Sentencia CIVIL Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 949/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0003197
Recurso de Apelación 949/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 349/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Bernarda
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
SENTENCIA Nº 204/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 349/2019
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER S.A apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Bernarda apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. CAYETANA
NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 16/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cayetana de Luzueta Luchsinger, en nombre y representación de DOÑA Bernarda contra BANCO SANTANDER, S.A, declaro que la entidad financiera demandada ha cometido incumplimientos graves de sus obligaciones y, en consecuencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 124 en relación con el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, declaro que BANCO SANTANDER, S.A. es responsable de los daños y perjuicio que han sido ocasionados a la actora por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, condenando a BANCO SANTANDER, S.A, a pagar a la actora el importe invertido, NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.984,94 €) incrementado con los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, con obligación, en su caso, de devolver la parte actora los rendimientos obtenidos con sus intereses legales. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del artículo 576 LEC.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de mayo de 2017, Doña Bernarda suscribió acciones de Banco Popular por importe de 9.984,94 €, mediante compra en el mercado secundario.

En el folleto de ampliación de capital (documento nº 3 adjunto a la demanda) se señalaba la concurrencia de factores que originaban cierta incertidumbre, advirtiendo que se podrían producir pérdidas, que no obstante quedarían cubiertas por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo, puntualizando que la información financiera histórica y los informes de auditoría han resultado favorables.

Además considera que el capital circulante del que dispone, unido al que espera generar en los próximos doce meses es suficiente para atender las necesidades del negocio actual del Banco, apunta que 'Para minimizar el riesgo de liquidez, el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente, que permite hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado, cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados'. Puntualiza que, aun cuando 'El precio de cotización de las acciones puede ser volátil y sufrir imprevistos y significativos descensos' y que 'No es posible asegurar el pago de dividendos en un futuro', no podemos obviar que a continuación señala que 'El aumento de capital objeto del presente resumen tiene como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos'.

Tras dos ampliaciones de capital en el año 2016, la última de ellas el 27 de mayo, las acciones del Banco Popular experimentaron un descenso considerable. Sin embargo, en el informe correspondiente al cuarto trimestre de 2016, se indicaba que 'El plan de optimización de la capacidad productiva ha finalizado con éxito', 'el negocio inmobiliario ha creado una red especializada en gestión inmobiliaria que comienza a tener resultados', 'el negocio principal continúa mostrando un buen comportamiento y una elevada rentabilidad recurrente', 'Los ingresos por puesta en equivalencia han mejorado un 26,3% en el año', habiendo 'Cerrad con éxito el proceso de reestructuración', añade que la cuota de mercado ha crecido (documento nº 24 adjunto a la demanda).

En fecha 11 de mayo de 2017, tras una noticia difundida en un medio digital, Banco Popular dirige una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la cual desmiente que haya encargado la venta urgente del Banco, que exista un riesgo o quiebra del Banco, que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante la fuga masiva de depósitos, indicando que 'Al cierre del trimestre, tal y como se informó la semana pasada, el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y la ratio de capital total se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias' (documento nº 35 aportado con la demanda).

La Comisión Rectora del FROB, mediante resolución de fecha 7 de junio de 2017, acuerda 'Reducir el capital social actual del Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00€) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación'.

Finalmente, las acciones de Banco Popular son transferidas al Banco Santander por el precio simbólico de un euro, perdiendo todo su valor los títulos adquiridos por la actora.

Ante dichas circunstancias, se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento contra Banco Santander, interesando la nulidad de la orden de suscripción de acciones, llevada a cabo por la actora en fecha 22 de mayo de 2017, por importe de 9.984,94 €; condenando a Banco Santander, S.A. a la restitución del importe invertido con los intereses legales desde la fecha de la inversión, restituyendo la actora los rendimientos obtenidos y los intereses legales. Subsidiariamente se solicita que se declara que la demandada ha incumplido sus obligaciones, infringiendo lo establecido en los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, con la condena de la entidad bancaria a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, debiendo restituir el importe invertido, más el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial o bien desde la reclamación judicial, sin que la actora esté obligada a devolver los rendimientos obtenidos.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la petición subsidiaria de la demanda, declarando que la entidad financiera incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones, por ello la condena a abonar a la actora la cantidad de 9.984,94 €, más los intereses legales desde la reclamación judicial, con obligación de devolver la parte de los rendimientos obtenidos con sus intereses legales. Habiéndose interpuesto recurso de apelación por el Banco Santander, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El art. 38 de la Ley del Mercado de Valores se refiere a la responsabilidad de la información que figura en el folleto, indicando en su apartado 1, que 'deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores', matizando el art. 124 la responsabilidad de los emisores en los siguientes términos: '1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 (se refieren respectivamente a los informes anual y semestrales) deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.

La parte apelante considera que dichos preceptos no son de aplicación al supuesto que nos ocupa, dado que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario, ya que Banco Popular no vendió directamente a la actora los títulos que nos ocupan. Argumento que esta Sala rechaza, puesto que aun cuando la Sra. Bernarda acudiera al mercado secundario para adquirir las acciones del Banco Popular, no podemos obviar que la entidad bancaria emisora es responsable de la información reflejada en el folleto informativo, información que la actora tuvo en cuenta para llevar a cabo la adquisición de los títulos.

En el fundamento precedente nos hemos remitido al documento nº 3 adjunto a la demanda, consistente en el folleto informativo, el cual contenía, entre otras, las siguientes manifestaciones: que las pérdidas quedarían cubiertas por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo, que la información financiera histórica y los informes de auditoría han resultado favorables, que el capital circulante del que dispone, unido al que espera generar en los próximos doce meses, es suficiente para atender las necesidades del negocio actual del Banco, añadiendo que el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente, que permite hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado.

El informe correspondiente al cuarto trimestre de 2016 (documento nº 24 adjunto a la demanda), ya referido en el fundamento primero, contiene puntos positivos, señalando que 'El plan de optimización de la capacidad productiva ha finalizado con éxito', 'el negocio principal continúa mostrando un buen comportamiento y una elevada rentabilidad recurrente', que los ingresos han mejorado, concluyendo que ha 'Cerrado, con éxito el proceso de reestructuración', habiendo crecido la cuota de mercado.

Incluso, En fecha 11 de mayo de 2017, el Banco se dirige a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (documento nº 3 aportado con la demanda), negando la existencia de riesgo o quiebra de la entidad e indicando que contaba con un patrimonio neto de 10.777 millones de euros.

A la vista del contenido de los referidos documentos, no cabe duda que tanto el folleto informativo como el informe del cuarto trimestre del 2016 y la comunicación remitida a la CNMV no reflejaban la realidad de la situación económica que estaba atravesando el Banco Popular, teniendo en cuenta que inmediatamente después, La Comisión Rectora del FROB, en fecha 7 de junio de 2017, acordó reducir el capital social de Banco Popular a 0 €.

Sin duda, todo ello evidencia que Banco Popular incurrió en un claro incumplimiento de sus obligaciones legales, contempladas en los arts. 38 y 124 LMV, al no reflejar en el folleto informativo y en los informes correspondientes la realidad de la grave situación económica por la que estaba atravesando, generándose la obligación de reparar los daños y perjuicios causados a la actora a consecuencia de la inversión realizada en la adquisición de acciones.

Esta Sala se pronunció al respecto en sentencia de 17 de diciembre de 2017, en los siguientes términos: 'La Sala entiende que la valoración de la prueba realizada por la juez a quo es correcta, que la información previa a la suscripción de las acciones, no contenía información sobre la situación delicada de la entidad, aflorando en un año unas pérdidas, de más de 10.000 M de las previstas en el folleto informativo. Por tanto, tal desfase de pérdidas, no pueden ser imputables a la retirada masiva de fondos y falta de liquidez de la entidad, sino a una falta de solvencia, que dio lugar a la resolución posterior del banco. En consecuencia la información facilitada no se correspondía con lo exigido en el art 27 de la LMV'.

La Sección 8ª de esta Audiencia Provincial también se ha pronunciado en términos similares, en sentencia de 20 de enero de 2020, apuntando que 'independientemente de que aquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causa desencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en la validez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamente profesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores', añadiendo que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.



TERCERO.- La parte apelante alega que la actora compró las acciones con posterioridad a la ampliación de capital, cuando habían bajado considerablemente, advirtiendo en ello cierto ánimo especulativo.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que el folleto informativo tiene una duración de 12 meses, a tenor de lo preceptuado en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, según el cual '1. Un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de 12 meses desde su publicación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3.

El documento de registro será válido durante un período de hasta 12 meses desde su publicación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro acompañado de la nota sobre los valores, actualizada si procede según el artículo 19.4, y del resumen se considerará como un folleto válido'. Atendiendo al contenido de dicho precepto, el folleto informativo para la ampliación de capital de mayo de 2016 se encontraba vigente en el momento en que la actora adquirió los títulos, el 22 de mayo de 2017.

Por tanto, la actora adquirió las acciones partiendo de la información sesgada y tergiversada contenida en el folleto informativo, publicado para la OPS de mayo de 2016, no pudiendo apreciarse la concurrencia de intención especulativa; todo ello sin perjuicio de que cualquier inversión realizada persigue la lógica obtención de un beneficio.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, en autos de procedimiento ordinario nº 349/2019; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0949-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 949/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.