Sentencia CIVIL Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 399/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 399/2019 - AUTOS Nº 1.117/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 204/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 399/201- los autos de Divorcio nº 1.117/2016 del Juzgado de Primera
Instancia 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Maribel , contra D. Primitivo , con intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Maribel , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Reina Infantes, frente a don Primitivo , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Manuel Leyva Muñoz y estimando parcialmente la demanda instada por éste último frente a aquélla, con la intervención del Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos: A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 24 de febrero de 1996, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.

B.-) Se fijan las siguientes medidas definitivas: 1.- La patria potestad seguirá siendo ostentada por ambos progenitores quienes decidirán de común acuerdo cualquier cuestión que sea relevante en la vida de su hijo Teodulfo , menor de edad, con los derechos y deberes inherentes a la misma.

2.- Sistema de guarda y custodia paterna del menor Teodulfo .

3.- Régimen de visitas para el progenitor no custodio - en este caso, doña Maribel : Fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o finalización de actividades extraescolares, en su caso, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo entregar al menor en el domicilio familiar.

No obstante, para el caso de que doña Maribel encontrase un trabajo - en la actualidad, se encuentra en situación de desempleo- y su horario laboral le impidiera dar cumplimiento a este régimen, por cuanto esta reside en la provincia de Cádiz, los progenitores, de común acuerdo, y siempre velando por el interés de su hijo menor, podrán estipular otro régimen que se ajuste a las necesidades tanto de la madre como de su hijo.

Periodos vacacionales: VACACIONES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA.

Las citadas vacaciones se dividirán en dos periodos iguales. En Navidad el primer periodo comprenderá desde las 10.00 horas del día 23 de diciembre, hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, que estarán con uno de sus progenitores, y desde dicha fecha hasta las 20.00 horas del día 6 de enero.

En Semana Santa, se distribuirá el periodo vacacional por partes iguales correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares. El primer periodo comenzará el Domingo de Ramos, a las 20.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas. El segundo periodo, comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas, hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección.

Los periodos elegidos deberán ser comunicados y elegidos un mes antes de las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Corresponderá al padre si no media acuerdo, elegir los periodos en los años impares; y a la madre en los años pares.

VACACIONES DE VERANO En cuanto a las vacaciones de verano. El periodo vacacional se ceñirá a los meses de julio y agosto y se dividirá en cuatro periodos.

1º Periodo. Desde el día 1 de julio a 15 de julio.

2º Periodo. Desde el día 16 de julio al día 31 de julio.

3º Periodo. Desde el día 1 de agosto a 15 de agosto.

4º Periodo. Desde el día 16 de agosto al 31 de agosto.

Corresponderá al padre si no media acuerdo, elegir los periodos en los años pares; y a la madre en los años impares.

Los periodos elegidos deberán ser comunicados y elegidos un mes antes de las vacaciones de verano.

3.- Pensión de Alimentos.- Doña Maribel deberá abonar la cantidad de 60 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor Teodulfo , a partir del mes siguiente a la notificación de la presente resolución.

Dicha pensión de alimentos se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que el padre designe, y se actualizará de acuerdo con la variación que experimente el IPC, anualmente, contando como fecha la de la presente resolución, según la publicación del índice indicado que realice el INE, u organismo que en el futuro le sustituya en sus funciones.

4.- Gastos extraordinarios.- En cuanto a la forma en que deberán contribuir respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá contribuir a los mismos al 50%.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2 .000; SAP Granada 30/01/2 .001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

5.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar .

Se atribuye a los hijos y a su padre el uso de la vivienda familiar, sita en URBANIZACION000 , C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de DIRECCION001 - Granada-.

Obviamente, los gastos del uso de dicha vivienda, tales como consumos, o cuotas ordinarias de la comunidad, deberán ser abonadas por el progenitor al que se le ha atribuido el uso, siendo el resto de los gastos ( IBI, Cuotas de préstamo hipotecario...) abonados de acuerdo con la participación en la propiedad de la vivienda que ostenten las partes y con el título constitutivo, tal y como se ha reiterado en numerosas ocasiones por el TS, recordando a tales efectos, las STS de fecha 24 de abril de 2018 , que hace cita de las STS de fecha 21 de julio de 201 , 28 de marzo de 2011 , 20 de marzo de 2013 , 26 de noviembre de 2011 , y 17 de febrero de 2014 , entre otros.

6.- Pensión Compensatoria: Don Primitivo deberá abonar a doña Maribel la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de pensión compensatorio, a contar desde el mes siguientes a la notificación de la presente resolución, durante un periodo máximo de dos años.

Dicha pensión de alimentos se abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que la esposa designe, y se actualizará de acuerdo con la variación que experimente el IPC, anualmente, contando como fecha la de la presente resolución, según la publicación del índice indicado que realice el INE, u organismo que en el futuro le sustituya en sus funciones.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el demandado en la demanda de divorcio que motiva los autos principales, a los que resultó acumulada la posterior, también de divorcio, interpuesta por él mismo contra su esposa, interpone recurso de apelación contra la sentencia recaída, impugnando tan solo el pronunciamiento por el que se impone a su cargo pensión compensatoria a favor de aquélla por importe de 150 euros mensuales, por plazo de dos años. Considera el citado apelante que, contra la valoración probatoria del Juzgador de instancia, no se tiene en cuenta la relación sentimental que reconoce la Sra. Maribel con tercera persona, lo que, por asimilación al art. 101 del CC, impediría el reconocimiento de dicha prestación. Por su parte, la apelada impugna la sentencia interesando el reconocimiento de una pensión de 600 euros mensuales sin limitación temporal, invocando la desigualdad de medios económicos entre uno y otro cónyuge a la ruptura de la relación matrimonial, representada por los signos exteriores de riqueza que serían de apreciar en el Sr. Primitivo , tales como movimientos de cuenta corriente, matrícula del hijo en centro de enseñanza privado, compra de vehículos y realización de costosos viajes.

Dada la concurrencia de ambos recursos sobre la misma materia, aunque con pretensiones contrapuestas, se tratará de forma conjunta la resolución tanto del recurso como de la impugnación.

Así pues, en cuanto a la pensión compensatoria, precisamos en primer lugar, que, aunque la apelante aluda a la persistencia de precariedad laboral por su parte, frente a los medios económicos del esposo que motivaron el reconocimiento de dicha medida a su cargo, no es tal situación lo que motiva el recurso de apelación formulado de contrario, sino el reconocimiento por su parte del hecho del mantenimiento de relación sentimental equiparable a la convivencia marital que contempla como causa de extinción el art. 101 del CC. Ello, al hilo de sus propio reconocimiento en el acto del juicio, en el que, a preguntas del Letrado del actor, contesta ser cierto el hecho de mantener una relación sentimental estable con una persona, negando, no obstante, el hecho de la convivencia; y teniendo en cuenta, además, sus manifestaciones, no negadas, durante la entrevista de la que da cuenta en su informe el Equipo Psicosocial, según las cuales, en la actualidad '...reside con su nueva pareja sentimental en la localidad de DIRECCION002 (Cádiz)' . En base a lo cual, procede conocer de la aludida relación sentimental, respecto de la que la Sra. Casilda , si bien reconoce su realidad, sí se deduce, en función de la jurisprudencia que alega, que no le concede la entidad necesaria para ser equiparada a la convivencia marital, como hecho jurídicamente excluyente de la legitimación para el reconocimiento o mantenimiento de pensión compensatoria conforme al citado art. 101 del CC. Siendo el parecer de la Sala que, ante tal hecho, la esposa demandada no opone argumento alguno que diferencie a dicha relación de la situación que, al efecto, es tenida en cuenta por la jurisprudencia como asimilada al concepto de convivencia marital, propia de todo caso de relación sentimental estable, duradera y públicamente reconocida como tal, aunque no comporte la plena y constante convivencia y pernocta, por ser ello lo más adecuado a la exigencia interpretativa conforme a la realidad social, en observancia del art. 3.1 del CC. Así, y como establece la STS de febrero de 2012, mantenida por posteriores sentencias, entre las que citamos la de 4 de marzo de 2016, 'utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Efectivamente, una vez reconocida la existencia de una relación sentimental estable con otra persona, poca trascendencia reviste el hecho de la convivencia más o menos estable; pues, aún para el caso de que no fuera apreciable la misma, contrariamente a lo que afirmó la Sra. Casilda ante el Equipo Psicosocial, de lo que no existe duda es de la existencia de tal relación asentada, duradera y públicamente reconocida que, como no cabe otra interpretación, ha de asimilarse al hecho de la convivencia marital prevista por el art. 101 del CC.



SEGUNDO.- Que, con lo anterior basta para la estimación del recurso del esposo, con desestimación de la solicitud de pensión compensatoria, y correlativa desestimación de la impugnación deducida. No obstante lo cual, no podemos dejar de referirnos a cuestión relevante que, a pesar de no haber sido tenida en cuenta por la sentencia, ni por las alegaciones de las partes, reviste indudable relevancia no solo para la pensión compensatoria, sino, además, para las demás medidas de contenido económico objeto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, aunque no hayan sido objeto de impugnación por ninguna de las partes. Como es la indiscutida vigencia del régimen de sociedad legal de gananciales durante el matrimonio que formaron ambos litigantes. De tal suerte que no porque la explotación de la empresa de desatranques que constituyó la fuente de ingresos de la familia, sea regentada exclusivamente en la actualidad por el Sr. Primitivo , quien viene haciendo suyos los beneficios, de la misma forma que atiende a sus cargas y obligaciones, puede considerársele dueño de la misma; pues, como así resulta de su reconocimento en la demanda acumulada a los presentes autos, dada su fundación en el año 2007, constante matrimonio, y por su pertenencia al haber de la masa ganancial pendiente de liquidación, una vez disuelto el régimen económico matrimonial por sentencia de divorcio ( art. 95 del CC), habrá de quedar sometida a la vigencia de la llamada comunidad postganancial, con respecto de la cual, tiene dicho el Alto Tribunal, con cita de la sentencia de 22 de septiembre de 2006, que 'entre la disolución por la sentencia de separación (no por medidas provisionales) y la liquidación puede transcurrir un lapso de tiempo, en el que se forma una comunidad postganancial, comunidad romana o pro indiviso, a lo cual no se refiere el pedimento del suplico de la demanda y no cabría otorgar derechos si no se acreditan asimismo las cargas y se incluyen los beneficios'. De esta forma, nos encontramos con un negocio 'familiar' integrado en el haber de la sociedad ganancial disuelta, y pendiente de liquidación, el cual es regentado exclusivamente por el esposo, quien, además, hace suyos los beneficios; a pesar de lo cual, por lo expuesto y cualquiera que fuera el alcance de éstos, no cabría considerar ajeno a su aprovechamiento el interés de la esposa.

Desde este punto de vista debe sopesarse la auténtica situación económica de ambas partes, no tanto en el plano la confrontación de medios económicos a disposición de cada uno, a los efectos del reconocimiento de una pensión compensatoria que, como se ha visto, se revela improcedente por la situación personal, independientemente de la económica, de la esposa, como en el plano de la contribución de ésta a los alimentos del hijo menor de edad, fijada en sentencia por la exigua suma de 70 euros mensuales. La cual únicamente es mantenida por la Sala, en interés del menor, por entenderse que el resto de sus necesidades que viene satisfaciendo directamente el padre ejerciente de la guarda y custodia, provienen no solamente del sueldo que percibe por su gestión de la empresa DIRECCION003 Granada, sino, además, de beneficios de la misma de cuya titularidad participa la esposa en igual medida como integrados en la aludida comunidad postganancial, cuya liquidación habrá de quedar supeditada a la rendición de cuentas que, en su caso, corresponda.



TERCERO.- Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante; sin que proceda hacer declaración con respecto a las causadas por el recurso de apelación.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Primitivo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 1117/2016, con desestimación de la impugnación deducida, a su vez, por Dª Maribel , a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa, con desestimación de la pretensión deducida en cuanto a la misma a través de su demanda.

Todo ello, con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante; y sin que proceda hacer declaración con respecto a las causadas por el recurso de apelación.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta díasconforme al Real Decreto 16/20 art. 2.2 , de 28 de abril de 2020, y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 204/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA