Sentencia CIVIL Nº 204/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 200/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00204/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
Modelo: N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0013397
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000733 /2018
Recurrente: Silvio
Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA
Abogado: ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ
Recurrido: Ariadna
Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ
Abogado: ANGELA RECONDO RUIZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JOSE FERRER
GONZALEZ, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 204
En VIGO, a veintiocho de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000733 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA

INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000200 /2020, en los que aparece como parte apelante, Silvio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA MIRANDA VALENCIA, asistido por el Abogado D. ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ, y
como parte apelada, Ariadna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AUXILIADORA
RUIZ SANCHEZ, asistido por el Abogado D. ANGELA RECONDO RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 10.01.20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA MIRANDA VALENCIA, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dña. Ariadna , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos: Primero.- El Sr. Silvio podrá relacionarse con su hijo Alejandro cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan.

Segundo.- El Sr. Silvio podrá relacionarse con sus hijos Graciela y Alejandro en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Tercero.- Se mantiene la pensión de alimentos que el Sr. Silvio debía abonar a favor de sus hijos Alejandro y Graciela y deberá abonar a favor de su hijo Balbino la cantidad de 254 euros, que deberá abonar en los mismos términos ya establecidos en la sentencia de divorcio.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA MIRANDA VALENCIA, en nombre y representación de Silvio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se trata de un procedimiento de modificación de medidas en el que la sentencia dictada en la instancia, a los efectos que aquí interesan, declara lo siguiente: 1) Que el Sr. Silvio podrá relacionarse con su hijo Alejandro cuando ambos libremente de mutuo acuerdo lo decidan.

2) Que el Sr. Silvio podrá relacionarse con sus hijos Graciela y Alejandro en los términos indicados en el fundamentos de derecho tercero de la presente resolución, es decir en la forma prevista en la sentencia de divorcio de fecha 21 de mayo 2015 o lo que es lo mismo, en la forma que los progenitores convengan, o en su defecto el Sr. Silvio puede estar en compañía de sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, prolongándose la estancia a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana correspondiente y a los denominados puentes, prolongación que también es predicable a los fines de semana que los menores pasen con la progenitores; así como dos tardes por semana, que en defecto de acuerdo, será desde la salida del colegio hasta las 20 horas, tardes éstas en las que el progenitor deberá acompañar a su hijos a las actividades extraescolares que realicen.

3) Se mantiene la pensión de alimentos que el Sr. Silvio debía abonar en favor de sus hijos Alejandro y Graciela . Como quiera que en la sentencia de divorcio se habían establecido 450 euros paras los tres, es decir 150 euros para cada uno, actualmente tendrá que satisfacer 300 euros con las actualizaciones correspondientes a favor de Alejandro nacido el NUM000 2003 y de Graciela nacida el NUM001 2010; debiendo abonar a favor de su hijo mayor de edad, Balbino , la cantidad de 254 euros en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

Recurre en apelación la representación del Sr. Silvio peticionando en esta alzada, por un lado, que se amplié el régimen de visitas a favor del padre y sobre su hija Graciela de forma que se incluya la pernota a las tardes de los martes y jueves, así como a los domingos correspondientes a los fines de semana y, por otro, que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo mayor de edad. Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Ampliación visitas a favor del padre respecto a y Graciela .

Respecto a esta medida sostiene el apelante que la sentencia de instancia no tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que la ampliación solicitada, en el concreto caso, viene motivada por la evolución natural de la niña que comporta la atención debida al paso del tiempo, cambios en su personalidad y sus necesidades afectivas y comunicativas que implican una adaptación a las mismas en sus relaciones con el progenitor que no ejerce la custodia; en fin, que a juicio del apelante lo resuelto en la sentencia no atiende las necesidades de la menor.

Se ha de comenzar señalando que la cuestión debatida, afectante a la ampliación del régimen de visitas, ha de resolverse en atención al superior interés de la menor, interés que ha sido desarrollado en la L.O. 8/2015, de 22 de julio reguladora del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Por otra parte, ya la STS de 12 julio de 2004 se pronunciaba en los siguientes términos: 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España, que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior ', y la STS de 9 de julio de 2002 que: 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor'.

Así pues, lo que prima es el interés de la menor y en base al repetido interés el Tribunal Supremo ha optado por declarar que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 91 CC) dado que 1) cuando en convenio regulador establecieron que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, la misma tenía dos años, mientras que en la actualidad tiene diez años y, 2) los propios progenitores flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado ( STS 17 de noviembre 2015). Por tanto, hay que entender que en cuestiones que afectan a menores el principio de modificación de circunstancias es mucho más amplio que en otros supuestos, primando esencialmente el interés del menor, pues el último fin de la norma es la elección del régimen de visitas que resulte más favorable para la menor y ello bajo la premisa de que la exclusión o restricción de las visitas tiene carácter excepcional por cuanto se entiende que, con carácter general y a falta de prueba en contrario, las relaciones paterno filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

Atendiendo a lo expuesto, del examen de los autos, y en atención a las circunstancias concurrentes -la edad de Graciela que actualmente tiene nueve años y la acreditada dedicación y el cumplimiento de los deberes paterno filiales del padre para con sus hijos-, consideramos que el interés de la menor pasa por la ordenación de unos contactos más amplios con su progenitor no custodio, de ahí que resulte parcialmente atendible la pretensión del apelante, pero no en los términos solicitados pues consideramos que la pernocta intersemanal de brevísima alternancia obligaría a la menor a dormir casi cada día en un lugar y entorno diferentes, lo que podría influir en ella negativamente y en la estabilidad de todo orden de que goza actualmente; por lo tanto, consideramos que la modificación que procede pasa, como hemos dicho, por la ordenación de unos contactos más amplios que se concretan en prolongar los fines de semana alternos con pernocta desde el jueves a la salida del colegio o en su caso a las 19 horas hasta el lunes, en que la menor será reintegrada por la mañana al colegio y en caso de ser festivo al domicilio materno a las 12 horas, con prolongación a los festivos (puentes) que coincidan en jueves o lunes, de manera que en este caso el fin de semana comenzaría el miércoles o terminaría el martes. Creemos que con esta medida, adoptada en interés de la menor, se va a posibilitar que las estancias garantizarán, si cabe más, la solidificación del vinculo afectivo entre padre e hija, además de contribuir a que se desarrollen con mayor fluidez y sosiego en el entorno del domicilio paterno. Lo anterior se entiende sin perjuicio del mantenimiento de las visitas intersemanales de los martes que, lógicamente, se mantienen.



TERCERO: Alimentos a favor del hijo mayor de edad.

Acreditado e incuestionado que el hijo mayor cuando se dictó la sentencia de divorcio tenía 14 años y estudiaba en DIRECCION000 -se supone que la ESO-, situación que es la que se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio, ocurre que en la actualidad se ha traslado a DIRECCION001 donde cursa el grado de gestión industrial de la moda, lo que objetivamente supone un incremento de gastos y de costes que no se consideraron en la sentencia de divorcio y permite, de entrada, advertir un incremento de necesidades que por la vía de modificación de medidas justifica la elevación de la pensión de alimentos que se acuerda en la sentencia apelada.

En efecto, el hecho de que Balbino haya comenzado a estudiar una carrera superior fuera de la localidad en la que venía residiendo supone una evidente alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos del hijo y, en consecuencia, justifica la elevación de la pensión, a la cual necesariamente tiene que contribuir el progenitor no custodio, sin que resulte aceptable que se escude en que el traslado a otra localidad y el inicio de los estudios no conlleve aumento de gastos, pues de entrada, aun con la concesión de una beca, ya tiene que pagar por residencia 100 euros mensuales, matricula, libros, fotocopias, traslados, clases particulares de inglés, en fin que los 150 euros que satisfacía el progenitor resultan a todas luces insuficientes para que Balbino pueda afrontar sus estudios.

En cuanto a la cuantía, es cierto que ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal y medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista. Sobre la cuestión aduce el apelante que actualmente gana menos de lo que percibía en el año 2015, que paga 416 euros por la hipoteca de la casa de DIRECCION002 y que afronta un seguro de vida. Un nuevo examen de la prueba practicada nos impide tener por acreditados los ingresos que pretende el apelante. El mencionado es socio y administrador único de la empresa DIRECCION003 de la que no aporta cuentas o situación contable, sin que sea suficiente prueba de su situación personal y societaria una nomina de junio de 2015 por importe de 1588 euros (retención IRPF 11,01) y otra de diciembre 2018 por importe de 1.575,60 euros (retención IRPF 19,72%), pues las mismas en modo dan fe de los ingresos reales de una persona, ni de la real situación o beneficio de la sociedad al tratarse las aportadas de nominas confeccionadas unilateralmente, así pues los documentos referidos no resultan concluyentes al fin pretendido.

En cuanto a los gastos de hipoteca por la vivienda de DIRECCION002 , se trata de una vivienda de su exclusiva propiedad dado que le fue adjudicada en liquidación de sociedad de gananciales llevada a cabo el 4 de febrero 2016, la cual, además, tiene la consideración de segunda vivienda o de recreo, por lo tanto no cabe esgrimir los gastos que le reporta frente a la obligación alimenticia que tiene con su hijo, si a ello añadimos que la cuota hipotecaria que dice satisfacer está en la cantidad de 293,72 euros, a tenor del propio recibo de cargo correspondiente a enero 2019 que aporta el propio interesado, la consecuencia es que nos tenemos que reafirmar en lo dicho, los ingresos y gastos pretendidos por el apelante no pueden estimarse acreditados.

Así las cosas procede confirmar la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que los 254 euros fijados en favor de Balbino se consideran absolutamente moderados en orden a procurarle la necesaria y completa formación.



CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación implica que no se haga expresa declaración respeto a las costas procesales de esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , con fecha 10.01.20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA MIRANDA VALENCIA, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dña. Ariadna , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos: Primero.- El Sr. Silvio podrá relacionarse con su hijo Alejandro cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan.

Segundo.- El Sr. Silvio podrá relacionarse con sus hijos Graciela y Alejandro en los términos indicados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Tercero.- Se mantiene la pensión de alimentos que el Sr. Silvio debía abonar a favor de sus hijos Alejandro y Graciela y deberá abonar a favor de su hijo Balbino la cantidad de 254 euros, que deberá abonar en los mismos términos ya establecidos en la sentencia de divorcio.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA MIRANDA VALENCIA, en nombre y representación de Silvio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000 , señalándose para la deliberación del presente recurso el día

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se trata de un procedimiento de modificación de medidas en el que la sentencia dictada en la instancia, a los efectos que aquí interesan, declara lo siguiente: 1) Que el Sr. Silvio podrá relacionarse con su hijo Alejandro cuando ambos libremente de mutuo acuerdo lo decidan.

2) Que el Sr. Silvio podrá relacionarse con sus hijos Graciela y Alejandro en los términos indicados en el fundamentos de derecho tercero de la presente resolución, es decir en la forma prevista en la sentencia de divorcio de fecha 21 de mayo 2015 o lo que es lo mismo, en la forma que los progenitores convengan, o en su defecto el Sr. Silvio puede estar en compañía de sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, prolongándose la estancia a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana correspondiente y a los denominados puentes, prolongación que también es predicable a los fines de semana que los menores pasen con la progenitores; así como dos tardes por semana, que en defecto de acuerdo, será desde la salida del colegio hasta las 20 horas, tardes éstas en las que el progenitor deberá acompañar a su hijos a las actividades extraescolares que realicen.

3) Se mantiene la pensión de alimentos que el Sr. Silvio debía abonar en favor de sus hijos Alejandro y Graciela . Como quiera que en la sentencia de divorcio se habían establecido 450 euros paras los tres, es decir 150 euros para cada uno, actualmente tendrá que satisfacer 300 euros con las actualizaciones correspondientes a favor de Alejandro nacido el NUM000 2003 y de Graciela nacida el NUM001 2010; debiendo abonar a favor de su hijo mayor de edad, Balbino , la cantidad de 254 euros en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

Recurre en apelación la representación del Sr. Silvio peticionando en esta alzada, por un lado, que se amplié el régimen de visitas a favor del padre y sobre su hija Graciela de forma que se incluya la pernota a las tardes de los martes y jueves, así como a los domingos correspondientes a los fines de semana y, por otro, que se mantenga la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo mayor de edad. Se opone la parte apelada.



SEGUNDO: Ampliación visitas a favor del padre respecto a y Graciela .

Respecto a esta medida sostiene el apelante que la sentencia de instancia no tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que la ampliación solicitada, en el concreto caso, viene motivada por la evolución natural de la niña que comporta la atención debida al paso del tiempo, cambios en su personalidad y sus necesidades afectivas y comunicativas que implican una adaptación a las mismas en sus relaciones con el progenitor que no ejerce la custodia; en fin, que a juicio del apelante lo resuelto en la sentencia no atiende las necesidades de la menor.

Se ha de comenzar señalando que la cuestión debatida, afectante a la ampliación del régimen de visitas, ha de resolverse en atención al superior interés de la menor, interés que ha sido desarrollado en la L.O. 8/2015, de 22 de julio reguladora del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Por otra parte, ya la STS de 12 julio de 2004 se pronunciaba en los siguientes términos: 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España, que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior ', y la STS de 9 de julio de 2002 que: 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor'.

Así pues, lo que prima es el interés de la menor y en base al repetido interés el Tribunal Supremo ha optado por declarar que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 91 CC) dado que 1) cuando en convenio regulador establecieron que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, la misma tenía dos años, mientras que en la actualidad tiene diez años y, 2) los propios progenitores flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado ( STS 17 de noviembre 2015). Por tanto, hay que entender que en cuestiones que afectan a menores el principio de modificación de circunstancias es mucho más amplio que en otros supuestos, primando esencialmente el interés del menor, pues el último fin de la norma es la elección del régimen de visitas que resulte más favorable para la menor y ello bajo la premisa de que la exclusión o restricción de las visitas tiene carácter excepcional por cuanto se entiende que, con carácter general y a falta de prueba en contrario, las relaciones paterno filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

Atendiendo a lo expuesto, del examen de los autos, y en atención a las circunstancias concurrentes -la edad de Graciela que actualmente tiene nueve años y la acreditada dedicación y el cumplimiento de los deberes paterno filiales del padre para con sus hijos-, consideramos que el interés de la menor pasa por la ordenación de unos contactos más amplios con su progenitor no custodio, de ahí que resulte parcialmente atendible la pretensión del apelante, pero no en los términos solicitados pues consideramos que la pernocta intersemanal de brevísima alternancia obligaría a la menor a dormir casi cada día en un lugar y entorno diferentes, lo que podría influir en ella negativamente y en la estabilidad de todo orden de que goza actualmente; por lo tanto, consideramos que la modificación que procede pasa, como hemos dicho, por la ordenación de unos contactos más amplios que se concretan en prolongar los fines de semana alternos con pernocta desde el jueves a la salida del colegio o en su caso a las 19 horas hasta el lunes, en que la menor será reintegrada por la mañana al colegio y en caso de ser festivo al domicilio materno a las 12 horas, con prolongación a los festivos (puentes) que coincidan en jueves o lunes, de manera que en este caso el fin de semana comenzaría el miércoles o terminaría el martes. Creemos que con esta medida, adoptada en interés de la menor, se va a posibilitar que las estancias garantizarán, si cabe más, la solidificación del vinculo afectivo entre padre e hija, además de contribuir a que se desarrollen con mayor fluidez y sosiego en el entorno del domicilio paterno. Lo anterior se entiende sin perjuicio del mantenimiento de las visitas intersemanales de los martes que, lógicamente, se mantienen.



TERCERO: Alimentos a favor del hijo mayor de edad.

Acreditado e incuestionado que el hijo mayor cuando se dictó la sentencia de divorcio tenía 14 años y estudiaba en DIRECCION000 -se supone que la ESO-, situación que es la que se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio, ocurre que en la actualidad se ha traslado a DIRECCION001 donde cursa el grado de gestión industrial de la moda, lo que objetivamente supone un incremento de gastos y de costes que no se consideraron en la sentencia de divorcio y permite, de entrada, advertir un incremento de necesidades que por la vía de modificación de medidas justifica la elevación de la pensión de alimentos que se acuerda en la sentencia apelada.

En efecto, el hecho de que Balbino haya comenzado a estudiar una carrera superior fuera de la localidad en la que venía residiendo supone una evidente alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos del hijo y, en consecuencia, justifica la elevación de la pensión, a la cual necesariamente tiene que contribuir el progenitor no custodio, sin que resulte aceptable que se escude en que el traslado a otra localidad y el inicio de los estudios no conlleve aumento de gastos, pues de entrada, aun con la concesión de una beca, ya tiene que pagar por residencia 100 euros mensuales, matricula, libros, fotocopias, traslados, clases particulares de inglés, en fin que los 150 euros que satisfacía el progenitor resultan a todas luces insuficientes para que Balbino pueda afrontar sus estudios.

En cuanto a la cuantía, es cierto que ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal y medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista. Sobre la cuestión aduce el apelante que actualmente gana menos de lo que percibía en el año 2015, que paga 416 euros por la hipoteca de la casa de DIRECCION002 y que afronta un seguro de vida. Un nuevo examen de la prueba practicada nos impide tener por acreditados los ingresos que pretende el apelante. El mencionado es socio y administrador único de la empresa DIRECCION003 de la que no aporta cuentas o situación contable, sin que sea suficiente prueba de su situación personal y societaria una nomina de junio de 2015 por importe de 1588 euros (retención IRPF 11,01) y otra de diciembre 2018 por importe de 1.575,60 euros (retención IRPF 19,72%), pues las mismas en modo dan fe de los ingresos reales de una persona, ni de la real situación o beneficio de la sociedad al tratarse las aportadas de nominas confeccionadas unilateralmente, así pues los documentos referidos no resultan concluyentes al fin pretendido.

En cuanto a los gastos de hipoteca por la vivienda de DIRECCION002 , se trata de una vivienda de su exclusiva propiedad dado que le fue adjudicada en liquidación de sociedad de gananciales llevada a cabo el 4 de febrero 2016, la cual, además, tiene la consideración de segunda vivienda o de recreo, por lo tanto no cabe esgrimir los gastos que le reporta frente a la obligación alimenticia que tiene con su hijo, si a ello añadimos que la cuota hipotecaria que dice satisfacer está en la cantidad de 293,72 euros, a tenor del propio recibo de cargo correspondiente a enero 2019 que aporta el propio interesado, la consecuencia es que nos tenemos que reafirmar en lo dicho, los ingresos y gastos pretendidos por el apelante no pueden estimarse acreditados.

Así las cosas procede confirmar la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que los 254 euros fijados en favor de Balbino se consideran absolutamente moderados en orden a procurarle la necesaria y completa formación.



CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación implica que no se haga expresa declaración respeto a las costas procesales de esta instancia ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Estimar en parte el recurso interpuesto por la procuradora Doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de Don Silvio , frente a la sentencia dictada en fecha 10 de enero 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 (Familia) en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 733/2018, la cual se revoca en el único extremo de que: a falta de acuerdo entre ambos progenitores, el progenitor no custodio podrá tener en su compañía a su hija menor Graciela los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio o en su caso desde las 19 horas de ese día, hasta el lunes, en que la menor será reintegrada por la mañana al colegio y en caso de ser festivo al domicilio materno a las 12 horas, con prolongación a los festivos (puentes) que coincidan en jueves o lunes, de manera que en este caso el fin de semana comenzaría el miércoles o terminaría el mart es. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de instancia, sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.