamiento ha sido desarrollado por los codemandados cuando aún eran trabajadores de DF MOMPRESA, S.A., tal y como resulta acreditado con las declaraciones testificales de D. Severino y Dña. Berta , de las que se extrae que el ofrecimiento de los puestos de trabajo se produjo en los primeros días del mes de Enero de 2015 y siempre con conocimiento de las condiciones laborales de éstos en la empresa, datos estos a los que los demandados accedieron de forma ilícita. Queda probado, pues, el elemento intencional y también la finalidad de que la actividad inductora desplegada por POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., se lleva a cabo con la intención de aprovecharse de la ventaja competitiva de DF MOMPRESA, S.A., en el mercado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2013 , que cita, a su vez, la de 23 de Mayo de 2007 ,

" (...) una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina (...)".

En el caso que se examina, las pruebas son abrumadoras, pues la maliciosa actividad desplegada por la demandada para con la actora le ha llevado a apropiarse de manera ilícita de sus secretos empresariales con la manifiesta intención de atajar esfuerzos económicos y temporales y situarse rápidamente en una posición consolidada en un mercado gracias a la ventaja competitiva que le generó a información ilícitamente obtenida, pudiendo concluirse que la intención de PTSi era no solo la de procurarse a sí misma el mayor grado de eficiencia posible en el desarrollo de su nueva andadura profesional, sino también, y muy especialmente, la de mermar significativamente la ventaja competitiva adquirida por DF MOMPRESA, S.A., en el mercado tras muchos años de rodaje empresarial. La acción típica que contempla el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal es que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero sí bien ello no supone de por si un acto de competencia desleal, en este caso la finalidad perseguida si lo convierte en ilícito, atendidos los medios reprobables utilizados para conseguido y la inadmisible finalidad de explotación del know how de DF MOMPRESA, S.A., al que accedió ilícitamente.

DÉCIMO.- De la concreta participación de los codemandados en los ilícitos concurrenciales.

Ya ha sido mencionado a lo largo de la presente resolución, y así queda acreditado documental y testificalmente en los autos, que los codemandados Sres. Bienvenido y Braulio constituyeron la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., resultando probado que en Noviembre de 2014, es decir, estando trabajando como empleados de la DF MOMPRESA, S.A., iniciaron los trámites necesarios para la constitución de la mercantil codemandada: realizaron los trámites preparatorios necesarios para la ejecución del proyecto PTSi, comprando una nave, encargando y obteniendo los signos distintivos de la sociedad proyectada, reservando su denominación social y contactando con clientes de DF MOMPRESA, S.A., como Mitsubishi (correo electrónico de 20 de Febrero de 2015 remitido por PTSi a dicho cliente acompañando Acta de una reunión previa, datada el 29 de Enero de 2015). Recordemos que tales actos fueron realizados, incluso, en horario laboral. Posteriormente, pocos días después de solicitar la baja voluntaria en DF MOMPRESA, S.A., tanto D. Bienvenido como D. Braulio pusieron en funcionamiento POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A. Su protagonismo, pues, es absoluto en la creación de PTSi y en la realización de todos los actos concurrenciales ilícitos descritos en el anterior Fundamento de Derecho.

En relación a D. Casiano , éste comunicó por escrito a DF MOMPRESA, S.A., su intención de causar baja voluntaria a finales de Enero de 2015, incorporándose inmediatamente al equipo de trabajo de PTSi, resultando demostrado que constante su relación laboral con DF MOMPRESA, S.A., descargó en su ordenador portátil más de 9.000 archivos informáticos conteniendo información técnica y comercial de la demandante de naturaleza confidencial, muchos de los cuales no estaba autorizado para acceder a ellos, borrándolos en focha 5 de Febrero de 2015, en unas circunstancias compatibles con la extracción previa a través de un dispositivo de almacenamiento externo, Entre los documentos extraídos se encontraban algunos especialmente sensibles para la demandante, como los documentos relativos a procedimientos generales y específicos de proyectos de ingeniería, sistemas y manuales de calidad aplicados, desarrollos, etc., constitutivos todos ellos del know how de DF MOMPRESA, S.A.

Asimismo, la prueba pericial informática también ha desvelado que D. Casiano tenía en el ordenador a él asignado en DF MOMPRESA, S.A., en fecha 12 de Noviembre de 2014, vigente, pues, su relación laboral con la actora, un total de 77.157 archivos y carpetas por él creados, de los que 75.047 (¡¡¡el 97,27 %!!!) procederían de los servidores de DF MOMPRESA, S.A. También apreciaron los peritos que la gran mayoría de los ficheros procedentes del servidor de la actora contaban con acceso restringido a cierto número de usuarios, entre los cuales no se encontraba el demandado.

Respecto de D. Celso , al igual que D. Casiano , este trabajador comunicó a finales de Enero de 2015 su intención de causar baja voluntaria en DF MOMPRESA, S.A., y, curiosamente, días después remitió a D. Bienvenido diversos currículums vitae de trabajadores de DF MOMPRESA, S.A., quedando constancia en autos, con el documento número 31 de los acompañados con la demanda, consistente en documento complejo integrado por el conjunto de correos electrónicos hallados en la cuenta personal del demandado D. Bienvenido , que en fecha 12 de Febrero de 2015 D. Celso envió a D. Bienvenido el currículum vitae del testigo D. Severino , quien manifestó en el acto de la Vista, atendido el contenido de dicho documento, que era su currículum vitae, que contaba con un logo de PTSi y que nunca había trabajado en dicha empresa, aclarando que 'la única relación que... eso sería desde Mompresa hacia ellos. Yo no. Yo, personalmente, no lo he facilitado. Ni yo, ni nadie en mi nombre'. Es decir, el testigo confirmó que la única vía por la que los demandados pudieron acceder a su currículum vitae era a través de DF MOMPRESA, S.A., no habiendo facilitado a PTSi ni su currículum vitae ni una relación de su experiencia profesional, no habiendo hecho nunca un currículum.

La esencial colaboración del codemandado con los fundadores de PTSi y la propia mercantil codemandada supone una flagrante violación de sus obligaciones profesionales para con la actora. El documento número 35 de los aportados con la demanda, consistente en actas de entrega de equipos informáticos y portátiles, acredita la entrega del ordenador portátil examinado pericialmente al codemandado Sr. Celso y el consiguiente incumplimiento de sus deberes de guardar la máxima reserva con relación a la información de DF MOMPRESA, S.A., a la que accediesen a través de sus equipos, y de abstenerse de usar los equipos para fines privados.

Por tanto, desde su posición de Administrativo de Obra en DF MOMPRESA, S.A., hizo acopio de documentación de la actora, obtenida mediante acceso al servidor y descargada en su portátil para enviarla por correo electrónico, desde su cuenta personal, DIRECCION000 , acompañando currículum vitae de trabajadores, sin autorización, ni consentimiento ni conocimiento de la mercantil actora ni de los propios trabajadores afectados, conculcando con ello los deberes profesionales asumidos para con la mercantil actora.

En cuanto a la participación de Dña. Mercedes , queda acreditado en las actuaciones que en el desarrollo de su trabajo como empleada de la actora, en calidad de auxiliar administrativo pero integrando o ejecutando funciones y labores en el Departamento de Recursos Humanos, Dña. Mercedes era la única de los cinco demandados personas físicas que tenía acceso a los datos de recursos humanos de DF MOMPRESA, S.A., hallándose entre los archivos y ficheros informáticos en los servidores de PTSi e incorporados por los peritos informáticos al disco duro que acompaña al dictamen de fecha 5 de Febrero de 2016, un número relevante de archivos y ficheros procedentes de tal Departamento, a cuyos datos solo tenía acceso la demandada. En particular, se hallaron en el disco duro examinado en el informe pericial, un total de 26 archivos y ficheros informáticos en el Anexo I, 44 archivos y ficheros informáticos en el Anexo II, 1247 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IIII y 119 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IV, idénticos todos ellos a los de DF MOMPRESA S.A., (documentos números 48 a 51, ambos inclusive, de la demanda). Asimismo, con relación al ámbito de certificados de formación de trabajadores actuales y pasados de DF MOMPRESA, S.A., hallaron en el disco duro un total de 28 archivos y ficheros informáticos en el Anexo I, 1332 archivos y ficheros informáticos en el Anexo II, 2098 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IIII y 170 archivos y ficheros informáticos en el Anexo IV, idénticos todos ellos a los de DF MOMPRESA S.A., (documentos números 52 a 55, ambos inclusive, de la demanda).

La documental resulta elocuente por sí misma, pero aclara este trasvase de información la declaración testifical del responsable de Recursos Humanos del Grupo Duro Felguera, Sr. D. Melchor , quien en el acto del juicio manifestó que '(...) Sandra , que es la persona de la que me está hablando (Secretaria del Director General de Mompresa), salió de la compañía porque, efectivamente, se acreditó que estaba pasando información a terceros, los codemandados, que no estaban en la compañía, en su horario de trabajo', información de la que dispuso Dña. Mercedes , quien 'tendría... tiene acceso, tenía acceso pues a todo el módulo de nóminas, con información personal, económica, de cualquier trabajador, bueno, de un determinado número, es decir, de directivos hacia debajo de los trabajadores de Mompresa, es decir, tenía información personal, teléfonos de contacto, tiene histórico de nóminas, tiene el sueldo de los trabajadores, tiene... Eso en cuanto a la información que está físicamente metida en un sistema de gestión. Y luego, por otro lado, tiene acceso a los expedientes de ese personal, que puede tener acceso al currículum, puede tener acceso a reconocimientos médicos, puede tener acceso pues... a toda documentación. Y luego, a mayores, pues..., de un sistema un poco más arcaico, digámoslo así, heredado del anterior Jefe de Personal, donde se llevaba un control no tan informatizado de una serie de fichas, que esas fichas estaban allí, donde tiene acceso al precio/hora, al importe de las horas extras, a la titulación, a la formación, la capacitación del trabajador, etc.'. estas fichas a las que se refiere el testigo, aparecieron también en el disco duro de archivos y ficheros informáticos que acompaña al dictamen de los peritos informáticos designados en las Diligencias Preliminares. Como eran fichas físicas, lo que aparece en el disco duro son fotografías tomadas de estas fichas, pues como indicó el testigo 'ésas, o se escanean o se envían por una fotografía, o no se sacan'.

La persona que tenía acceso a toda esta esencial información empresarial era Dña. Mercedes , afirmando el testigo que 'las fichas del personal las custodiaba Rodolfo , que era el anterior responsable, y luego pasaron a la custodia de ella (Dña. Mercedes )'.

A partir de los datos expuestos, su participación en los hechos queda fuera de toda duda: Dña. Mercedes era la única que tenía acceso a los datos de Recursos Humanos de DF MOMPRESA, S.A., y toda esta información ha aparecido volcada en los servidores de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A.

Acreditados estos dos hechos fundamentales, de acuerdo con las reglas sobre la carga de la prueba, correspondería a Dña. Mercedes acreditar que los datos llegaron a PTSi por una vía distinta, sin su intervención, extremo éste que ha quedado huérfano de prueba en el procedimiento.

DECIMOPRIMERO.- De la indemnización que corresponde a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por las infracciones de competencia desleal reseñadas.

Acreditada la concurrencia ilícita de la parte demandada, nos adentramos en el presente Razonamiento Jurídico en el delicado apartado de los daños y perjuicios sufridos por DF MOMPRESA, S.A. La parte actora ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios, en aplicación del artículo 32.1.5ª de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal , e interesa, a partir del dictamen pericial que aporta como documento número 88 con la demanda, de fecha 8 de Abril de 2016, elaborado por D. Miguel y D. Justiniano , socios de la mercantil KPMG ASESORES S.L., la cantidad total de 7.192.000 € (SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS), que desglosa en dos grandes bloques: 2.600.000 € (DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL EUROS) por la proyección a cinco años y 4.500.000 € (CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS) por la renta a perpetuidad. Frente a la tesis defendida por la actora y fundamentada en el referido informe pericial económico, la parte demandada aportó a autos un informe pericial, elaborado por el Economista y Auditor Sr. Rodolfo en fecha 10 de Octubre de 2016, no ratificado a presencia judicial, habiendo renunciado la parte actora al trámite de aclaraciones solicitado en el acto de la Audiencia Previa, considerándose dicha pericial coo una mera documental, a solicitud de la propia parte proponente de la prueba.

No resultan ajenas a este Juzgador la complejidad y dificultad de cuantificar económicamente el perjuicio ocasionado a la actora por las conductas concurrenciales desarrolladas ilícitamente por los codemandados, pero tan indudable es que tales conductas han generado un daño y perjuicio a la actora como que, conforme a las normas y reglas que rigen la carga de la prueba, contenidas principalmente en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , su acreditación y prueba compete a la propia demandante, siendo inadmisibles meras hipótesis o conjeturas carentes de soporte probatorio.

Partiendo de la premisa apuntada, la acción ejercitada exige, a falta de una regulación específica más allá de la necesaria intervención de dolo o culpa en el agente, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) el daño patrimonial como perjuicio emergente o beneficio dejado de percibir;

b) la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento y el resultado lesivo;

c) el dolo o la culpa en el sujeto agente (elementos subjetivos que se exigen para la condena a la indemnización de daños); y

d) la prueba de los daños es necesaria, como consecuencia de que no todo acto desleal los produce. Aunque esa necesidad no concurre cuando el daño resulta lógicamente como una consecuencia ineluctable del acto -teoría de los daños ex re ipsa loquitur-.

La jurisprudencia, en estos actos de competencia desleal, ha enfatizado que únicamente son indemnizables los daños reales, efectivos actuales y evaluables económicamente, lo cual reduce sustancialmente la posibilidad de reclamar un lucro cesante. Como consecuencia de ello y tal y como se ha expuesto anteriormente, la acción indemnizatoria no ampara meras expectativas o posibles futuros ingresos. Tiene que haber una certeza de que se iban a obtener los daños que se reclaman, es decir, los ingresos de los clientes que han contratado con la competencia. Por esa razón la comisión de ilícitos concurrenciales no conlleva la condena automática de resarcimiento de daños, dándose casos en los que se declara la deslealtad sin otorgamiento de indemnización alguna. Esta condena requiere un juicio de probabilidad atendiendo a lo que lógicamente cabe esperar del curso normal de las cosas y de las circunstancias del caso concreto. Entre dichas circunstancias los Tribunales han de fijarse, como circunstancias esenciales, en la duración de los contratos, la existencia de exclusividad con el cliente, si la relación era de proveedor, si la contratación era circunstancial, la relación entre la pérdida de clientes y el descenso en la facturación o si la principal razón de la contratación por parte de los clientes era la marca, etc. Y es que la realización de actos de competencia desleal y la reducción de facturación no tienen por qué estar necesariamente relacionadas, pudiendo haber otras causas. Aunque a dichas circunstancias podrían sumarse otras como la fidelidad de los clientes en ese sector, que los clientes perdidos hayan seguido contratando los mismos servicios o productos, mantenimiento de los clientes perdidos por parte del competidor, la importancia de las relaciones personales a la hora de contratar por parte del cliente, etc.

Por consiguiente, la fijación de la cuantía de los daños patrimoniales debe hacerse valorando la pérdida de presencia o cuota en el mercado. Y tal valor no puede ser otro que la ganancia efectivamente obtenida por el competidor de los clientes captados deslealmente, ya que ésta constituye una cifra real, efectiva y actual que es evaluable económicamente. Sin embargo, a dicha cuantía habría que adicionar, siempre y cuando las circunstancias del caso concreto así lo aconsejen, todos los daños indirectos que se hayan podido ocasionar. También debe tenerse en cuenta que la más reciente Jurisprudencia relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, sostiene que a los mismos se les debe aplicar, por lo general, salvo ciertas excepciones, la doctrina 'ex re ipsa' (la cosa habla por sí misma), esto es, el reconocimiento expreso de quien incurren en una de esas actuaciones causa, por lo general, un daño que debe ser indemnizado conforme a las reglas comunes, respecto del daño producido y obligación de resarcirlo.

Así se pronuncia, en el enjuiciamiento de un tema de competencia desleal, la Sentencia número 170/2014, de 8 de Abril, del Tribunal Supremo, dictada en el Recurso de Casación número 1581/2012 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol, en la que el Alto Tribunal establece que incluso en los casos relativos a la competencia desleal resulta aplicable el principio 'ex re ipsa". Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. Y es doctrina ésta que viene siendo aplicada por la Jurisprudencia con cierta cautela y prudencia, como del igual modo se expone en la Sentencia número 290/2014, de 10 de Septiembre, del Tribunal Supremo, dictada en el Recurso de Casación número 691/2012 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, que establece en su Fundamento de Derecho Segundo, 3, lo siguiente:

" Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado. Daño ex re ipsa.

3. La aplicación de la doctrina expuesta exige las siguientes precisiones en orden a la estimación del motivo planteado. En primer lugar debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño 'ex re ipsa' resulta forzada o no ajustada a Derecho de acuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectado, yo material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor, STS de 14 de octubre de 2012 (núm. 541/2012 (RJ 2013, 1545))".

Pero lo que acaba de decirse no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos, la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorado en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla. Por tanto, debe determinarse el método a través del cual se fije el valor actual del beneficio que ha dejado de percibir la demandante como consecuencia de la irrupción súbita de la demandada en el mercado de modo de ilícito, que constituye la ganancia dejada de obtener o lucro cesante a que se refieren los artículos 1106 y 1107 del Código Civil .

En el supuesto que se analiza se ha valorado que las conductas que se han expuesto son contrarias a la cláusula general de la buena fe del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal y constitutivas de específicos actos de competencia desleal. Como resulta del Dictamen Pericial aportado con la demanda como documento número 88, la irrupción en el mercado de PTSi, con aprovechamiento desleal de los medios, experiencias y prácticas de DF MOMPRESA, S.A., ha supuesto un 'impacto económico objetivo y muy significativo para DF MOMPRESA', al producirse un deterioro del valor razonable del activo intangible que supone su ventaja competitiva en el mercado.

Ha de tenerse por acreditado que las reprochables conductas desarrolladas por los codemandados han resultado lesivas para la demandante, lesión que puede calificarse de irreversible, pues, gracias al aprovechamiento ajeno, PT Si ha conseguido un posicionamiento en el mercado a costa de la actora. En buena lógica, saltándose las difíciles barreras de entrada que posee el mercado relevante en el que hoy actúan ambas empresas y habiéndose establecido en el mercado la demandada, DF MOMPRESA, S.A., se ha resentido tanto en su cuota de mercado como en sus precios y relaciones con clientes. Si esa aparición en el mercado se hubiere producido con medios lícitos, sin aprovechamiento de todo el bagaje comercial y técnico de la actora y de sus propios medios materiales, PTSi no hubiera logrado ese posicionamiento o, al menos, no lo hubiera logrado de la manera súbita que lo consiguió.

La acreditación de los daños sufridos no puede basarse en hipótesis ni tampoco en lo manifestado por los testigos en el acto del juicio, sino que ha de extraerse de datos objetivos sobre los que asentar el cálculo del perjuicio padecido. Insisto en la dificultad que ello conlleva, pero ha de pechar la parte actora con la carga de la prueba en este concreto extremo, sin que sea posible apelar a futuribles ni a subjetivismos. Y en esta línea, examinando la única prueba pericial económica obrante en autos, han de sentarse las siguientes premisas para la fijación, indudable, de la indemnización a favor de la actora, cuales son:

1º.- Los peritos de la parte actora parten en su análisis económico del método de descuento de flujos de caja para valorar la empresa. No existe en esta materia una metodología única, siendo los métodos de valoración de empresas múltiples. El elegido por la parte actora concibe la empresa como un ente generador de riqueza, generador de flujos de renta, lo que supone realizar estimaciones, con el consiguiente riesgo de falta de certeza en la cuantificación económica final, pues conlleva incertidumbres, al tiempo que hablar de 'valoración' y no de 'precio' siempre supone la introducción de elementos subjetivos, de opiniones y no de hechos, de valoración de intangibles difíciles de cuantificar, como el fondo de comercio, el capital humano de la empresa, etc.

2º.- Este método no es del todo fiable, presentando como riesgos asociados la necesidad de formular hipótesis de futuro y de elegir un determinado horizonte temporal y una determinada tasa de descuento para utilizar dicho método. Así se pone de manifiesto en la Sentencia número 311/2009, dictada en el Recurso de Apelación número 108/2009, por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , especializada en asuntos de lo mercantil, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alberto Arribas Hernández, si bien éste es el método que acaba aplicando de entre los diferentes aportados a autos por afamados peritos economistas que asesoraban a los litigantes, por gozar de general aceptación entre los profesionales, al aplicarse a empresas de larga trayectoria y vocación de continuidad.

3º.- El único informe pericial económico aportado a autos, como tal, ratificado por sus autores a presencia judicial y sometido a la debida contradicción, con las aclaraciones pertinentes a preguntas de los Letrados de las partes en el acto de la Vista, fue el de la parte actora, por lo que, necesariamente, a él debe atenderse, siempre que los criterios utilizados y el cálculo realizado sea consecuente, lógico y exprese las razones de ciencia que ha llevado a sus autores a concluir lo que en él se contiene.

4º.- Partiendo, pues, del informe económico de KPMG, los peritos han puesto de manifiesto que el mercado en el que opera DF MOMPRESA, S.A., como mercado relevante, es el de montaje y revisión de turbinas y equipos rotativos, siendo la actora uno de los principales proveedores a nivel nacional, con una cuota de mercado media próxima al 80 %. Como ya se dijera, se trata de un mercado que presenta fuertes barreras de entrada como consecuencia de su alta especialización y tecnificación, exigiéndose a los operadores en este mercado importantes inversiones de capital y tiempo para la obtención de una ventaja competitiva, lo que ha conseguido DF MOMPRESA, S.A., gracias a su especialización técnica, a la cualificación de su personal y a la estandarización de procedimientos, generales y específicos, que garantizan niveles adecuados de calidad y seguridad. La obtención de esta ventaja competitiva requiere o bien una inversión sostenida en el tiempo, o bien, la compraventa de una empresa que haya logrado el grado de especialización y tecnificación exigido.

5º.- Ya se ha puesto de manifiesto que PTSi opera en el mismo mercado de referencia que la mercantil actora y que su irrupción en el mercado no fue progresiva, sino más bien abrupta y fulgurante, aprovechándose para ello de la información, de los recursos y de la experiencia empresarial de DF MOMPRESA, S.A., ilícitamente obtenida, lo que le permitió conseguir hasta Septiembre de 2015 contratos que, de no haber existido PTSi, casi con toda seguridad hubieran sido de DF MOMPRESA, S.A., pues en muchos casos se trataba de dientes de la demandante, no existiendo ninguna razón para entender que no lo hubieran podido haber sido, pues, como afirmó D. Justiniano '(...) no hay ningún motivo para suponer, incluso algún cliente no hubiera sido... podido ser ganado por Mompresa, ¿no? De hecho, muchos de los clientes que ganan ese primer año de actividad eran clientes con los cuales había habido un conocimiento, algunas visitas, incluso a las centrales por parte de Mompresa ¿no? Con lo cual, podía tener conocimiento adquirido previo. Y con clientes que los que venía teniendo acuerdos marcos, en otro caso, o sea, existía esa relación', lo que previamente corroboró el otro perito, Sr. D. Miguel , que había aclarado que 'la misma tipología de servicio (...) el mismo nicho de mercado, que era el mantenimiento preventivo de turbinas de generación eléctrica, y que todo esto se hace con el mismo conocimiento que venía explotando desde un punto de vista técnico Mompresa hasta ese momento (...) Muchos de estos clientes eran clientes con los que Mompresa venía trabajando, muchos, no todos, pero muchos'.

Los contratos en cuestión son los siguientes:

1) Contrato para la revisión de turbinas en Andasol y Extrasol, conseguido por PTSi con aprovechamiento del Protocolo de retirada de paneles elaborado por DF MOMPRESA, S.A., para Andasol III. El contrato supuso para la actora una facturación de 666.000 €.

2) Contrato de revisión de turbinas de gas en España para Mitsubishi Electric Corporation, con una facturación de 155.000 €. ·Este cliente era inicialmente de DF MOMPRESA S.A., pasando a contratar con PTSi, habiendo contactado los codemandados personas físicas con este cliente cuando todavía eran trabajadores de DF MOMPRESA S.A.

3) Contrato de mantenimiento mecánico de una turbina de vapor sita en Toledo realizado para Neoelectra, con una facturación de 40.000 €.

4) Trabajo realizado para el Grupo TSK por importe de 400.000 €, cliente que subcontrata a PTSi para realizar trabajos de montaje de turbinas en proyectos de construcción de nuevas plantas llave en mano.

6º.- A la hora de realizar el cálculo del valor de la ventaja competitiva que resultó deteriorada por las infracciones competenciales atribuidas a los codemandados, los peritos Sres. Miguel y Justiniano han valorado ese activo intangible que supone la ventaja competitiva de la actora en un mercado normalizado y su comparativa en un mercado deteriorado. Partiendo del método de descuento de flujos de caja, y descontado el valor del activo tangible, los peritos determinaron un valor razonable de DF MOMPRESA S.A., de 47.851.000 €, y de su activo tangible (inmovilizado material, 2.881.000 € y working capital ajustado, 11.582.000 €), resultando un valor para la ventaja competitiva de la mercantil actora de 33.388.000 €.

Debe destacarse que los peritos han contrastado el valor obtenido para la empresa aplicando otros métodos de valoración.

Para determinar el valor de DF MOMPRESA, S.A., en el mercado distorsionado, los peritos han proyectado los resultados conseguidos en el año 2014, rechazando los de 2015, aunque contaran con ellos, por resultar 'impactados' por la irrupción de PTSi, considerando que en el ejercido 2015 la aparición de la mercantil demandada tuvo un impacto en la cifra de ingresos del ejercicio siguiente en un -8% que supone, aproximadamente, un descenso de 2.000.000 € en la cifra de ingresos, según resulta del cuadro 54, obrante al folio 68, del dictamen de KPMG, cifra promedio del impacto experimentado en el win rate (porcentaje que mide la relación de ofertas presentadas/ofertas adjudicadas) de DF MOMPRESA S.A., a raíz de la aparición de PTSi.

No se aprecia un ejercicio imprudente de valoración en la conclusión alcanzada por los peritos de la actora, ya que no se está estimando el mayor impacto que ello pudo suponer en los ejercicios inmediatos de 2016 y 2017, aclarando en tal sentido el perito Sr. D. Miguel que el dictamen parte de un impacto medio por año de facturación de dos millones, cuando la realidad de las cuentas de PTSi han venido a demostrar que ese impacto ha sido en realidad mayor, afirmando el perito que 'a raíz del informe pericial de contrario se ha visto que era más, pero hemos estimado que era una media por año de dos millones de facturación que le ha restado a Mompresa por año'.

A partir de aquí el valor de DF MOMPRESA, S.A., en el mercado distorsionado habría descendido a 40.659.000 €, suponiendo por tanto un valor del activo intangible o ventaja competitiva de 26.196.000 €. En consecuencia, el daño causado se encuentra en la diferencia de valor de la ventaja competitiva de DF MOMPRESA, S.A., en un mercado normalizado (33.388.000 €) y en el mercado distorsionado por la irrupción de PTSi (26.196.000 €), lo que supone un total de 7.192.000 €, suma coincidente con la reclamada en la demanda.

7°.- En relación a las 'objeciones' contenidas en el documento económico elaborado, a instancia de los codemandados, por D. Rodolfo , viene a señalarse en el mismo que en el Informe de Gestión de 2015 de DF MOMPRESA, S.A., la empresa actora puso de manifiesto que era líder en el sector de actividad desarrollado por ambas empresas, de donde colige que no resultaba significativa, pues, la competencia sufrida por la irrupción de la demandada en el mercado, habiendo obtenido ambas mercantiles en ese ejercicio unos resultados negativos, tanto de explotación como financieros, circunstancia que puede explicarse por la coyuntural situación del mercado sin atender, necesariamente, a la invocada ilícita competencia desarrollada por la demandada. Sin perjuicio de que son datos objetivos los aportados en dicho documento, no negados de contrario, pues parte del balance, cuenta de resultados, memoria, estado de cambios en el patrimonio neto y estado de flujos de efectivo de 2014 y 2015 de la demandante, no es menos cierto que llega a unas conclusiones interesadas y manifiestamente parciales, pues el Informe de Gestión no es relevante a los efectos analizados, resultando normal y hasta cierto punto lógico que los administradores de la sociedad actora no reflejen en el Informe de su gestión el daño o impacto económico sufrido por la aparición de un nuevo competidor en el mercado, máxime cuando se trata de sociedades cotizadas, al objeto de no ver dañada su imagen en los mercados bursátiles. Debemos recordar que el Informe de Gestión contiene información que se ofrece al mercado y no es muy audaz por parte de los administradores de una sociedad reflejar el impacto o daño que un nuevo competidor les ha causado o puede causarles en su cuota de mercado, sin perjuicio de que lo que refleja literalmente el informe resulta cierto, pues DF MOMPRESA, S.A., seguía siendo líder y ostentaba una posición relevante en el mercado en cuestión, aunque no se refleje que estuviese afectada su posición por la irrupción de PTSi, lo que no es incompatible, en absoluto, con lo afirmado en él.

En cuanto a la afirmación de que ambas sociedades han obtenido resultados negativos, tanto de explotación como financieros, y que, como consecuencia lógica, no pueda concluirse que la empresa PTSi, recientemente creada, haya influido negativamente en los resultados de DF MOMPRESA, S.A., no se comparte tal tesis. Una cosa es que ambas empresas tengan resultados negativos, lo que en el caso de PTSi es lógico, dada su nueva constitución, y otra muy distinta que ello no haya afectado a DF MOMPRESA, S.A., aunque sus resultados sean negativos, porque puede afectarle igualmente, no tanto por el hecho de obtener resultados positivos sino por el hecho de que aun siendo negativos sus resultados, sean menos negativos de lo que en realidad fueron. Además, se hace una comparativa entre ambas empresas partiendo de los datos económicos absolutos de la actora, cuando ésta no dedica todos sus esfuerzos económicos y de personal exclusivamente a la actividad concurrencial y al mercado relevante examinados, sino que también se ocupa en otras áreas de negocio en las que no compite con PTSi.

Siguiendo con las críticas a la pericia elaborada por KPMG, aunque aparentemente pudieran ser atendidas las objeciones basadas en las subjetivas estimaciones de crecimiento del 3 % anual, al considerar que la proyección que se realiza en el informe pericial de la parte actora para los ejercicios 2015 y siguientes, con un crecimiento anual de ingresos y gastos del 3 %, no resulta realista, atendiendo los resultados de 2015, con los que ya se contaba al tiempo de realizar el informe pericial, tales censuras deben, sin embargo, ser rechazadas, pues aunque como bien declaró el perito D. Miguel '(...) en el año 2015 se realizan una serie de UTEs con Latinoamérica que son unas pérdidas, que son las que hay en las cuentas', lo que justificaría las pérdidas en 2015, no se trata de una predicción aventurada y estimativamente muy positiva y optimista la prevista por los peritos de la parte actora, pues resulta que en el quinquenio 2010/2014 los resultados de DF MOMPRESA, S.A. fueron positivos, con ganancias, antecedentes que son los que deben tenerse en cuenta, desechándose los datos del ejercicio 2015 por hallarse 'impactados' por la aparición de PTSi.

8º.- Partiendo, como ya se dijera, de que la actora ha sufrido graves perjuicios como consecuencia de la conducta desarrollada por PTSi y los codemandados personas físicas, debe acogerse la cantidad que se cuantifica en el informe adjuntado por la demandante, pues se adapta a las realidades expuestas en los anteriores ordinales. Ninguna alternativa se establece a la cuantificación fijada con los criterios mantenidos en el documento económico acompañado tras la contestación a la demanda, para quien el informe pericial económico de la actora no vale nada pues parte de presupuestos erróneos y, por tanto, llega a consecuencias irreales. Este Juzgador no comparte este radical razonamiento, precisamente, por la aplicación de la ya aludida teoría ex re ipsa loquitur, pues el daño es evidente y, siendo difícil de calcular la cuantificación del perjuicio patrimonial que la conducta de la parte demandada ha ocasionado a la actora, resulta preciso tratar de objetivarlo, para no incurrir en una indemnización que alejada de la realidad responda al mero 'sueño de ganancias', lo que implica la realización de apreciaciones prospectivas fundadas en criterios objetivos de experiencia, según señala la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de Julio de 2003 y de 31 de Octubre de 2007 , entre otras), sin que sea posible acudir a criterios de moderación judicial equitativa por cuanto que ello no es posible en supuestos como el de autos en que, en materia de competencia desleal, las conductas están presididas por el dolo en su ideación y ejecución. Ello fuerza a trabajar con hipótesis, sustentadas, eso sí, en datos objetivos que permitan extraer, según una operación intelectual que atienda a lo que probablemente debería haber ocurrido si los acontecimientos se hubiesen desarrollado sin interferencias, unas conclusiones prudentes y lógicas, que son, precisamente, las que se concretan en el citado informe pericial, partiendo del método que aplica y de los datos en él recogidos, razón por la que debe cuantificarse el perjuicio en la suma que se recoge en el informe adjuntado por la actora, es decir, 7.192.000 € (SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS), cantidad que se considera ajustada a las concretas circunstancias del caso, teniendo en cuenta la totalidad de los antecedentes que se han expuesto a lo largo de la presente resolución.

DECIMOSEGUNDO.- De las restantes acciones ejercitadas por la mercantil actora.

Conjuntamente con la acción de indemnización, la parte actora también ejercitó las acciones de cesación, prohibición y remoción de efectos, con diversos matices adaptados a las circunstancias del presente caso, y a la publicación de la Sentencia. El fundamento de las acciones de cesación, de prohibición y de remoción, que vienen amparadas en los apartados 2 º y 3º del artículo 32.1 de la Ley de Competencia Desleal , es evitar que continúen realizándose los actos objetivamente contrarios a las exigencias que derivan de la Ley de Competencia Desleal. Es, por tanto, una consecuencia lógica de la previa declaración de ilicitud por desleal de las conductas desarrolladas por los codemandados, al estimar que tales actos son contrarios a la norma. Por tanto, por idénticas razones a las ya expuestas se ha de estimar la procedencia de estas acciones, ya que, declarada la situación de competencia desleal, el ordenamiento jurídico debe amparar que esta situación no prosiga. En virtud de lo expuesto, procede la estimación de la acción de cesación, de manera que debe condenarse a los codemandados a cesar en la ilegítima utilización, explotación, modificación, comunicación o difusión, bien de forma directa bien modificada o transformada, de cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la actora, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero, así como de la acción de prohibición, de manera tal que se prohíbe a los codemandados, debiendo abstenerse de realizar las siguientes conductas en el futuro:

1º) Utilizar, explotar, modificar, comunicar o difundir, bien de forma directa bien modificada o transformada, cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenidos de la demandante, ya sea perteneciente a ésta o a un tercero. En particular, abstenerse de remitir a clientes actuales o potenciales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., la información y documentación procedente de DF MOMPRESA, S.A. y emplear tal información y documentación en la elaboración de ofertas comerciales y en la ejecución de obras.

2º) Hacer cualquier referencia en la página web de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o en cualquier otra relacionada con cualquiera de los demandados a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A., y en dicha página web o en cualquier otra relacionada con POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A.

3º) Emplear cualquier representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., que guarde relación con la representación gráfica del nombre comercial empleada por DF MOMPRESA, S.A.

Asimismo, debe estimarse la acción de remoción de efectos ejercitada, aunque no se haya empleado tal terminología por la actora, y, en consecuencia, se condena a los codemandados a devolver a la actora cuantas copias físicas tuvieran en su poder de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A.; encomendándose a los expertos de FOREST DIGITAL EVIDENCE, S.L., a costa de los demandados, el borrado permanente de todas las copias digitales de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., que obren en cualquier servidor de almacenamiento masivo en la nube o en equipos informáticos, discos duros, dispositivos de almacenamiento masivo USB o cualquier otro dispositivo apto para contener o reproducir tal información o documentación. Relacionada con la remoción de efectos, también debe condenarse a los codemandados a remitir a todos los clientes actuales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., o que lo fueren en el momento de dictarse la presente resolución de una comunicación firmada por todos los demandados, o por sus administradores o representantes en su nombre, solicitando la devolución de cuanta documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., elaborada por los demandados a partir de ella se les hubiese hecho llegar con fines empresariales o comerciales.

No se estima procedente la medida solicitada por la actora relativa a la retirada de la actual representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., consistente en una turbina, o a su sustitución por otra que no guarde relación con DF MOMPRESA, S.A., y ello por las siguientes razones:

1º) Porque no se aprecia riesgo de confusión o asociación a los consumidores. Analizadas ambas representaciones gráficas no se comparte la tesis actora, pues no existe identidad o semejanza entre ambas representaciones gráficas, aunque las dos contengan una turbina, elemento definitorio propio del ámbito de actuación empresarial en el que se hayan inmersas ambas mercantiles, que operan en el mercado relevante del montaje, mantenimiento y revisión de turbinas. Es normal que todas las entidades que se dedican a ese sector del comercio puedan utilizar una representación gráfica que implique el dibujo o la fotografía de una turbina en sus elementos identificadores y relaciones con terceros, no existiendo un derecho de exclusiva a favor de ninguna empresa en tal mercado, no pudiendo sustentar su demanda en riesgo de asociación por ese motivo, lo que, dicho sea de paso, se argumenta muy débilmente en la demanda en apoyo o como argumento reforzado del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues este Juzgador no aprecia identidad o semejanza entre ambas. Si comparamos ambos signos gráficos, se observa que no hay entre ellos más 'sospechosas similitudes' que la utilizar el dibujo de una turbina. Ni la presentación del nombre comercial, con las letras en vertical en el caso de PTSi y en horizontal en el caso de DF MOMPRESA, S.A., ni la fuente empleada, ni el color de la letra, ni el tamaño de la misma son parecidas. Asimismo, el tamaño del dibujo de la turbina en una y otra representación gráfica son manifiestamente distintos, acompañándose en el caso de DF MOMPRESA, S.A., de la letra 'M', como inicial de MOMPRESA, insertándose en la parte superior derecha una turbina de pequeñas dimensiones, mientras que en el caso de PTSi la turbina va sola, sin inserción alguna en letra inicial o parecida al formato utilizado por la demandante. Por tanto, considera este Juzgador, del análisis de esos concretos elementos, que no ha lugar a la medida solicitada, pues el único punto de coincidencia entre los signos comparados radica, únicamente, en la utilización del dibujo de una turbina, algo normal atendido el objeto empresarial de ambas mercantiles.

Finalmente, interesa la mercantil actora la publicación del Fallo de la Sentencia en la sección económica de un periódico a elegir entre los tres de mayor difusión nacional, así como en la página web corporativa de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., con la misma tipografía, tamaño y presentación que utiliza la demandada para la publicación de sus noticias corporativas. Esta medida viene prevista en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal , señalando respecto de la misma nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia número 586/2012, de 17 de Octubre, dictada en el Recurso de Casación número 590/2010 , en la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, en su Fundamento de Derecho Sexto, que:

" SEXTO

Enunciado y fundamentos del cuarto motivo y razones que determinan su desestimación.

I. Por último, Explotaciones Agropecuarias Chirveches, S.L. y don Enrique denuncian la infracción de los artículos 41, apartado 1, letra f), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (RCL 2001, 3001), de marcas , y 18, apartado 5, de la Ley 3/1991, de 10 de enero (RCL 1991, 71), de competencia desleal en la redacción anterior a la reforma operada por Ley 29/2009 (RCL 2009, 2633).

Alegan que el Tribunal de apelación, al condenarles a publicar, a sus costas, el fallo de la sentencia en dos periódicos con difusión en Andalucía, había interpretado deficientemente aquella norma, ante la ausencia de una justificación bastante de la medida.

II. Las finalidades resarcitoria que a la publicación de la sentencia atribuía el artículo 18 de la Ley 3/1991 , en la redacción a la que ajustamos nuestra decisión, y de remoción de efectos que parece atribuir le el artículo 41, apartado 1, letra e), de la Ley 17/2001 , así como la proporcionalidad que exigimos, en la aplicación de aquella norma, en la sentencia 19/2011, de 11 de febrero, se cumplen en el caso con la medida adoptada por el Tribunal de apelación en tal sentido, para 'paliar en lo posible los efectos de los actos de infracción de ambas normativas llevados a cabo por los demandados'.

En particular, que la publicación deba hacerse en dos periódicos se justifica por la extensión territorial de Andalucía".

A esta Sentencia se debe añadir, en idéntica función interpretativa, lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia número 114/2013, de 27 de Febrero de 2013, dictada en el Recurso de apelación número 628/2012, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Reyes Castresana García, cuando señala que:

" El artículo 32.2 de la Ley de Competencia Desleal , en su texto procedente de la reforma operada por Ley 29/2009, establece que '(e) las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1 a 4, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora'. Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido (aunque tras la reforma por Ley 29/2009) parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades). Es importante que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil (LEG 1889, 27)) a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Se considera procedente no acceder a dicha petición dado que la finalidad de dicha acción de difusión responde al resarcimiento de la mala imagen que se hubiere podido causar a la entidad demandante y paliar los efectos perniciosos generados por las conductas infractoras, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Es innecesario acordar la publicación del pronunciamiento declarativo de ilicitud de la conducta en la prensa escrita".

Atendidas estas argumentaciones, y también la especificidad del caso y las circunstancias en que se ha producido, de modo especial el considerable número de clientes y su importancia en el mercado, con impacto de sus conductas no solamente en el ámbito nacional sino, también, internacional, habiendo sido captados de manera ilícita por la Entidad demandada, con artificios claramente contrarios a una correcta práctica comercial, se hace necesario la publicación de esta Sentencia en los periódicos, del modo interesado en el suplico de la demanda, de manera que pueda llegar a conocimiento de todas estas personas afectadas comunicándoles la realidad de lo acontecido, su atracción por medios desleales, objetivamente contrarios a la buena fe, reparando así la imagen de la actora, y dando oportunidad al mercado y a sus partícipes de reparar el daño producido, que de otro modo no podría conseguirse, que es la finalidad esencial que persigue el precepto, debiendo darse notoriedad a esta resolución.

DECIMOTERCERO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que baya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo en su apartado 2 que si la estimación o desestimación de las pretensiones fuera parcial, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, la estimación es prácticamente íntegra, pues únicamente no se acoge un pedimento del suplico de la demanda referido a la medida accesoria y consecuente a la declaración de ilicitud de las conductas desarrolladas por los codemandados, sin que ello afecte a la estimación íntegra de las acciones ejercitadas, razón por la que las costas de la primera instancia deben ser impuestas a los codemandados.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demandada interpuesta por la mercantil DF MOMPRESA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Francisco Robledo Trabanco y bajo la dirección letrada compartida de D. Eduardo Trigo y Sierra y Dña. Encarnación Pérez-Pujazón Millán, contra la mercantil POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL, S.A., D. Bienvenido , D. Braulio , representados todos ellos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Rafael Eduardo Antuña Egocheaga; contra D. Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Jacobo Cuesta Larré; contra D. Celso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Alberto Llano Pahíno y asistido jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Clara Antuña Morán; y contra Dña. Mercedes , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Induráin López y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Elena Zarzuelo Crespo, DECLARANDO que los codemandados han cometido competencia desleal con DF MOMPRESA, S.A., al aprovecharse indebidamente del esfuerzo empresarial de DF MOMPRESA, S.A., como comportamiento desleal objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, explotando ilícitamente la reputación de DF MOMPRESA, S.A., y sus secretos empresariales, induciendo a la infracción de los deberes contractuales básicos y a la terminación regular de un contrato, en los términos establecidos, respectivamente, en los artículos 4.1 , 12 , 13.1 y 14.1 y 2 de la Ley de Competencia Desleal , CONDENANDO a los codemandados a estar y pasar por dichas declaraciones.

Asimismo, debo condenar y condeno a los codemandados a:

(a) cesar en la ilegítima utilización explotación, modificación, comunicación o difusión, bien de forma directa bien modificada o transformada, de cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenido de DF MOMPRESA, S.A.;

(b) abstenerse de utilizar, explotar, modificar comunicar o difundir, bien de forma directa bien modificada o transformada, cualquier información, dato, documento o imagen ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., ya sea perteneciente a esta o a un tercero; en particular, a abstenerse de remitir a dientes actuales o potenciales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., la información y documentación procedente de DF MOMPRESA, S.A., y emplear tal información y documentación en la elaboración de ofertas comerciales;

(c) abstenerse de hacer cualquier referencia en la página web de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., o en cualquier otra relacionada con cualquiera de los demandados a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A., y en dicha página web o en cualquier otra relacionada con POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., a proyectos desarrollados y a trabajos realizados por DF MOMPRESA, S.A.;

(d) abstenerse de emplear cualquier representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., que guarde relación con la representación gráfica del nombre comercial empleada por DF MOMPRESA, S.A.;

(e) devolver a DF MOMPRESA, S.A., cuantas copias físicas tuvieran en su poder de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A.;

(f) al borrado permanente de todas las copias digitales de cualquier documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., que obren en cualquier servidor de almacenamiento masivo en la nube o en equipos informáticos, discos duros, dispositivos de almacenamiento masivo USB, o cualquier otro dispositivo apto para contener o reproducir tal información o documentación, que será encomendado a los expertos de FOREST DIGITAL EVIDENCE, S.L., a costa de los codemandados;

(g) remitir a todos los clientes actuales de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., o que lo fueren en el momento de dictarse sentencia de una comunicación firmada por todos los demandados, o por sus administradores o representantes en su nombre, solicitando la devolución de cuanta documentación o información ilegítimamente obtenida de DF MOMPRESA, S.A., o elaborada por los demandados a partir de ella se les hubiese hecho llegar con fines empresariales o comerciales.

(h) No ha lugar a la retirada de la actual representación gráfica del nombre comercial de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., consistente en una turbina, ni a su sustitución.

(i) La condena solidaria a los demandados a indemnizar a DF MOMPRESA, S.A., los daños sufridos como consecuencia de las infracciones cometidas valorados en la cantidad de 7.192.000 € (SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL EUROS).

(j) La condena a la publicación del Fallo de la Sentencia estimatoria que resuelva el presente procedimiento en la sección económica de un periódico a elegir entre los tres de mayor difusión nacional así como en la página web corporativa de POWER TRAIN SERVICES INTERNATIONAL S.A., con la misma tipografía, tamaño y presentación que utiliza la demandada para la publicación de sus noticias corporativas.

(k) Al pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta Sentencia, contra la que podrán interponer recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil .

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.