Sentencia CIVIL Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 801/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00204/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0007009

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000801 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001152 /2019

Recurrente: LIBERBANK SA

Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN

Abogado: LETICIA MARIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Anselmo, Macarena

Procurador: DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN, DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN

Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO

S E N T E N C I A Nº 204/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario N º 1152/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 801/2021;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados DON Anselmo Y DOÑA Macarenarepresentados por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez Benito y como demandado-apelante LIBERBANK, S.A. representado por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martín y bajo la dirección de la Letrada Doña Leticia Delestal Gallego.

Antecedentes

1º.-El día 16 de junio de 2021 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN SU INTEGRIDAD la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Anselmo y Doña Macarena contra Liberbank, SA.

Que debo declarar y declaro abusiva la cláusula tercera B incorporada a escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de 31 de mayo de 2005, cláusula suelo -vuelo, interés variable, así como a la modificación de las condiciones de 28 de Julio del año 2015.

Que debo condenar y condeno a la entidad bancaria a abonar a los demandantes los pagos indebidamente efectuados en aplicación de dicha cláusula, así como el interés legal desde el momento de los pagos.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que estime el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida, dejándola sin efecto, desestimado íntegramente la demanda presentada por la parte actora; con todo lo demás procedente en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia conforme a lo interesado en el suplico del escrito.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día dos de marzo de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO.

Fundamentos

PRIME RO.-Por la representación procesal de la entidad demandada LIBERBANK S.A., se recurre en apelación la sentencia de fecha 16 de junio de 2021 dictada por la juez sustituta del juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad, en la que se estimaba la demandada promovida por Macarena y D. Anselmo, contra la entidad bancaria ahora recurrente y se declaraba nula la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés localizada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes, el día 31 de mayo de 2005; así como la modificación de las condiciones, realizada entre las partes el 28 de Julio de 2015. Condenando por dicho motivo a la parte demandada a abonar a los demandantes los pagos indebidamente efectuados en aplicación de dicha cláusula, así como el interés legal desde el momento de los pagos.

LIBERBANK SA, solicita, en esta segunda instancia la revocación de la sentencia con fundamento en los siguientes motivos:

-Existencia de un acuerdo transaccional suscrito entre las partes ya que se firmó contrato de novación de préstamo hipotecario el 28 de julio de 2015 por el que se eliminaba la llamada cláusula suelo y se renunciaba al ejercicio de acciones.

La juez 'a quo' no le otorga a dicho pacto el carácter de transacción, sino de mera novación, y considera además que dicho acuerdo no cumple los requisitos de transparencia jurisprudencialmente exigibles ya que los prestatarios ignoraban la carga económica que implicaba su conformidad;pronunciamientos con los que se muestra disconforme la apelante ya que entiende que la novación merece la consideración de transacción conforme a los requisitos que exige la reciente jurisprudencia del TS (sentencia número 205 /2018 de 11 de abril de 2018) y de las distintas Audiencias Provinciales que cita y cumpliría con las exigencias de transparencia y buena fe.

Por consiguiente, concluye, debe considerarse el pacto de novación privado una transacción y estimar su validez y eficacia, al conocer los demandantes las consecuencias jurídicas que el referido acuerdo conllevaba y superar con creces, el doble control de transparencia.

Esa transacción, convalidaría todo lo anterior no debiendo por tanto prosperar la restitución de cantidad alguna, ni desde la fecha del préstamo ni desde la fecha de la firma del acuerdo.

- Subsidiariamente entiende la recurrente que la entidad demandada transmitió a la demandante toda la información necesaria en relación con el préstamo hipotecario suscrito y la parte actora era conocedora de la existencia de la cláusula objeto de impugnación de este recurso (cláusula suelo).

Por la representación procesal de los apelados, se formula oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, recaída en el asunto 452/18, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

' 1) EL artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) EL artículo 3, apartado 2 , el artículo 4, apartado 2 y el artículo 5 de la Directiva 93/13) deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3 apartado 1 considerado en relación el punto 1, letra q) del anexo y el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor. ....'

El apartado 76 de la referida Sentencia establece que 'Debe recordarse a este respecto que el artículo 6 apartado 1, de la Directiva 93/13 con arreglo al cual los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional, tiene carácter imperativo. Pues bien, admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema.

Por tanto la primera conclusión que se obtiene de dicho fallo es que el pacto contenido en la cláusula cuarta del acuerdo de fecha 28 de julio de 2015, por el que el prestatario se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo, carece de toda eficacia, porque tal como se expondrá más adelante, no se considera que el actor haya recibido toda información necesaria que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula y por tanto la demandante está plenamente legitimada para ejercitar la acción judicial entablada en relación con la 'cláusula suelo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo nª49/21 de febrero de 2021, establece en su fundamento de derecho tercero lo siguiente: 'Tal y como expusimos en las Sentencias 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre ,la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula como la cláusula suelo pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso, debía cumplir entre otras exigencias con la de transparencia.'

En este mismo sentido el punto tercero de la decisión, del Auto del TJU de 3 marzo de 2021 dispone: 'Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional, implica que cuando se celebra un contrato de novación, que por otra parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior, y por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial, contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.'

En el presente supuesto, el 28 de julio de 2015, se suscribe un documento tipo, entre el Banco y los demandantes, en el que bajo el epígrafe 'novación del préstamo hipotecario 'se establecida en las siguientes estipulaciones:

PRIMERA: MODIFICACION DEL TIPO DE INTERES ORDINARIO APLICABLE. Las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 2,.25% (DOS COMA VEINTICINCO POR CIENTO), que se liquidará por la prestamista y habrá de satisfacerse por la parte prestataria, con arreglo a lo convenido en la propia escritura de préstamo hipotecario señalado en la exposición de este contrato.

El importe de cada una de las cuotas mensuales mixtas de capital e intereses que la parte prestataria deberá de satisfacer una vez resulte de aplicación el nuevo tipo de interés fijo señalado anteriormente será de 355,51 Euros (TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMO) ...

SEGUNDO: NOVACION MODIFICATIVA. Permanece en vigor, sin otras modificaciones que las pactadas en la presente escritura el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, referido en la exposición, que las parte intervinientes ratifican en virtud del presente otorgamiento. Las modificaciones establecidas en ningún caso se considerarán como novación extintiva del contrato de préstamo sino como novación modificativa.

TERCERA: ELEVACION A ESCRITURA PUBLICA. El presente contrato podrá ser elevado a escritura pública a interés de cualquiera de las partes, siendo los gastos e impuestos que se ocasionen por tal motivo a cargo de la parte que lo solicite.

CUARTA: COMPROMISO DE LA PARTE PRESTARIA. Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante Liberbank S.A recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarda relación con la cláusula suelo pactada en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a Liberbank, S.A

QUINTA: Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas.

Asimismo, la parte prestataria manifiesta expresamente que conoce los efectos de establecer un tipo fijo como tipo de interés ordinario, aplicable durante el plazo restante de vigencia del préstamo objeto de la presente novación, reconociendo haber sido informado por la entidad prestamista de forma clara y precisa de dichos efectos.'

Se acompaña a dicho escrito, la oferta vinculante de fecha 21 de julio de 2015 en la que se reflejan las condiciones actuales del préstamo y las condiciones resultantes de la novación, así como comparación de cuotas con simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés basados en la evolución del índice de referencia euribor aplicable y su comparación con la cuota resultante para la nueva situación.

TERCERO.-En resoluciones anteriores de esta Sala ante el mismo 'modelo' de pacto o acuerdo de la misma entidad demandada, tiene declarado que: ' ....Dejando a un lado el planteamiento de que la nulidad de la cláusula suelo no pueda ser sanada o convalidada por un acto posterior', resulta que no es asumible en modo alguno, que el documento que se significa como una transacción, obedezca a la voluntad de los consumidores prestatarios (que no han redactado dicho documento), ni que fuera firmado con perfecto conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que para ellos tenía la modificación, del límite de interés pactado.

El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, Siba C-537/13 EU:C: 2015:14, apartado 31).

Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gomez del Morla Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 52).

En el presente supuesto la incertidumbre respecto de la validez de la controvertida cláusula suelo, a fecha de la firma del documento o acto privado de novación era inexistente, puesto que ya había pasado más de DOS años, desde que el pleno de la Sala 1ª había dictado la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por tanto, eliminar tal incertidumbre no fue la intención fundamental de las partes a la hora de suprimir tal cláusula.

En el documento de revisión, al que venimos haciendo referencia, se guarda un absoluto silencio y hermetismo acerca de una cuestión de alcance económico y vinculado a la nulidad y/o eliminación de la cláusula suelo, cual es, la devolución o no al cliente, de las cantidades abonadas en demasía por este al Banco, desde la fecha del préstamo hipotecario hasta que se produjo el acuerdo de la modificación o revisión de la referida cláusula. No parece pues, que, fuera objeto de negociación o transacción, el tema de la eventual devolución de cantidades que por la presumida nulidad de la cláusula litigiosa (entonces ya objeto de pronunciamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) pudiera corresponder a los prestatarios, ni se menciona, una renuncia a esa devolución, de lo que pudiera llegar a corresponderles por lo indebidamente pagado por éstos hasta la modificación de la cláusula.

No debe reconocerse pues al pacto privado, la transparencia exigible, por no constar en el mismo el importe de lo abonado de más por los consumidores como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Esta falta de reciprocidad de las concesiones, puesto que ninguna compensación se acuerda respecto del reintegro de cantidades abonadas de más por la aplicación de la cláusula suelo, debe ser puesta en relación con el artículo 19 de la ley de 82 del TRLDCU existiendo un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes, contraria al mencionado texto refundido que determinaría la nulidad de referido pacto privado de novación ,por no superar el control de transparencia material exigible cuando se está ante cláusulas no negociadas incorporadas en contratos con consumidores, control que exige no solo que el contenido de las cláusulas sea claro y comprensible sino que requiere que el Banco proporcione a la parte prestataria, una información suficiente y clara sobre el alcance y consecuencias económicas y jurídicas de firmar este tipo de acuerdos relativos a la cláusula suelo , sin compensación económica por la aplicación de la misma, lo que exigiría ponerle de manifiesto en primer término que la cláusula suelo podía ser considerada nula, que de ser así, el contrato suscrito entre las partes no tendría eficacia por lo que tendría derecho a ser reintegrada de los intereses abonados como consecuencia de su aplicación. Sólo una información en tales términos podría considerarse completa y suficiente y demostraría la existencia de una negociación abierta y leal entre las partes sobre las cláusulas suelo que va más allá de una mera constatación formal y documental, información, que la entidad bancaria viene obligada a proporcionar en virtud de la normativa de los Consumidores y Usuarios y que no se ha producido. La prueba fundamental en el presente caso ha sido documental (puesto que el empleado de la entidad bancaria que comercializó el producto no ha comparecido a juicio) y de la misma, no se puede deducir que la demandante,( consumidora )tuviera un pleno conocimiento ni del carácter no vinculante de la cláusula suelo, ni de las consecuencias que ello conllevaba, así como que la entidad financiera le hubiera facilitado la información económica suficiente para ser consciente de a lo que estaba renunciado.

En ningún caso puede tener este carácter el documento novatorio de fecha 28 de julio de 2015, ya que en el mismo lo único que se señala en esencia es que las partes fijan un nuevo interés fijo del 2,25%, que la nueva cuota a abonar asciende a la suma de 355,51 euros, y el pacto de renuncia. En ningún caso se hace mención de la posible nulidad de la cláusula suelo, ni la entidad financiera explica un hecho que en opinión de esta Sala es fundamental como es la cuota que hubiera pagado sin aplicación de la cláusula que, al tiempo de la novación, ya conocía la entidad financiera que era nula y que no debía aplicar, y mucho menos de la cantidad que la actora debería recibir como consecuencia de la aplicación de la nulidad de la cláusula suelo.

No se puede estimar que la oferta vinculante de fecha 24 de julio de 2015 aportada por la entidad financiera para justificar que dio una explicación suficiente de las condiciones económicas de la novación y los beneficios que iba a obtener la demandante, tenga los efectos pretendidos, ya que, si bien es cierto en que dicho documento se señalaba que el tipo de interés del préstamo inicial es Euribor + 0,5%, con una cláusula suelo de 2,60%, y que la cuota mensual actual era de 367,12 euros, y lo contrapone con las condiciones de la novación: tipo fijo del 2.25%, sin clausula suelo y con una cuota mensual constante de 355,51 euros. Sin embargo, no informa de un hecho que en opinión de esta Sala es fundamental como es la cuota que pagaría sin aplicación de la cláusula que, al tiempo de la novación, ya conocía la entidad financiera que era nula y que no debía aplicar.

Es más, en la comparativa de cuotas que realiza, al hacer referencia a la cuota mensual con condiciones actuales, y en aplicación del Euribor actual, vuelve a señalar que la cuota mensual es de 367,12 euros, es decir sigue aplicando la 'cláusula suelo', sin hacer referencia en este caso a este dato, lo que claramente induce a confusión.

Es especialmente relevante señalar que a la vista del acuerdo a que las partes han llegado, no se observa cual es la ventaja ha obtenido el cliente, ya que tenía pactado un tipo de interés mínimo del 2,60 % en la escritura de 31 de mayo de 2005 y pasa a tener un tipo fijo del 2,25%, cuando las condiciones iniciales del préstamo sin aplicación de la cláusula suelo serían mucho más ventajosas para el mismo.

El documento de 28 de julio de 2015 no supera el necesario control de transparencia jurisprudencialmente exigible para su validez y eficacia en cuanto a los deberes de información que debe tener todo consumidor antes de firmar este tipo de documentos elaborados por la entidad bancaria.

Es decir, no se ha acreditado que efectivamente se hubiera facilitado a los actores la información relativa a los extremos económicos necesarios para tomar una decisión fundada.

Ninguna de las alegaciones efectuadas por la recurrente sobre la naturaleza del acuerdo transaccional y aplicación de la regulación del Código Civil, pueden tener acogida, así como tampoco sería aplicable al supuesto enjuiciado la Sentencia de 11 de abril de 2018 dictada por el Tribunal Supremo ,al partir la misma de unos presupuestos fácticos sustancialmente diferentes a los que aquí se están discutiendo, pues es evidente que en el caso de autos no existe una renuncia expresa de los demandantes a emprender acciones, a diferencia del supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en el que existía documento manuscrito de los prestatarios, del que se deducía el pleno conocimiento por parte de aquellos.

A lo anterior puede añadirse, a mayor abundamiento, que en el texto del convenio no se dice que sea una transacción, sino que repetidamente se habla de novación, con lo que sería aún más claro que debe estarse a lo que en él se expresa literalmente.

De lo expuesto se colige que la obligación de transparencia no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una cláusula sin ambigüedades, sino que exige, además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, cuestión que no se ha dado en el presente caso por las razones expuestas, y por tanto que de la prueba practicada no se deriva que los prestatarios conocieran, las implicaciones económicas del documento que firmaba que estaba claramente condicionado por la existencia de la cláusula suelo que la entidad financiera conocía que era nula.

Por todo lo expuesto venimos a declarar la nulidad del acuerdo privado de novación suscrito entre las partes, en cuanto que de la prueba practicada se extrae que dicho documento era un modelo ofrecido por la entidad bancaria a determinados clientes, redactado por la misma y sin posibilidad alguna de negociación

Por lo expuesto no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto en relación con este extremo.

CUARTO. -Por lo que se refiere al motivo subsidiario respecto de la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura del préstamo hipotecario, deben reproducirse los razonamientos de la sentencia impugnada y la jurisprudencia en ella citada, que ponen de manifiesto que la citada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo otorgada entre las partes no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de consumidores y por la jurisprudencia reiterada del TJUE.

La exigencia de que una cláusula contractual deba redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros C-186/16, EU:C:2017_:7J03, apartado 45).

Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el cliente decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional, basándose principalmente en esa información.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato. En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

El Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Atendiendo a todo lo anterior, concluimos que la citada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo suscrito entre las partes no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de consumidores y por la jurisprudencia reiterada del TJUE por cuanto de la documentación aportada, no se desprende que a los clientes se les diera una información completa sobre los efectos jurídicos y económicos que la referida clausula suelo tenía en el préstamo suscrito.

En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones porque la Sala hace suyos los argumentos expuestos por el juzgador de Instancia respecto de la nulidad de la cláusula suelo en cuestión, a la que además debe añadirse la de aquellos pactos novatorios o modificativos que tengan su fundamento en la cláusula declarada nula, ha de ser desestimado el recurso de apelación formulado por LIBERBANK S.A.

QUINTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los art. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Asensio Martín en nombre y representación de la entidad Liberbank S.A, contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada en procedimiento ordinario1152/19, por la Sra. Juez sustituta del juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, confirmándola en todos sus extremos. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.