Sentencia CIVIL Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1499/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001499/2021

K

SENTENCIA Nº 204/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSPURIFICACION MARTORELL ZULUETA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON MONSERRAT MOLINA PLA

En Valencia, a 03-03-2022.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 001499/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000342/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a AB VOLVO, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARMEN INIESTA SABATER, y de otra, como apelados a TRANSCUVER SL representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AB VOLVO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 1 DE JUNIO DE 2021, contiene el siguiente FALLO:'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia se condena a la parte demandada a que, firme que sea la presente, pague a la actora la cantidad de 29.328,09 €, con los intereses en los términos del fundamento de derecho noveno de esta resolución, y sin imposición de costas procesales.'

AUTO ACLARACION DE SENTENCIA,de fecha 10 de junio de 2021, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:'SE ACLARA el/la sentencia, de fecha 1/06/2021, en el punto (31) y fallo donde dice: '29.328,09 €', debe de decir '48.853,90 €'.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AB VOLVO, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sentencia y recurso de apelación.

La sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 1 de junio de 2021 (auto de aclaración de 10 de junio) estima parcialmente la demanda planteada por la representación de TRANSCUVER SL contra AB VOLVO en ejercicio de acción de reclamación de daños derivada de la adquisición de 12 camiones dentro del período de cartelización que resulta de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, y acuerda la indemnización equivalente al 5% del precio neto de los adquiridos, más intereses legales y sin hacer pronunciamiento impositivo en costas.

Se alza en apelación la representación de la entidad demandada AB VOLVO, inicialmente en rebeldía en la instancia, que articula en su recurso los siguientes ocho motivos de apelación (en síntesis, ulteriormente desarrollados a lo largo de su escrito):

1.- En el primer motivo argumenta que no será necesario que la Sala entre a valorar el fondo del asunto porque el Juzgado de primera instancia, como resultado de su decisión de tener por válido el emplazamiento de la demandada a pesar de que el mismo se llevó a cabo en el domicilio social de una tercera sociedad ajena a este procedimiento, vulneró normas imperativas e indisponibles por las que se rige la tramitación de los procedimientos judiciales.

2.- En el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 217 LEC y la errónea valoración de la prueba sobre el pago del precio de los camiones litigiosos, por cuanto la parte actora no acreditó el hecho cardinal de su pretensión indemnizatoria (como es el pago del precio de los camiones con cargo a su propio patrimonio);

3.- En el tercero ataca el pronunciamiento que da por válidos los intentos de interrupción del plazo de prescripción llevados a cabo por Transcuver S.L.

4.- Seguidamente, denuncia la infracción legal cometida por la Sentencia consistente en aplicar retroactivamente la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia al caso que nos ocupa.

5.- Destaca, a continuación, la infracción legal cometida por aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC, en tanto el Juzgador a quo presumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6. - En el motivo sexto denuncia infracción legal por aplicación indebida de la denominada regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios en favor de la actora.

7.- En el séptimo resalta la infracción del principio dispositivo y de rogación ( Arts. 216, 218.1 LEC y 24 CE), en cuanto la Sentencia incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos; y

8.- Finalmente, denuncia un nuevo erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial aportado por su representada.

Cada uno de los motivos identificados a través de sus encabezamientos se desarrolla extensamente a lo largo de las 82 páginas del recurso, en el que termina por suplicar '... que tras los correspondientes trámites, dicte en su día Sentencia por la que revoque y deje sin efecto la Sentencia objeto del presente recurso y, en su lugar, dicte otra por la desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la Parte Actora.'

La representación de TRANSCUVER SL se opone al recurso de apelación y argumenta en contra de la argumentación adversa (en síntesis) que: 1) Se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la apelante por no haberse producido infracción alguna: la demandada compareció extemporáneamente e instó un incidente de nulidad que no fue acogido por el Juzgado. Y se refiere al principio de unidad de empresa para argumentar que se le emplazó a través de la sociedad a través de la que la demandada desarrolla su actividad en España. Tuvo constancia de todo lo que acontecía en el proceso y no concurre indefensión determinante de nulidad de actuaciones. 2) La legitimación de su representada ha sido correctamente acogida en la resolución apelada. 3) La rebeldía de la demandada en la instancia incide en la imposibilidad de articular ahora aquellas cuestiones que debió alegar en trámite de contestación.

No obstante, expone sus argumentos de oposición a las alegaciones efectuadas por la recurrente e interesa la desestimación del recurso con imposición de las costas de la alzada.

SEGUNDO. - Sobre las alegaciones de AB VOLVO en relación a su emplazamiento en el proceso y las consecuencias de la declaración de rebeldía en la instancia.

1.- Consideraciones generales.

No es la primera vez que este Tribunal aborda un asunto en el que, dentro del marco de la litigación derivada del cártel de fabricantes de camiones, se haya producido en la instancia la declaración de rebeldía de la parte demandada tras el emplazamiento efectuado a través de una filial, como se desprende de nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:1776), en la que se hacen consideraciones a los efectos de la declaración de rebeldía en conexión con la limitación alegatoria que de ella resulta, derivada de la preclusión procesal.

Por otra parte, en Auto de 4 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:3717A) dictado en el marco del acceso a las fuentes de prueba solicitado por un grupo de perjudicados frente a otra de las entidades sancionadas por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2106, analizamos las cuestiones relativas al emplazamiento de la parte frente a la que se dirigía la solicitud en aplicación del Reglamento (CE) 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 [relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil ('notificación y traslado de documentos')] sin que en el caso enjuiciado apreciásemos indefensión por la propia comparecencia de la parte al expediente.

Otras Audiencias han valorado situaciones en que las que ha mediado la declaración de rebeldía en la Instancia. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 27 de junio de 2019 (ECLI:ES:APMU:2019:1331) que declaró la nulidad de actuaciones como consecuencia del emplazamiento electrónico efectuado erróneamente.

La Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 12 de mayo de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:714) tras poner de relieve la irregularidad del emplazamiento conforme al Reglamento de Notificaciones, argumenta que la representación de la demandada no denunció en su primer acto procesal la infracción cometida por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 160.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al darse por enterada en el asunto y no denunciar la nulidad en su primer acto de comparecencia ante el tribunal determinó que el acto irregular surtiese todos los efectos.

La Audiencia de Zaragoza en su Sentencia de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:1759) rechaza la pretensión articulada por la demandada apelante rebelde en la instancia, valorando las concretas circunstancias del caso, de las que extrae la conclusión de que la comparecencia extemporánea era imputable a la demandada por lo que, conforme a la doctrina constitucional que cita, aprecia la inexistencia de indefensión, al quedar excluida de la protección del artículo 24 CE la ' pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )'.

La Sentencia de Ourense de 15 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APOU:2021:685) acoge la nulidad de actuaciones propuesta por la demandada apelante declarada en rebeldía al considerar que no era correcto el emplazamiento efectuado a través de su filial, y destacó, para formar su convicción, que no era de aplicación la doctrina de la unidad de empresa propuesta por la parte apelada, con cita de la doctrina constitucional y jurisprudencial en que fundamentaba su conclusión.

2. Antecedentes y valoración del Tribunal.

Punto de partida de nuestra decisión pasa por precisar que, aún cuando en el suplico del recurso de apelación no consta expresamente una petición de declaración de nulidad de las actuaciones por referencia al emplazamiento practicado (lo que determinaría la aplicación del artículo 227.2 segundo párrafo de la LEC), no cabe obviar que, en el texto del primero de los motivos de apelación (que es el que tiene por objeto esta cuestión) la recurrente alega '...que el emplazamiento ha de considerarse inexistente, razón por la cual procede que esta Sala declare la nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgador a quo y declarar la nulidad de las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la admisión a trámite de la demanda por inexistencia de emplazamiento válido'.

Dicho lo cual, la Sala habrá de valorar si concurren al caso, conforme a la normativa y jurisprudencia invocada por la recurrente, los elementos necesarios para apreciar la nulidad de actuaciones derivada de la concurrencia de una efectiva indefensión, o si, por el contrario, procede entrar en el examen de los motivos que desarrolla de forma subsidiaria para el supuesto de no ser apreciable la nulidad que postula.

De lo actuado en el procedimiento se desprende:

1.- En la demanda, la actora dirigió su pretensión contra ' la mercantil AB VOLVO, con domicilio en SE-405 08 Gothenburg, Suecia, y con filial de referencia en España constituida como VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A., con C.I.F. A-79.842.654, y domicilio en Calle Basauri, 7-9, C.P. 28023, Madrid.'

2.- La cédula de emplazamiento fue dirigida por el Juzgado a 'AB VOLVO, en concepto de parte demandada. / Domicilio: Calle BASAURI, Nº 7-9, 28023-MADRID.'

Se intentó el emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo, y no habiendo resultado efectivo, se remitió exhorto en fecha 5 de abril de 2019, a los Juzgados de Madrid, en el que se hizo constar ' que se remite por esta vía al haberse ya intentado previamente por correo certificado con acuse de recibo conforme a lo acordado en la Instrucción de Secretaría de Gobierno del TSJ de Valencia dictada en Expediente Gubernativo nº 420/10 de fecha 9/12/10 '.

3.- Por providencia de 3 de mayo de 2019 se acordó tener ' por recibido el anterior exhorto del juzgado decano de Madrid, que tenía por objeto emplazar a la mercantil demandada AB VOLVO, con diligencia negativa rehusando a recibir la documentación del acto de comunicación interesado...'

Se certifica literalmente en la diligencia de emplazamiento (folio 30 de las actuaciones) que el abogado con el que se entiende el acto informa que el domicilio de AB VOLVO es el que indica en Suecia ' y de conformidad con el artículo 155.1 de la LEC , los emplazamientos deben hacerse en el domicilio social, lo cual además se pone de manifiesto a los efectos del art. 140.1 de la Ley 15/15 de 02/07/15 de Jurisdicción Voluntaria , rehusando, en consecuencia, la entrega del Acto de Comunicación interesado'.

4.- La actora (folio 35 del Tomo I) presentó escrito en el que indicó que ' la demandada es la matriz global y global ultimate owner (propietario definitivo global) de la participada al 100%, VOLVO GROUP ESPAÑA S.A. con domicilio en Calle Basauri 7-9 C.P. 28023 de Madrid. Aportamos como documento n.º 1 del presente escrito, informe de empresa emitido por el Sistema de Análisis de Balances Ibéricos (SABI), donde viene desglosado la relación jerárquica del grupo VOLVO, observándose con claridad la estrecha vinculación existentes entre ambas mercantiles siendo VOLVO GROUP ESPAÑA S.A. simplemente el canal a través del cual AB VOLVO penetra en el mercado español y configurando ambas lo que la jurisprudencia viene entendiendo como una única unidad económica'.

Además de hacer cita de los pronunciamientos del TJUE y de nuestra jurisprudencia que consideraba relevantes a fin de justificar el emplazamiento de la demandada a través de la matriz, alegó - con la correspondiente acreditación - que: ' Tal y como puede observarse en el Documento n.º 2 aportado con el presente escrito, AB VOLVO, a través de su página web oficial, designa como contacto oficial en España ('contact center') el teléfono de la participada, así declarado y reconocido en las distintas agencias y compañías de suministro de información comercial y financiera. Aportamos como Documento n.º 3, información ofrecida por las agencias AXESOR y EXPANSIÓN sobre los datos de contacto de VOLVO GROUP ESPAÑA S.A., donde aparece el mismo dato de contacto de la participada de referencia. / Por lo tanto, partiendo de la presunción iuris tantum que sobre ambas mercantiles recae, junto con el reconocimiento y posicionamiento de la participada como punto de comunicación válido y oficial por la propia matriz, en consonancia con la sobradamente conocida doctrina de los actos propios, deviene imposible y carece de sentido la negativa por parte de VOLVO GROUP ESPAÑA S.A. de recibir el acto de comunicación interesado.'

Y vinculó la actitud obstruccionista a la recepción de la comunicación a los principios de efectividad y equivalencia que debe primar en el ámbito del ejercicio de la acción origen de la demanda.

5.- Por Auto de 4 de junio de 2019 se acuerda - con cita de la Sentencia del TJUE de 11/07/2013 dictada en el Caso Servicios Internacionales Mudanzas en Bélgica (C-440-2011) - el emplazamiento de la demandada a través de su filial en España atendiendo al hecho de que: ' En el presente caso, la mercantil VOLVO GROUP ESPAÑA SL. Está participada al 100% de su capital por la demandada AB VOLVO (hecho no discutido y acreditado por la documental adjuntada por la actora), lo que implica que con arreglo al principio de unidad entre esa sí que cabe la posibilidad de efectuar el emplazamiento de la matriz a través de la filial, por el principio de unidad de empresa antes expuesto.'

Se remitió nuevamente exhorto al Juzgado Decano de Madrid con el siguiente apercibimiento: 'Si se negaré a recibir el emplazamiento, se le tendrá por emplazada a todos los efectos procesales.'

Y entendida la diligencia con el representante legal de VOLVO GROUP ESPAÑA SA (colegiado del ICAM 69809) nuevamente se rehúsa la notificación y emplazamiento (folio 61).

6.- Notificada a la actora la diligencia negativa, presentó escrito solicitando que se tuviera a la demandada por rebelde de conformidad con lo acordado por el Juzgado en el Auto citado anteriormente.

El Juzgado dispuso (Providencia de 7 de octubre): ' a la vista del escrito registrado en este Juzgado con sello de entrada 10/07/2019, estese a lo acordado en el auto de 4/06/2019, firme, y se tiene por emplazada a la parte demandada, haciéndole saber que le restan QUINCE DIAS días de plazo para contestar la demanda. / Al no estar personado el demandado, líbrese exhorto al juzgado decano de Madrid para que procedan a la notificación de la presente resolución a los efectos legales procedentes.'

Y fue remitido el exhorto en la misma fecha.

7.- Volvo Group España presentó en la oficina de correos para su remisión al Juzgado (sello de la Oficina de Getafe de 7 de julio de 2019, con entrada en el Juzgado el día 10) un escrito por el que explica ' con más detalle'las razones por las que rehusaba el emplazamiento dirigido contra AB VOLVO (folios 66 a 69). Del contenido del escrito resulta su pertenencia al grupo societario de AB VOLVO, para seguidamente desplegar una batería de argumentos jurídicos en interpretación de los artículos 51 y 155 de la LEC y del Reglamento 1393/2007, con abundante transcripción de resoluciones del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales. Concluía afirmando en el último de sus apartados que ' una prudencia elemental aconseja eludir posiciones que determinan un mal uso de la Administración de Justicia por la actora', dado que ésta conoce perfectamente el domicilio de la demandada que consta en Internet y en la propia Decisión de la Comisión. Y afirma que la demandante lo que pretende es colocar a la demandada en una situación de rebeldía procesal.

8.- Consta providencia de fecha 7 de noviembre de 2019 del siguiente tenor: ' Por recibido el anterior escrito remitido vía fax por AB VOLVO y por recibido el anterior exhorto del juzgado decano de Madrid, que tenía por objeto notificar la providencia de fecha 07/10/19, debidamente diligenciado; únanse a los autos de su razón. / Se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en dicho escrito, dándose traslado a la parte actora a los efectos oportunos. / Téngase por recibido el precitado exhorto a los efectos procedentes.'

9.- La actora, ante el traslado conferido (y la actitud reticente al emplazamiento) solicitó la declaración de rebeldía de la demandada y el Juzgado - tras dejar agotar el plazo concedido para contestar a la demanda - dictó diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2020 verificando tal declaración y señalando fecha para la celebración de la Audiencia Previa para el 10 de marzo de 2021.

Conviene precisar que previamente a la declaración de rebeldía, se remitió nuevo exhorto para notificar a la demandada la liquidación del plazo de quince días que restaba para contestar (providencia de 7 de octubre de 2019), entendiéndose la diligencia el 30 de octubre de 2019 con la asesoría jurídica de AB VOLVO (folio 95).

VOLVO GROUP ESPAÑA reprodujo, con fecha 6 de noviembre de 2019 el contenido del escrito del mes de julio (folios 99 y siguientes del tomo primero).

10.- El 1 de marzo de 2021 se persona en las actuaciones AB VOLVO (folio 141, tomo I). El objeto de su escrito era postular la suspensión del señalamiento de la Audiencia Previa y la nulidad de actuaciones indicando que ' I.- Que en fecha 25 de febrero de 2021 se ha notificado en el domicilio de Volvo Group España, S.A. la Diligencia de Ordenación de 10 de noviembre de 2020 por la que declara la rebeldía de AB Volvo en el procedimiento arriba referenciado, y se señala la audiencia previa el 10 de marzo de 2021.'

El motivo por el que se solicitaba la nulidad era porque ' La fecha fijada por la Diligencia de Ordenación se notifica a tan solo 8 días hábiles de la celebración de la vista, por lo que dicho señalamiento incumple el plazo mínimo establecido por el artículo 184.2 de la LEC , por el que deben mediar al menos diez días hábiles entre el señalamiento y la celebración de la vista. / ...esta representación solicita al Juzgado que acceda a la suspensión de la audiencia previa señalada para el 10 de marzo de 2021 y acuerde un nuevo señalamiento, a riesgo de provocar una nulidad de actuaciones en caso de no suspender como consecuencia de la evidente vulneración del derecho a la legítima defensa de la Demandada.'

(La notificación de la diligencia fue aceptada por el mismo letrado que había rechazado todas las notificaciones y emplazamientos intentados con anterioridad a lo largo del tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda el 26 de marzo de 2019).

El 3 de marzo de 2021 se acuerda la suspensión y se señala para la celebración de la Audiencia Previa el 11 de mayo de 2021.

11.- Seguidamente, alcanzado el objetivo de la suspensión, la representación de AB VOLVO interpone recurso de reposición contra la declaración de rebeldía, postulando la declaración de nulidad del emplazamiento a fin de que se le concediera plazo para contestar a la demanda. Exponía los argumentos en torno al artículo 155 de la LEC mediante la reiteración o reproducción de lo ya expuesto en los escritos precedentes (cursados al Juzgado por medio de burofax) a los que ya hemos hecho referencia. A destacar que el texto del escrito es sustancialmente el mismo, con diverso formato (letra y distribución de párrafos), lo que pone de relieve que responde al mismo asesoramiento jurídico.

Sustanciado el recurso con oposición del demandante (folios 171 a 201 de las actuaciones) recayó Auto de 29 de marzo de 2021 en el que se indica: 1) el recurso de reposición excluye la posibilidad de plantear el incidente excepcional de nulidad de actuaciones ya que éste último solo cabe cuando se han agotado los medios de impugnación ordinarios, 2) se rechazan las alegaciones efectuadas por la recurrente atendida la firmeza del Auto de 4 de junio de 2019 por el que se acordaba el emplazamiento a través de la filial con apercibimiento que de negarse al mismo se tendría a la parte por emplazada a todos los efectos procesales.

Y en la misma fecha, también por Auto, resuelve sobre el incidente de nulidad de actuaciones, que desestima con imposición de costas, indicando expresamente que la resolución es firme y contra ella no cabe recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 228.2 párrafo segundo de la LEC.

3.- Valoración por el Tribunal de las concretas circunstancias concurrentes al caso.

Sin perjuicio de reiterar cuanto afirmamos en nuestro Auto de 4 de diciembre de 2019 en relación a la forma en que debe verificarse el emplazamiento de quienes tienen su domicilio fuera del territorio nacional y en el marco del espacio europeo, no cabe desconocer, en este caso, las concretas circunstancias que concurren y que hemos relatado con detalle.

La Sala considera, atendidos los antecedentes fácticos expuestos en el apartado precedente, que no cabe acordar la nulidad de lo actuado ni la retroacción del procedimiento a fin de que se emplace a AB VOLVO en su domicilio de Suecia, por las razones que expondremos a continuación con ánimo de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la recurrente, sin desconocer que el Juzgado de Instancia declaró la firmeza de la resolución que ponía fin al incidente promovido por la demandada, indicando que su resolución no era susceptible de recurso (228 LEC).

No obstante, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 465.5 de la LEC:

i.- La demandante indicó en su demanda el domicilio en Suecia de la entidad frente a la que dirige su pretensión, destacando desde el encabezamiento de la demanda la condición de su filial en España y su dirección como domicilio de referencia. Se habían remitido requerimientos extrajudiciales a la filial, a los que no se dio respuesta ni consta su rechazo, a tenor de los documentos adjuntos a la demanda (43 y 44).

ii.- Rechazados los dos primeros intentos de emplazamiento (por correo certificado y exhorto al Juzgado Decano de Madrid), la actora esgrimió ya en su primer escrito (folio 35 de las actuaciones) la participación al 100% de la demandada en su filial, aportando la documentación acreditativa de tal extremo (documento 1) así como del hecho de aparecer en la web como punto de contacto en España de AB VOLVO el teléfono de la participada (documentos 2 y 3). Invocó la Sentencia de 4 de marzo (Google INC) que admitió el emplazamiento a través de la oficina permanente en España, así como la Sentencia del TJUE de 11 de julio de 2013 (C-440/11P) y la del Tribunal Supremo 903/2016 de 25 de abril.

iii.- Todos los intentos de notificación y emplazamiento entre la presentación de la demanda y declaración de rebeldía han sido sistemática y conscientemente rechazados (con asesoramiento jurídico), siendo la parte conocedora de las eventuales consecuencias de su persistencia en el rechazo del emplazamiento. De facto, la asesoría jurídica presentó por dos veces, fuera del marco de la personación en el proceso, escritos dirigidos a justificar su posición.

El Juzgado hizo la advertencia expresa de tener por emplazada a la parte, quien optó - en su táctica defensiva - no por comparecer y recurrir las resoluciones dictadas, sino la de esperar al avance del proceso con la consecuente dilación.

Se aprecia que entre la admisión a trámite de la demanda por Decreto de 4 de abril de 2019 y la aceptación de la primera notificación (declaración de rebeldía y señalamiento de Audiencia Previa) el 25 de febrero de 2021, ha transcurrido un plazo de casi dos años. Desde el 12 de abril de 2019 (diligencia negativa por rehúse) se tenía constancia de la existencia del procedimiento, como demuestra la presentación de escritos dirigidos al Juzgado fuera del marco de la personación (burofax).

De facto, por la falta de presentación de recurso en el momento procesal oportuno, el auto de 4 de junio de 2019 devino firme. La parte también dejó pasar la liquidación del plazo para contestar a la demanda, tras la decisión del Juzgado de tenerla por emplazada, previa oportuna advertencia de que así se había acordado y de las consecuencias que se derivarían para la parte de no comparecer.

iv.- La primera actuación que verifica la recurrente en el Juzgado es la solicitud de suspensión de la Audiencia Previa anunciando una nulidad de actuaciones para el caso de no acordarse dicha suspensión. Nada dice en ese escrito del emplazamiento y no es sino con posterioridad a la suspensión del trámite prevenido en el artículo 414 y siguientes de la LEC, cuando promueve la reposición de la declaración de rebeldía y la solicitud de nulidad de actuaciones por referencia, ahora, al emplazamiento (escrito firmado el 4 de marzo, referenciado digitalmente el día 10 de marzo).

Cierto es que el artículo 166 de la LEC dispone la nulidad de los actos de comunicación no practicados con arreglo a norma cuando generan indefensión, pero igualmente dispone en su segundo apartado que ' Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecenciaante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiera hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley.'

v.- La conexión jurídica entre la filial y la matriz (al margen de la participación societaria) se desprende del tenor de los escritos presentados (identidad de contenidos), lo que incide en la constatación de la conexión entre ambas entidades en los términos que había argumentado la demandante.

vi. Es relevante también a los efectos de nuestra decisión el tenor del artículo 51.1 de la LEC cuando establece la posibilidad de demandar a la persona jurídica en el lugar donde la situación jurídica a que se refiere el litigio haya nacido o deba surtir sus efectos siempre que en dicho lugar tenga establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en su nombre.

La documental aportada por la actora (desde el primer momento) puso de relieve que el centro de contacto en España de la matriz era a través del número de teléfono de la filial, según resulta de un pantallazo de la página web. También aportó prueba documental acreditativa de la participación de la matriz en la filial española y su organigrama funcional.

Al hilo de lo indicado, no podemos dejar de mencionar la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (Sumal) que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Del parágrafo 51 resulta que: '..., en circunstancias en las que se haya acreditado la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, respecto de una sociedad matriz, la víctima de dicha infracción puede intentar que se declare la responsabilidad civil de una sociedad filial de esa sociedad matriz en lugar de la de esta, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia. Sin embargo, solo podrá considerarse responsable a esa sociedad filial si la víctima demuestra, basándose en una decisión adoptada previamente por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE o por cualquier otro medio ?en particular, si la Comisión no se ha pronunciado sobre este extremo en la referida decisión o si aún no ha adoptado decisión alguna?, que, habida cuenta, por un lado, de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos a los que se hace referencia en los apartados 43 y 47 de la presente sentencia, y, por otro lado, de la existencia de un vínculo concreto entre la actividad económica de dicha sociedad filial y el objeto de la infracción de la que se ha declarado responsable a la sociedad matriz, la referida filial constituía, con su sociedad matriz, una unidad económica.' (los destacados son nuestros). Nos remitimos, por considerar innecesaria la transcripción del contenido de la sentencia que ahonda y desarrolla la reflexión precedente, a sus parágrafos 52 y siguientes.

Si cabe extender la responsabilidad de la matriz a la filial en los casos en que la perjudicada acredita los vínculos que describe el TJUE, parece razonable que, en un supuesto como el que nos ocupa - valoración del emplazamiento a través de la filial integrante de la unidad económica -, en el que tenemos por acreditado documentalmente que la demandada podía ser contactada en España a través de su filial (conforme a lo publicitado por ella), surta efecto el emplazamiento efectuado. No podemos desconocer, vinculado a nuestra reflexión, que el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de marzo de 2013 admitió el emplazamiento de la entidad demandada a través de su filial, atendiendo a la documentación aportada. Finalmente, no es de aplicación al caso la reciente Sentencia 7/2022 del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), de 24 de enero de 2022 que resuelve un recurso de amparo planteado por IVECO, dado que en el caso sometido a su decisión no constaba acreditado un conocimiento extraprocesal del procedimiento de ejecución en el que el emplazamiento se practicó a través de un Procurador designado para otros procesos. Como hemos apuntado, de lo actuado se desprende, en nuestro caso, el conocimiento de la existencia del proceso que se intentaba sortear, y que el conocimiento era cualificado por aparecer encabezada la actuación por la asesoría jurídica del grupo concernido.

En consecuencia, no podemos acoger el recurso planteado por AB VOLVO aun cuando formalmente haya cumplido con los presupuestos exigidos en el artículo 459 de la LEC para alegar la infracción procesal, pues no apreciamos al caso una indefensión provocada por el órgano judicial, sino por la propia decisión de la recurrente, dado que el iter procesal descrito pone de relieve su conocimiento de los avatares del proceso desde el primer intento de emplazamiento operado tras la admisión de la demanda. Debe, por ello, asumir las consecuencias de su táctica de defensa.

TERCERO. - De la declaración de rebeldía y sus efectos en el proceso: preclusión del trámite de alegaciones.

Es relevante, a los efectos de la resolución de las demás cuestiones planteadas por AB VOLVO que, como consecuencia de su incomparecencia en tiempo y forma fue declarada en rebeldía, si bien esta situación quedó enervada por su personación ulterior en el proceso, lo que le permitió intervenir en el acto de la Audiencia Previa y en las sucesivas actuaciones practicadas (con proposición de prueba inclusive y práctica de la admitida).

En Sentencia de 28 de septiembre de 2006 (ECLI:ES:APV:2006:3610) recordábamos que la situación procesal de rebeldía, según tiene proclamado la jurisprudencia no implica un allanamiento de la demanda, ni libera al actor de probar los hechos constitutivos de la misma, sino que se configura como una situación procesal producida por la incomparecencia a juicio del demandado que, al no alzar la carga procesal de la personación se encuentra con un 'status' que sólo a él es imputable como consecuencia del no ejercicio de su derecho a intervención en la litis, con los consecuentes efectos procesales derivados de la preclusión que resulta del artículo 136 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. La indicada norma se ha conectar, a su vez, con los artículos 496.2 y 499 del mismo cuerpo legal.

En la de 12 de julio de 2011 (ECLI:ES:APV:2011:4318) en un supuesto en el que, como ahora, la parte demandada se personó en el proceso tras haber precluido la posibilidad de contestar a la demanda, reiteramos que la rebeldía no implica un allanamiento de la demanda pero tiene su repercusión en la medida en que el artículo 136 de la LEC regula la preclusión de los actos procesales y consecuentemente la imposibilidad de introducir con posterioridad las alegaciones que debieron realizarse en la contestación. Indicamos, además, que conforme al artículo 412 de la LEC (en consonancia con la doctrina jurisprudencial que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa), no pueden ser tomadas en consideración en sede de apelación, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

La aplicación de tales criterios al caso que ahora enjuiciamos implica la imposibilidad de análisis de aquellas cuestiones que debieron ser necesariamente alegadas en la contestación a la demanda y no lo fueron, y que no puedan apreciarse de oficio.

Quedan por tanto al margen de nuestra resolución las alegaciones del recurso en torno a la prescripción de la acción (motivo tercero de los ocho relacionados en el escrito de apelación).

Los demás aspectos (en la medida en que cuestionan la valoración de la prueba admitida y practicada en autos, la normativa aplicable o los presupuestos de la acción ejercitada), serán objeto de nuestra decisión, con arreglo a los criterios que viene aplicando esta Sección en la masa de litigios análogos al que nos ocupa, generados por la irrupción del cártel de los fabricantes de camiones en el panorama judicial.

CUARTO. - Síntesis de los criterios de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia aplicables a las reclamaciones consecutivas derivadas de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 relativa al cártel de los fabricantes de camiones.

Relacionamos ahora (en lo que afecta únicamente a las cuestiones debatidas en este proceso) los criterios que ya sintetizamos en la Sentencia de 16 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 806/2021), y con posterioridad en la de 14 de diciembre de 2021 (Rollo 783/2021), entre otras.

1. Régimen normativo.

No es de aplicación al caso la Directiva 2014/104, ni, consecuentemente, la transposición que de la misma se hizo a la Ley de Defensa de la Competencia.

Desde nuestros primeros pronunciamientos [Sentencias de 16 de diciembre de 2019 ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron, entre otras, las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20, la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 526/2020, 42/2021 de 19 de enero, 90/2021 de 26 de enero, o la de 16 de febrero de 2021, en el Rollo 809/2020], marcamos nuestro criterio sobre el marco jurídico en el que se encuadran los hechos. En la de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), hicimos descripción completa de la jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables, y hemos ido reiterando nuestra posición en las resoluciones sucesivas, entre las que citamos, la 1192/21 de 19 de octubre de 2021 (Rollo 703/21).

La consecuencia de lo indicado es la aplicación de la normativa nacional previa relativa a las acciones de responsabilidad extracontractual, y en particular del artículo 1902 del C. Civil, vinculado - en cuanto a la invocación de la prescripción - al artículo 1968.2 en lo que al plazo se refiere (un año) y al artículo 1973 en lo que concierne a la interrupción del instituto prescriptivo. Y ello en conexión con el artículo 101 del TFUE, la Jurisprudencia del TJUE que sirvió de base a la Directiva 2014/104 citada, y la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario, por referencia a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Alcance de la Decisión.

El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta de nuestras primeras resoluciones, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292):

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso.

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019 (Sentencia de 10 de diciembre de 2021), aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'

Mantiene el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia de Logroño de 28 de enero de 2021 (en su fundamento jurídico quinto, apartado 3, en el que cita, a su vez, la Sentencia de la Audiencia de Cuenca de 16 de noviembre de 2021).

3. Consecuencias de la ausencia de convicción derivada de los informes periciales y criterios para la estimación judicial del daño.

También hemos declarado que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE. Resumiremos ahora nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, 'en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

QUINTO. - Aplicación al caso de los criterios expuestos.

Delimitadas las líneas determinantes de nuestros criterios, y en respuesta a las cuestiones planteadas por la recurrente (sin que se haya deducido de contrario apelación o impugnación de la sentencia) la consecuencia es que no podemos acoger el recurso (sin perjuicio de las precisiones que en materia de fundamentación resulten de esta resolución en comparación con los argumentos de la sentencia apelada), por las siguientes razones:

1.- La documental aportada con el escrito de demanda - pese a las alegaciones articuladas por la recurrente - revela que la demandante TRANSCUVER SL ostenta la cualidad de perjudicada como consecuencia de la adquisición de los vehículos que se describen en el hecho primero del escrito de demanda. Con la demanda se han aportado al proceso los documentos acreditativos de la legitimación de la demandante (documentos 1 a 40, que incluyen facturas, contratos de financiación, tarjetas de inspección técnica y justificantes de pago del impuesto correspondiente).

No apreciamos error en la valoración de la prueba que respecto de tal documentación (también identificada en el informe pericial de la demandante) ha realizado el magistrado 'a quo' en el parágrafo 14 de la resolución apelada.

Las consideraciones de la apelante sobre la cuestión son genéricas. En ningún momento se desciende al detalle respecto a alguno de los camiones en particular, y se limita a razonar que la parte actora debe acreditar el pago del precio de los camiones con cargo a su patrimonio personal, omitiendo, por ejemplo, que la actora ha aportado al procedimiento algunos de los justificantes relativos al pago de los impuestos de vehículos de tracción mecánica con cargo a su cuenta, como es el caso de los documentos 3, 7, 9, 13, 17, 21, 25, 29, 32, 36, 38 y 40.

El conjunto de documentos obrantes en autos, la distinta posición de las partes en el contexto de un cártel de larga duración y la flexibilidad que se impone en el análisis de tales elementos en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, conduce a la desestimación del motivo.

2.- La sentencia apelada no resuelve sobre la cuestión por aplicación de la Directiva de Daños.

Basta la lectura del Fundamento Jurídico Séptimo de la resolución apelada que se refiere expresamente a la acción ejercitada al amparo del artículo 1902 del C. Civil y al examen de los presupuestos para su estimación y a la valoración de los informes periciales (tanto del aportado por la actora en los parágrafos 23 y 24, como del de la demandada, en el 25).

Del Cuarto de los fundamentos se desprende que no está haciendo aplicación de la Directiva (por razones temporales vinculadas al momento en que se produjeron los hechos), siendo cuestión distinta la aplicación de la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo anteriores a la misma y que constituyen un acerbo en la aplicación del derecho de la competencia que no cabe desconocer y ha servido de soporte a esa misma Directiva.

3.- El magistrado 'a quo' no ha dado carta de naturaleza al informe pericial aportado por TRANSCUVER SL (emitido por F.R.T, incorporado como documento 42 de los adjuntos a la demanda) para la cuantificación del daño en un contexto en el que, como ya se deduce de lo expuesto en el Fundamento Cuarto, tenemos acreditados los presupuestos de la acción ejercitada, a saber: a) la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, b) la existencia de efectos de tal conducta en el mercado, no por mera presunción derivado del contenido y alcance de la Decisión sino por la constatación a través de las pruebas periciales que se han venido practicando en estos procedimientos y c) la existencia de un daño en la demandante como consecuencia del sobreprecio soportado en la adquisición de los vehículos.

En reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2021 (Rollo de Apelación 580/21, en el que también fue parte Volvo AB) dijimos: '..., en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2021 (Rollo de Apelación 806/2021 ) hemos destacado que los propios informes periciales emitidos a instancia de las entidades afectadas por la Decisión desmienten la afirmación de la demandada, aunque sea por alusión a porcentajes muy próximos a cero respecto a los efectos de la infracción. Reiteramos que un resultado superior a cero, aún despreciado, por los peritos es un elemento que ratifica la existencia de efectos y en consecuencia de relación causal.' Y añadíamos más adelante: 'En relación con los porcentajes estadísticamente insignificantes nos hemos pronunciado en Sentencia 285/21 de 9 de marzo de 2021, al valorar la Sección 5 del informe de COMPASS LEXECON del que rechazamos su virtualidad para considerar acreditada la ausencia de impacto de la conducta infractora sobre los precios de los camiones Iveco. [...] Y por lo que concierne a la propia KPMG, en el Rollo de Apelación 809/2020, sentencia de fecha 16 de febrero de 2021 tuvimos en cuenta que despreciaba 'porcentajes (por ser próximos a cero e irrelevantes estadísticamente) que, aplicados sobre el precio, no darían un resultado cero, por mínimo que sea el porcentaje de la variable 'infracción'. / Por ello, no podemos considerar probado que este cartel en particular se encuentre dentro del porcentaje del 7% que, según las estadísticas, corresponde a cárteles sin efectos.'

En este procedimiento se ha aportado por la demandada el informe pericial emitido por KPMG, que ya ha sido objeto de valoración por esta Sección de la Audiencia de Valencia en otros procedimientos análogos, según hemos constatado.

No podemos acoger la tesis que defiende la recurrente acerca de la inexistencia de daño con soporte en el contenido de su informe pericial. En sentencia de 3 de noviembre de 2021 (Rollo 576/21) dijimos en referencia al mismo: ' La diferenciación de las distintas partes del informe y su análisis por separado, no conduce necesariamente a la convicción de la ausencia de daño y desestimación íntegra de la demanda, como se sugiere en el recurso. Destacamos al efecto que en las páginas 57 y 58 se dice: 'Que la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados en tanto ésta solo justifica la evolución de los precios en un porcentaje absolutamente marginal (esto es, 0,69% para los camiones Volvo de 'larga distancia' - como es el caso de los camiones objeto de la demanda-, -0,27% para los camiones Volvo de 'distribución interregional', -0,76% para los camiones Renault de 'distribución regional', de 1,63% para los camiones Renault de 'larga distancia' y de 2,46% para los Renault de 'transporte estándar') y, además, no es estadísticamente significativa, lo que significa que además de ser poco o nada significativa ni siquiera el resultado alcanzado es estadísticamente plausible o si se prefiere verosímil.' Hemos de poner en conexión está afirmación del recurso con las tablas del informe de KPMG relativas a la cuantificación alternativa del daño y el reconocimiento de esos efectos 'no significativos' por el Sr. Olegario en el acto de juicio, pues donde la parte ve ausencia de efectos, la sala constata su existencia, lo que es relevante para cuanto diremos a continuación en relación a la estimación judicial del daño.'

4.- El Juzgado de lo Mercantil, en un escenario en el que ninguna de las pruebas pericial aportadas ha permitido una cuantificación del perjuicio sufrido por la demandante como consecuencia de la conducta anticompetitiva, ha procedido a la estimación judicial del daño con arreglo a criterios fijados por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia desde sus primeras resoluciones, y conforme a los criterios que ha mantenido esta Sala con ocasión de la revisión de las sentencias en sede de apelación.

Hemos de dar por reproducido en este punto cuanto hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico cuarto (apartado 3) y hemos de precisar, por referencia al caso concreto que ahora examinamos, que hemos de dar la misma respuesta que hemos dado en otros procedimientos en los que, como ahora, se ha enfrentado el informe emitido por el Perito Sr. Evelio y el realizado por el equipo de KPMG, para apreciar la concurrencia de elementos suficientes para acceder a la estimación parcial de la demanda en los términos que se desprenden de la resolución recurrida.

Como quiera que la actora ha consentido la valoración que se hace en la sentencia de su informe pericial, nos limitaremos a añadir ahora que la parte actora, durante la sustanciación del proceso, aportó al procedimiento, además del informe original (documento 42 de los adjuntos a la demanda) un anexo (documento 46) para acreditar la ' elevada dispersión que existe en los precios netos de compra de los afectados del cártel de camiones'. Y como consecuencia al acceso a fuentes en otros procedimientos, aportó una adenda al informe (anexo al informe pericial) que incorporaba un análisis econométrico con conclusiones en términos similares a los apreciados con los estudios estadísticos (20,7% equivalente al 17,15% del precio de factura), de manera que aplicaba ese porcentaje a cada uno de los vehículos objeto de la demanda.

Apreciamos el esfuerzo probatorio y consideramos, por ello, que frente a los argumentos esgrimidos por la recurrente, procede la confirmación de la sentencia apelada en cuanto determina que el perjuicio que debe indemnizar la demandada a la demandante alcanza al 5% del precio de adquisición de los vehículos litigiosos, al no acoger los argumentos de su pericia pero apreciar el esfuerzo probatorio que conduce a tal solución.

5.- Por último, y como dijéramos en Sentencia de 15 de febrero de 2022 (Rollo 1094/21, Pte. Sr. Giménez) ' Descartamos ... cualquier arbitrariedad o infracción al respecto de los principios dispositivo o de rogación, al igual que cualquier aplicación directa en este punto de la Directiva 2014/104/UE o art. 76 de la Ley de Defensa de la Competencia tras reforma operada RDL 9/17, no habiendo realizado otra cosa el Juez de primer grado que una cuantificación del daño dentro de sus facultades en una valoración de la prueba relevante acorde a las previsiones legales en orden a adoptar la solución que conforme al ordenamiento jurídico con la ilustración ofrecida y respeto al principio de congruencia resulta pertinente, que se ha extendido incluso, en un proceder además revelador de una adecuada concepción de la Justicia como servicio público, a la función unificadora de la doctrina y criterios jurisdiccionales en los asuntos de que conoce que desarrolla esta Sala como acontece con cualquier tribunal que conoce de recursos devolutivos, aunque sea en un ámbito territorial reducido y no integre en sentido propio la jurisprudencia que complementa el ordenamiento jurídico.'

SEXTO. - Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de AB VOLVO contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 1 de junio de 2021, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales de la alzada, con pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.