Sentencia CIVIL Nº 204/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 95/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/030095

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0030095

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 95/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 865/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eloisa, Gabriel y Estela

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: JORGE RICHTER ECHEVARRIA,

Recurrido/a / Errekurritua: Hilario, Flora, Gema, Jenaro, Joaquina, Julieta, Leocadia, Marcial, Maribel, Miguel y Montserrat REPRESENTADA POR SU PADRE Roberto

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a/ Abokatua: AINARA LAMIKIZ GARCIA,

JAVIER MUGURUZA ARRESE, y JOSE IGNACIO

URQUIZU LLAGUNO

S E N T E N C I A N.º 204/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D.ª ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS

En Bilbao, a seis de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 865/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de Dª. Eloisa, D Gabriel y Dª Estela, apelantes - demandantes, representados por el procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, y defendidos por el letrado D. JORGE RICHTER ECHEVARRIA, contra D. Hilario, Dª Flora, Dª Gema, D Jenaro, Dª Joaquina, Dª Julieta, Dª Leocadia, D Marcial, Dª Maribel, D Miguel y Dª Montserrat REPRESENTADA POR SU PADRE D Roberto, apelados - demandados, representados por los procuradores D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y Dª JASONE ELORDUY SIMON y defendidos por los letrados D.ª AINARA LAMIKIZ GARCIA, D JAVIER MUGURUZA ARRESE y D JOSE IGNACIO URQUIZU LLAGUNO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/05/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de mayo de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez en nombre y representación de Dña. Eloisa, D. Gabriel y Dña. Estela contra D. Hilario, Dña. Flora, Dña. Gema, D. Jenaro, Dña. Joaquina, Dña. Julieta, Dña. Leocadia, D. Marcial, Dña. Maribel y Dña. Montserrat, menor de edad, representada por su padre, D. Roberto, Dña. Verónica y D. Miguel, a la que se han allanado D. Jenaro, Dña. Joaquina, Dña. Julieta, Dña. Leocadia, D. Marcial, Dña. Maribel y Dña. Montserrat, menor de edad, representada por su padre, D. Roberto, y D. Miguel: - Declaro la validez a todos los efectos legales del testamento abierto otorgado en Bilbao el 30 de noviembre de 2017 por D. Víctor ante D. Vicente Maria del Arenal Otero, Notario del Ilustre Colegio Notarial del País Vasco con el nº 2038 de su protocolo. - Declaro la validez a todos los efectos legales del Acta de Declaración de Herederos Abintestato otorgada el 26 de abril de 2018 ante D. Vicente del Arenal Otero, Notario del Ilustre Colegio Notarial del País Vasco con el nº 750 de su protocolo. Absuelvo a D. Hilario, a Dña. Gema a Dña. Flora y a Dña. Verónica de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Condeno a la parte demandante a pagar las costas causadas a D. Hilario, a Dña. Gema a Dña. Flora y Dña. Verónica. Sin imposición de costas a D. Jenaro, Dña. Joaquina, Dña. Julieta, Dña. Leocadia, D. Marcial, Dña. Maribel y Dña. Montserrat, menor de edad, representada por su padre, D. Roberto, y a D. Miguel'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 95/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 01 de diciembre de 2021

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del procedimiento. Sentencia recurrida. Recurso de apelación.

El presente procedimiento se inicia por la representación de los Srs. Everardo formulando demanda frente a Dn. Hilario; Dña Flora, Doña Joaquina, contra los Srs. Gregorio, en su demanda tras relatar los hechos que desgranaba y, los fundamentos de derecho que explicitaba venía en instar la nulidad del Testamento otorgado por el difunto Sr. D. Víctor en fecha 30 de Noviembre de 2.017 ante Notario de Bilbao D. Vicente Maria del Arenal y de la Declaración de Herederos otorgada ante dicho Notario en fecha 26 de Enero de 2.018, consiguientemente se declare la validez del Testamento otorgado por el difunto Sr. Víctor el día 26 de Enero de 2.015 y ante el Notario Sr. Del Arenal. Instaba la nulidad del cuaderno particial que en su caso hubiere otorgado el Sr. Hilario en base al mencionado testamento de fecha 30 de Noviembre de 2.017 y de todas las adjudicaciones entregas e inscripciones registrales practicadas a su amparo. Condena a los demandados de reintegración a la masa hereditarias de los derechos y bienes existentes al fallecimiento del Sr. D. Víctor. La parte demandante en su demanda alega aquellos hechos, que sustancialmente son recogidos en la sentencia de la instancia, los cuales, es de toda obviedad, se desprenden de la lectura detenida de la misma. La base de dicha solicitud de nulidad testamentaria la fundamenta la parte demandante es que el Testamento fue otorgado por el Sr. Víctor encontrándose aquejado de una enfermedad cáncer de pulmón en fase clínica terminal y consiguientemente, sustentaba, con sus facultades físicas y mentales muy deterioradas y por ende incapaz de emitir consentimiento para otorgar Testamento.

Los codemandados Srs. Gregorio estiman en su contestación que los hechos relatados en la demanda son ajustados a la realidad, así como ajustados a derecho los fundamentos jurídicos determinados en la citada demanda, mostrando plena conformidad con las pretensiones de la demanda. Suplican se les tenga por allanados a las pretensiones de la demanda.

La representación de Dña Flora y Dña Celia se oponen determinando los hechos que consideraban mas ajustados a la realidad y en su consideración estimaban ser incierto que el Sr. D. Víctor cuando otorgó Testamento en fecha 30 de Noviembre de 2.017 tuviera sus capacidades volitivas y cognitivas mermadas y ello tanto con anterioridad, como al ingreso de D. Víctor en la Clínica Universitaria de Navarra elmismo día 30 de Noviembre de 2.017.

La representación de D. Hilario formuló contestación a la demanda, incidiendo igualmente en su propio relato de hechos, oponiéndose a la misma, sustentando que el Testamente impugnado de contrario, fue otorgado conscientemente por el Sr. D. Víctor habiendo meditado durante largo tiempo (meses antes) y por ende en plenas facultades mentales.

La representación de D. Miguel mostró su conformidad, con las pretensiones de la demanda, instando se le tenga por allanado íntegramente a la misma.

La codemandada Sra. Verónica fue declarada en situación procesal de rebeldía.

Con fecha 14 de Mayo de 2.020 por el Juzgado de Instancia Nº 8 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, se dictó Sentencia desestimando la demanda, así en primer lugar incidía en los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, seguidamente y tras analizar la prueba practicada, venía en concluir la plena capacidad del Sr. D. Gabriel para determinar el Testamento de fecha 30 de Noviembre de 2.017, manteniendo igualmentel la validez de la Declaración de Herederos determinada en fecha 26 de Abril de 2.018 ambos documentos otorgados ante el Notario Sr. Del Arenal.

Frente a dicha resolución se alzan los Srs. Everardo interponiendo recurso de apelación incidiendo como motivo del recurso en la errónea valoración de la prueba, realizando a lo largo de su discurso recursivo un amplio y minucioso análisis de la prueba practicada.

La representación de las Sras Joaquina y Flora instaron la confirmación de la sentencia de la instancia al estimar y por los argumentos que analizaron a lo largo del escrito de oposición la recurso la misma ajustada a derecho.

La representación de D. Hilario se instó la confirmación de la resolución recurrida, al estimar igualmente la misma ajustada a derecho y ello por los argumentos que desgranaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso.

La representación de los Srs. Gregorio formuló impugnación respecto de la Sentencia recurrida incidiendo como motivo de la misma la errónea valoración de la prueba, instando por ende la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como resulta de lo escuetamente aquí apuntado, y de la lectura detenida de las actuaciones, la cuestión fundamental a resolver y precisar en el presente procedimiento es si resulta pertinente o no declarar la nulidad del Testamento otorgado por el difunto Sr. D. Víctor en fecha 30 de Noviembre de 2.017 y ante Notario D. Vicente del Arenal. Se ha sustentado que al otorgamiento de dicho Testamento, el difunto Sr. Víctor padecía de cáncer de pulmón en una fase clínica terminal y por ende con las facultades físicas y mentales mermadas. Tal consideración como hemos visto es negada por parte de los codemandados. Igualmente se insta la nulidad de la declaración de Herederos otorgada ante el mismo Notario Sr. Del Arenal en fecha 26 de Abril de 2.018. En consecuencia se sustenta igualmente se declare la validez del anterior testamento otorgado por el difunto Sr. Víctor en fecha 26 de Enero de 2.015.

Esta Sala al objeto de resolver el presente recurso de apelación ha de tener presentes indudablemente los artículos 662, 663, 664, 665, 666, 673 del Código Civil, que certeramente recoge la sentencia recurrida y que obviamente resulta innecesario transcribir. Igualmente debe significarse, como de forma acertada recoge la resolución de la instancia la Nulidad del Testamento puede deberse a) inexistencia o falta de capacidad y entre ellas el otorgado sin cabal juicio, b) inobservancia de las formalidades legales c) recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código Civil y d) Vicios de la voluntad en el nombramientodel otorgamiento.

El Tribunal Supremo ha destacado en sentencia de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013), con cita de las sentencias de 26 de abril de 2008 , la doctrina sobre la materia, a saber: a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia.

Desde el punto de vista jurisprudencial se puede destacar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo STS, Civil sección 1 del 07 de julio de 2016 (ROJ: STS 3123/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3123) '.............Recurso de casación. TERCERO.- Nulidad de testamento por falta de capacidad mental de la testadora. Petición previa de integración del factum. Necesidad de probar de forma concluyente o determinante la falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento. Criterios de probabilidad cualificados. Presunción de capacidad y «favor testamenti». Juicio de capacidad del notario. Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos. Como cuestión previa alega la procedencia de emplear el mecanismo excepcional de la integración del factum respecto del hecho de la limitación de la testadora con relación a su memoria reciente e inmediata.

2. En el motivo primero, denuncia la infracción de los artículos 662 y 663 del Código Civil , en relación con el artículo 685 del mismo cuerpo legal . Argumenta la errónea interpretación jurídica que efectúa la sentencia recurrida con relación a la capacidad jurídica necesaria para otorgar un testamento válido, y el exorbitante valor otorgado por la resolución al juicio de capacidad realizado por el notario.

3. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, respecto de la integración excepcional del factum que propone la recurrente como cuestión previa en el examen de los motivos planteados, debe señalarse que dicha integración no puede servir o ser utilizada para llegar a conclusiones o valoraciones de la prueba distintas a las alcanzadas en la instancia, o sustituir por otro el sentido de la valoración conjunta de la prueba practicada, que es lo que pretende la recurrente con relación a una patología de la testadora que no ha resultado acreditada, por lo que dicha integración debe ser desestimada.

En segundo lugar, con relación al contenido sustantivo del motivo formulado, debe precisarse que la recurrente parte de una interpretación errónea de la norma, pues nuestro Código Civil no establece, tal y como alega la parte recurrente, que en los actos o negocios mortis causa, caso del testamento, la exigencia de la capacidad mental respecto al discernimiento acerca de la finalidad, contenido, o transcendencia del acto realizado deberá ser mayor que en los negocios inter vivos.

Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

En este sentido, la instancia, aún reconociendo las dudas razonables que presenta este caso en orden a la posible captación de voluntad de la testadora por uno de sus hijos, que la llevó a urgencias el día del otorgamiento del testamento y que, a su vez, encargó dicho testamento al notario, no obstante, conforme a la valoración conjunta de la prueba practicada, llega a la conclusión de que la parte impugnante no ha acreditado, de forma determinante y suficiente, que la testadora careciera de capacidad mental en el momento del otorgamiento de dicho testamento; sin que su valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria de acuerdo a lo anteriormente señalado.

Por último, tampoco resulta correcta la alegación acerca de la valoración preferente o determinante que la instancia realiza con relación al juicio de capacidad del notario autorizante, que al igual que la presunción derivada del principio de favor testamenti admite prueba en contrario, pues la sentencia de la Audiencia valora dicho juicio de capacidad en el «contexto» de la prueba practicada.

4. En el segundo motivo, denuncia la aplicación errónea del artículo 666 Código Civil . Argumenta que la sentencia recurrida no otorga relevancia alguna a los hechos anteriores al otorgamiento del testamento.

5. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida no infringe la correcta interpretación y aplicación del citado artículo que no puede tomarse en un sentido estrictamente literal o estricto, de forma que excluya cualquier valoración de actos o hechos anteriores al otorgamiento del testamento que pudieran resultar relevantes para apreciar la falta de capacidad mental del testador. Prueba de ello, valga la redundancia, es que la valoración conjunta de la prueba efectuada responde, en gran medida, al relato de los hechos acreditados anteriores al otorgamiento del testamento, con transcendencia para comprobar la posible carencia o ausencia de capacidad mental de la prestadora. Por lo que no cabe una valoración de estos hechos ya examinados por la instancia, tal y como pretende la recurrente. ..........................' Hasta aquí la mencionada STS de 7 de Julio de 2.016.

STS, Civil sección 1 del 10 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4912/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4912 ) '------De acuerdo con lo señalado anteriormente, y con relación a la cuestión jurídica que la parte recurrente plantea en el recurso de casación, como motivo único, esto es, la infracción del artículo 687 del Código Civil , en relación con los artículos 686 y 696 del mismo Cuerpo legal , procede su estimación en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 20 de marzo de 2013 , que a estos efectos se transcribe:

1. La cuestión planteada atiende a la interpretación normativa que debe realizarse acerca del cumplimiento de las solemnidades testamentarias referido al plano formal en el que debe materializarse, en el documento testamentario, el juicio de capacidad realizado por el notario ( artículo 696 del Código Civil ). Para la Sentencia recurrida, conforme a la naturaleza formal del negocio testamentario, el cumplimiento de dicha solemnidad requiere de una constatación, expresa y ritualista, en el documento autorizado por el Notario por el que declare que 'a su juicio el testador se halla con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento'. Por el contrario, en la interpretación que sustenta la parte recurrente, el cumplimiento de dicha solemnidad no requiere de una constatación expresa del juicio de capacidad, desarrollada mediante una fórmula literal exacta o sacralizada, sino que puede inferirse de locuciones o expresiones distintas que igualmente refieran idéntico juicio de capacidad.

2. A juicio de esta Sala, y reconociendo la complejidad doctrinal -que encierra el presente caso -, debe señalarse que la interpretación rigorista que desarrolla la Audiencia no es la más ajustada a la finalidad del precepto, ni a su interpretación sistemática, particularmente en relación con el principio de 'favor testamenti'. En efecto, en esta línea, debe resaltarse que en el particular ámbito de la ineficacia testamentaria la aplicación de dicho principio, como criterio tendente a flexibilizar las solemnidades testamentarias, ha sido seguido desde antiguo por nuestra Doctrina jurisprudencia! de forma que, 'según regla de buen criterio', y dada la naturaleza y significación de la sanción, esto es, la nulidad del testamento, se impone tener en cuenta la índole de dichas formalidades para apreciar, con relación a su transcendencia, el límite dentro del cual puedan conceptuarse cumplidas dichas finalidades, armonizándose así la voluntad conocida del testador con los requisitos externos de su expresión ( STS de 30 de abril de 1909 ) , De ahí que en contra de lo argumentado por la parte recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo que cita la parle recurrente en apoyo de su pretensión, de 24 de abril de 1896 , que en relación con el caso que nos ocupa declara que: 'no es necesario que la manifestación del notario acerca de la capacidad de la otorgante se consigne con las palabras precisas e insustituibles a su juicio, bastando que cualquier otro modo o con locución distinta expresa clara y evidentemente su parecer u opinión respecto de la capacidad legal para otorgar testamento', lejos de ser un precedente aislado, constituya una aplicación del principio de 'favor testamenti' como, en su caso, la STS de 26 de noviembre de 1901 , respecto de los actos propios (conformidad con lo dispuesto en el testamento) y la posterior solicitud de nulidad por infracción de solemnidades testamentarias. Principio que, en todo caso, no ha dejado de ser reconocido por la doctrina jurisprudencia! de esta Sala, STS de 14 de octubre de 2008 .

3. Este criterio de flexibilización de las solemnidades testamentarias, sin detrimento de la autenticidad y capacidad de la voluntad expresada, tampoco debe ponerse en tela de juicio por la modificación del artículo 685 operada tras la Ley 30/1991, de 20 de diciembre , por la que la formulación:

'También procurarán el Notario y los testigos asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar' se cambia por la actual: 'También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', pues como señala la Sentencia de esta Sala que cita el recurrido, de 19 de septiembre de 1998 , 'la reforma operada llevó a un cambio semántico, que no es ninguna innovación, ya que se volvió a lo dispuesto en la primera solución del Código Civil' que, a su vez, traía causa del juicio de capacidad exigido en el artículo sexto de la instrucción para la redacción de instrumentos públicos, de 9 de noviembre de 1874, con lo que aparte de zanjar la controversia doctrinal sobre quién debe apreciar la capacidad del testador en favor del Notario que, como declara la Sentencia citada, 'se obliga y compromete con un juicio jurídico que es exclusivamente propio y personal', la reforma operada nada cambia en el plano sustantivo y formal del juicio de capacidad, en donde el grado de certeza exigible en la comprobación sigue siendo 'a su juicio', como antes de la reforma, en la edición primera del Código a la que ahora se vuelve, y en donde, con idéntico fundamento, nada cambia tampoco respecto del plano formal de materialización documental de dicho juicio de capacidad, resultando igualmente aplicable la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma.

4. En suma, a mayor abundamiento de la fundamentación vertida, también conviene destacar que, recientemente, Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2013, esta Sala ha profundizado en la revitalización del principio de 'favor contractus' no sólo en su concepción tradicional de canon interpretativo sino también en su propia configuración como principio general de Derecho declarando: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractas'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

De esta nueva configuración, tendente a flexibilizar el ámbito de la ineficacia contractual, también participa el principio de 'favor testamenti', como una proyección particularizada a la peculiar estructura y naturaleza de los negocios jurídicos mortis causa, de forma que, constatada la autenticidad de la declaración y el plano sustantivo de la capacidad, debe darse prevalencia a la voluntad realmente querida por e/ testador frente a la rigidez o sacralización de solemnidades y formas que, sólo por necesidades de seguridad jurídica, imponen ciertas restricciones o limitaciones a la eficacia de la declaración testamentaria realizada. De ahí, que en contra de lo alegado por la parte recurrida, cobra más sentido, hoy en día, el criterio de flexibilidad que ya aplicó la antigua Sentencia de 24 de abril de 1896 , descartando la necesidad de que el cumplimiento del plano formal del juicio de capacidad se tenga que materializar, a su vez, de un modo expreso y ritualista, bastando con que de cualquier otro modo, o con locución distinta, se exprese con claridad dicho juicio de capacidad.

5. En el presente caso, el meritado juicio de capacidad se infiere claramente de las declaraciones fedatarias que el Notario realiza en el pertinente protocolo y autorización del testamento con locuciones, suficientemente expresivas, que refieren 'el consentimiento libremente prestado por la testadora' y que 'el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de la persona que testa' , expresiones que, si bien no dejan constancia expresa y ritual del juicio de capacidad, lo refieren 'de otro modo' al situar como eje de la validez testamentaria la voluntad espontánea y libre de la testadora pues, como bien señala la parte recurrente, no cabe entender que se preste libremente un consentimiento por parte de quien no es capaz de otorgarlo, ni tampoco, que pueda informar debidamente la voluntad de quien resulte incapaz para ello.

Por último, también conviene resaltar que el testamento autorizado cumple con el resto de formalidades legalmente exigidas.

TERCERO.- De acuerdo con el fundamento de derecho cuarto del Auto de nulidad citado, procede que esta Sala, asumiendo la instancia, entre en la valoración de la prueba practicada a los efectos de que la parte solicitante de dicha nulidad, aquí recurrida, obtenga una cumplida respuesta a la denuncia planteada en el segundo motivo de su recurso de apelación acerca del error en la valoración de la prueba practicada, donde cuestiona la falta de capacidad de la prestadora al tiempo del otorgamiento del testamento objeto de impugnación.

1. En el recurso de apelación, la parte aquí recurrida cuestiona el juicio de capacidad realizado por el notario con base a que, cuando se otorgó el testamento, ya se había iniciado el procedimiento para la incapacitación de la testadora. De forma que, escasamente a un mes de dicho otorgamiento, el informe forense concluía que la testadora no estaba en condiciones de regirse por sí sola, ni de gobernar sus bienes. Estado que, a juicio del forense, y dado el carácter progresivo del trastorno padecido por la testadora, debió ser muy similar o idéntico al existente un mes anterior en la fecha del otorgamiento del citado testamento.

En ese sentido, la demanda interpuesta por la parte aquí recurrida, cuestiona la validez del testamento mediante la prueba pericial aportada. Dicho informe pericial, realizado por don Gumersindo , médico especialista en neurología, concluye que en la fecha del otorgamiento del testamento, el 25 de octubre de 2005, la testadora no estaba capacitada para obrar y tomar decisiones sobre su patrimonio, en este caso, otorgamiento de testamento.

Al respecto, conviene precisar que el citado informe no obtiene dicha conclusión de la exploración directa de la testadora, sino que se basa en informes médicos anteriores (antecedentes o fuentes) sobre los que aplica unas tablas de análisis de la capacidad para la toma de decisiones durante la evolución de una demencia ('Documento Sitges').

Dichos informes antecedentes son tomados, por una parte, del Hospital de Txagorritxu, con ocasión del ingreso de la testadora por causa de una infección medicamentosa, en atención a los informes de la doctora Elena , de 5 de mayo y 19 de julio de 2005 y los informes del doctor Inocencio , de 6 de junio y 26 de agosto de 2005. Y de otra parte, del informe forense ya citado del doctor Isidro , de 23 de noviembre de 2005.

2. La parte demandada, y aquí recurrente, defiende la validez del testamento que se otorga, precisamente, con plena consciencia y voluntad ante el curso de la demanda de incapacidad interpuesta. En este sentido, cuestiona la falta de capacidad alegada por la demandante, con las siguientes pruebas.

- Certificado emitido por su médico de cabecera el doctor Jesús , el 20 de octubre de 2005, cinco días antes del otorgamiento del testamento, que recoge que hay 'un deterioro cognitivo y funcional en grado leve que no le impide controlar los actos más elementales de su vida cotidiana y mantener su autonomía'.

- Certificado médico del doctor Julián , especialista en psiquiatría, de 26 de octubre de 2005, un día después del otorgamiento del testamento, que contempla 'un discreto cuadro de deterioro senil con desorganización a nivel de las praxias constructivas (buena conversación de las praxias ideatorias e ideomotoras) sin [...] desorganización mnésica, ni de pensamiento formal operativo, ni del lenguaje [...] siendo aconsejable que siga viviendo en su hogar familiar con el apoyo logístico después de recibir de los Servicios Sociales habituales'.

- Informe pericial emitido por el doctor Leonardo , médico especialista en neurología, de 3 de junio de 2008, que tras el análisis de los antecedentes anteriormente señalados, concluye que tras el ingreso hospitalario la testadora tuvo una evolución a la recuperación y no al empeoramiento, paralela al tratamiento y mejoría de la misma. El Servicio de Neurología del Hospital no estableció el diagnóstico de demencia, ni de demencia degenerativa, más allá de la posibilidad o impresión en un momento determinado. Sin realizar el tiempo de seguimiento necesario, ni nuevas exploraciones complementarias. No hubo, por tanto, confirmación diagnóstica al respecto. En el tiempo transcurrido desde el ingreso hasta la fecha de incapacitación, el empeoramiento no es lineal y progresivo, quedando constancia de mejorías tras las altas hospitalarias. Por lo que es clínicamente razonable y probable pensar que la testadora a lo largo de este tiempo tuviera episodios de afectación del estado congnitivo, manteniendo basalmente el buen juicio y la autonomía en la toma de decisiones.

Por último, la parte demandada, aquí recurrente, también destaca que el propio informe forense, en la exploración de la testadora, constata que: '[...] presenta funciones superiores aceptablemente conservadas en el momento actual, aunque impresiona el deterioro cognitivo subyacente'.

3. Para esta Sala, del examen de todas estas fuentes clínicas, certificados médicos e informes periciales, y de acuerdo con la valoración de la prueba que realizó el Juzgado de primera instancia, se desprende que no existe una prueba concluyente sobre la falta de capacidad de la testadora en el momento del otorgamiento del testamento impugnado. Conclusión que resulta reforzada en la valoración conjunta de la prueba, en donde hay que tener en cuenta que tanto los testimonios de las personas que compartieron las fechas cercanas a dicha testamento, como el propio juicio de capacidad que realizó el notario, refieren que la testadora tenía consciencia y voluntad de sus actos. Por lo que procede desestimar la pretensión planteada al respecto por la parte demandante y aquí recurrida......................................' Hasta aquí la referencia de la STS de 10 de Septiembre de 2.015.

Expresa esta Sala los anteriores parámetros abundando en los propios y certeros recogido en la resolución recurrida, en su fundamento segundo.

TERCERO.-Hemos visto como tanto el recurso de apelación como la impugnación formuladas inciden, en la denuncia de la errónea valoración de la prueba, determinando extensos y estudiados análisis de la prueba que les llevan a concluir que el Sr. D. Víctor no se encontraba en condiciones de capacidad para el otorgamiento del testamento ahora impugnado.

En orden a la valoración de la prueba ha de señalarse que como esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

CUARTO.-Llegados a este punto es necesario analizar la prueba, dentro de las pautas basadas en razones de sana crítica, y por ende alejada de cualquieras otros apriorismos. Y es cosa obvia, la necesidad de analizar la prueba practicada y ello al objeto de determinar el estado cognitivo del difunto Sr. D. Víctor, y por ende si desde dicha prueba los impugnantes han conseguido partiendo del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, si en el caso, los impugnantes han probado de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Y vistas con gran detenimiento las actuaciones, esta Sala entiende que y pese a los amplios y serios alegatos precisados por los impugnantes del testamento a lo largo de su discurso recursivo, no logran determinar en forma concluyente dicha falta de capacidad, y en ello no desvirtúan en lo esencial las consideraciones recogidas en la Sentencia recurrida la que por demás analiza en su consideración el ámbito de la prueba practicada.

El Testamento debatido es obvio que se otorgó ante el Notario de Bilbao D. Vicente Maria del Arenal Otero, y dicho testamento cuya reproducción no es necesaria, por conocida, procede destacar que en el citado documento se hace constar que a su juicio el Sr. Víctor tiene la plena capacidad para otorgar el Testamento, e igualmente en el mismo y en el exponen sexto se hace determinación clausula octava, una serie de consideraciones de las que procede destacar, que el testamento en su redacción ha sido laboriosa e igualmente destacable, que ha sido largamente pensada en el tiempo, que ha dispuesto de su Testamento con la mayor sinceridad y honradez, y gozando de lucidez mental, y expresión de agradecimiento a sus hijos. Al otorgamiento del Testamento indudablemente comparece el Notario en el domicilio sito en la Gran Via de Bilbao del Sr. Víctor. Indudablemente en su declaración en el Acto de Juicio en que intervino como testigo, que fue de amplia duración, es obvio, por lo menos a esta Sala, que el mencionado Notario, en su exposición, con independencia de aquellas frases que los apelantes e impugnantes destacan, (no determina exactamente el contexto, ni tampoco puede afirmar de forma indubitada, desentendimiento con los herederos menciones a ingenuidad), no empañando lo que desde la técnica notarial de su función mantiene y sustenta de forma absoluta mas allá de sentimientos, es y señaló, la intención del Sr. Víctor de cambiar el testamento de 2.015, puso de manifiesto su relación previa con el Sr. Víctor autorizando otros documentos, que con anterioridad al testamento litigioso había otorgado otros testamentos, incide en la existencia de borradores, niega manipulación alguna, y como el Sr. Hilario pudo ser interlocutor, pero quien decidía, era D. Víctor. Indudablemente a lo largo de su declaración y por encima de consideraciones deja bien claro que no apreció atisbo de falta de capacidad. Reitera que no alberga ningúna duda de que el Sr. Víctor era plenamente capaz.

El Sr. D. Juan Manuel párroco de la Iglesia de San Vicente ciertamente con anterioridad al otorgamiento del Testamento vino en significar el ámbito de relación que tuvo con el difunto Sr. Víctor, incidiendo que iba frecuentemente a la Iglesia y nunca le pareció que el mismo no tuviera juicio mental, señalando igualmente que el domingo anterior a su ingreso estuvo con el Sr. Víctor y estaba en su juicio, destacó la afección de la garganta.

Se puede incidir que como destaca la sentencia recurrida existe un parte de asistencias remitido por IMQ (urgencias) de 17 de Noviembre de 2.017 informe relacionado con diagnóstico de Faringitis Aguda, y en el que no se hace ninguna salvedad respecto al ámbito cognoscitivo del Sr. Víctor,

El Dr. Darío su médico de cabecera consta folio 713 remitido por IMQ Colón informe de fecha 30 Noviembre de 2.011 y con relación a visita realizada a su domicilio, y en donde se expresa, que le encuentra levantado; como le refiere agotamiento intenso atribuible a que ha padecido proceso infeccioso que ha precisado tratamiento antibiótico, además aftosis oral que ha dificultado la ingesta . Le encuentro triste pero con buen estado general.

Es importante tener en cuenta, evidentemente, las manifestaciones vertidas en el acto de juicio. El Dr. Darío incidirá y, sucintamente expresados, en los datos siguientes: que no apreció síntomas de deterioro cognitivo, que el día 29 de Noviembre que lo atendió en su domicilio lo encontró lúcido, orientado, no apreciando enfermedad alguna que le afectase a la capacidad cognitiva.

El Dr. Erasmo traumatólogo que trataba al Sr. Víctor, incidió básicamente, en: que estuvieron hablando de otros temas, en su determinación y desde la explicitación oral, permite considerar las estimaciones mas propias de una conversación mas informal, que las que sin duda se mantuvieron desde el ambito profesional, le hizo una infiltración, cuya determinación no es aprobada médicamente o mejor matizadamente es estimada contraproducente (infecciones) por el Sr. Florentino, no obstante no consta contraindicación médica traumatológica, y menos y en lo que aquí puede significarse, y respecto a lo que nos ocupa que es la capacidad mental del Sr. Víctor. A su vez incide el Sr. Erasmo, igualmente, que le choca la cirugía del pulmón con 92 años. Reitera y mantiene que la infiltración no esta contraindicada. Igualmente expresa y determina, que no observó en el Sr. Víctor alteración alguna mental.

Desde lo que antecede, los testigos médicos profesionales, indudablemente la conclusión que se extrae es que no contemplan en la forma fehaciente necesaria, de exigencia la falta de capacidad del Sr. Víctor.

Seguidamente se van a analizar aquellos informes y testimonios periciales realizados en la Clínica Universitaria de Navarra así el informe del Sr. Florentino en cuya base se fundamenta la demanda y cuya realización se lleva a cabo una vez ingresado el Sr. Víctor en la Clínica Universitaria de Navarra. Igualmente debemos hacer referencia al informe del Sr. Indalecio y en su informe integral.

Vamos a hacer referencia al informe del Dr. Indalecio facultativo de la Clinica Universitaria de Navarra y desde la documental en tal sentido obrante en las actuaciones, cabe destacar que el citado informe se encuentra aportado con el escrito de contestación a la demanda de las codemandadas Sra. Víctor y Sra. Flora y por el codemandados Sr. Hilario, consta entre otros a los folios (folios 367 a 370) en dicho informe constan desgranados los antecedentes personales del Sr. Víctor en los cuales se hace referencia efectivamente (en los puntos 8 y 10) a aspectos relacionados con el estado neuronal o cerebral, dicho en forma sencilla, si bien en el mismo informe se hace constar que hasta hace cuatro días el paciente era independiente de la vida diaria, realizaba una vida sedentaria, con paseos ocasionales bien tolerados. Actualmente dependiente vida cama sillón con ayuda. Igualmente y pese a los datos físicos a la Exploración Física (folio 368) se hace constar que el mismo se encuentra consciente, orientado colaborador , expresara que se da ligera desinhibición respecto a su estado basal. En el punto denominado 'Plan' de abordaje del cáncer que se le diagnosticó en la cítada Clínica de Navarra, (por tanto a posteriori del ingreso del 30 de Noviembre de 2.017) se señala y tras explicarle la cirugía torácica y riesgos, que acepta, y respecto de lo que dio su consentimiento el Sr. Víctor. El Informe Médico Integral elaborado por el Sr. Indalecio aportado por la Hermandad de Arquitectos (folio 729 y ss) en su consideración y términos idénticos en lo señalado ya igualmente se incide en un paciente consciente y orientado, así en determinados párrafos se refiere al Sr. Víctor como colaborador, consciente, orientado, refiriéndose a ligera desinhibición, lo cual indudablemente no puede definirse, ni cabe igualar ello con una falta de capacidad. Ni desde los antecedentes que en el mismo se contiene, ni desde el propio relato permiten concluir en el grado de fehaciencia suficiente requerida, frente a la falta de cognitio suficiente para desvirtuar la presunción de capacidad del testador.

Debemos pasar ahora a analizar el informe médico y pericial del Sr. Florentino. El citado informe se acompaña como documento 5 de la demanda (folios 60 y 61), informe sobre D. Víctor, informe de la Clínica Universitaria de Navarra, Departamento de Unidad de Chequeos, y en su consideración el citado informe del Sr. Florentino como reiteradamente se expresa a lo largo del procedimiento, del citado informe procede destacar como el Sr. Víctor ingresó el día 30 de Noviembre de 2.017 con 92 años de edad, por un deterioro rápido de su estado general por el que desde hace cuatro días antes de ingresar era completamente dependiente, para las actividades básicas de la vida diaria, haciendo vida de cama sillón con ayuda, describiendo igualmente, el deterioro manifiesto desde la llegada de D. Víctor a la CUN siendo evidente que se trataba de un paciente gravemente enfermo, impresión esta ultima que señalaba se confirmo con el diagnostico que describe. Estima y determina, en el citado informe, que esta combinación de síntomas y signos condicionaron a D. Víctor una importante fragilidad física y mental que probablemente se instauró a lo largo del mes previo y que era evidente desde al menos cuatro días.

Es en este aspecto que determina de fragilidad física y mental en donde y entre la valoración de otras pruebas realizada en el discurso recursivo, se incide por la parte apelante al objeto de llevar al convencimiento de la Sala al respecto del estado mental del Sr. Víctor.

Tal y como destaca la sentencia de la instancia y a nuestro entender resulta de lo determinado en relación a las manifestaciones del Dr. Florentino en el Acto de Juicio incide que en la fecha de su ingreso valoró al Sr. Víctor y fue su internista, que recibe al paciente antes de tener todas las pruebas complementarias, igualmente señalara que la demartomatiosis es debilitante, igualmente se ratificara en la debilidad física y mental, señalando que no estaba en condiciones de firmar el Testamento de 50 páginas por la mañana, que cuando ingresó estaba fatal, señaló que el concepto de fragilidad se refiere a que con la edad se necesitan mas recursos. En su determinación incidió obviamente en que solo concluye con certeza en lo que ve. En su consideración es obvio que a lo largo de su amplia exposición viene en incidir en la situación grave de fragilidad que observó.

Procedería, hacer un apunte respecto de la documentación aportada con el recurso de apelación, y cuya incorporación a los autos no fue admitida por la Sala, que en la misma se observa que el documento numerado como 6 en la historia actual se recoge 'Refiere estado anímico bajo' y 'Consciente orientado, colaborador. Ligera desinhibición de su estado basal. Apreciaciones que en su consideración han sido constatadas en el correspondiente informe ya aportado en las actuaciones, respecto al estado destacado en la CNU, siendo el ahora determinado Informe dermatología en planta. Es indudable que la enfermedad y patología que se observa desde la integridad de los distintos informes determinados por la CNU se aprecia una grave patología, que resultó ser cáncer de pulmón, que se determinó y puso de manifiesto a lo largo del mes de Noviembre, y que lógicamente se sintió con mayor énfasis físico en los días anteriores.

De todo lo que antecede, y conjuntamente valorado, tal y como resulta, y es visto desde el detenido análisis de las actuaciones, no permite llegar a una conclusión certera y en grado de determinación necesaria de que el Sr. Larrea se encontraba disminuido de sus facultades físicas para otorgar el Testamento de fecha 30 de Noviembre de 2.017. En este sentido y pese a las consideraciones que sobre las básicas y fundamentales pruebas médicas, tanto de los Medicos que tuvieros relación con el Sr. Víctor el día del otorgamiento del Testamento y en los informes médicos periciales, es lo cierto que no consta ningún informe neurológico, ni formulación técnica en este sentido sobre el estado de Salud Mental del Sr. Víctor, es indudable igualmente que pese a los argumentos que determina la parte apelante, resulta indudable y en este punto y al momento del otorgamiento del Testamento la fe Notarial del Sr. Del Arenal, que estimamos en conciencia y derecho no resulta en tal sentido desvirtuada.

Por demás, procede hacer consideración de que una vez ingresado el Sr. Víctor en la CNU días después y así se incide en que el mismo se encontraba dispuesto a modificar el Testamento otorgado en día 30 de Noviembre de 2.017, y en este sentido se señala a lo largo de su recurso que no se han tenido en cuenta ciertas pruebas o no se han interpretado correctamente ciertos medios de prueba sobre el nuevo Testamento, incidía en que el Sr. Víctor decidió por propia iniciativa cambiar el Testamento ahora impugnado durante su ingreso. La cuestión de la modificación del Testamento la parte apelante incide en la consideración y desde la prueba que se analiza, en la intervención oscura y en los términos que explica del Sr. Hilario. Con este punto a nuestro entender, no queda constancia de que el Sr. Víctor tuviera solo momentos lúcidos en la estancia en CUN, y fuera manipulado, ni que el Sr. Hilario obstaculizara el cambio de Testamento, y en este punto referir que como destaca la sentencia recurrida, la declaración del Notario Sr. Del Arenal donde significa la llamada recibida del Sr. Hilario dado que el Sr. Víctor quería cambiar el Testamento, que se prestó a buscar un Notario en Pamplona, haciendo un borrador con las precisiones del Sr. Hilario que en su definir se limitaban al legado de la Sra. Flora.

En este sentido se debe señalar y a ello abundado, teniendo en cuenta que en los sendos informes médicos no consta que el Sr. Víctor perdiera en la CNU plenamente, y en lo que aquí nos ocupa y a los efectos que nos incumben, la capacidad básica cognitiva, entendemos no puede en absoluto que el Sr. Víctor en su caso hubiera decidido, y no desde una posición oscurantista, modificar el Testamento lo que finalmente no realizó.

Por otro lado hay que destacar igualmente que en la querella que se interpuso contra el Notario D. Vicente del Arenal y desde su lectura se aprecia como recoge la sentencia recurrida, como en dicho escrito se significa que el Sr. Víctor ingresó en la clínica en Pamplona el mismo día de otorgar Testamento en Bilbao 'encontrándose en una fase de deterioro avanzado, pero aparentemente con las facultades mentales un poco mermadas por su enfermedad pero capaz de expresar su voluntad.

Y es que esta Sala llega a la conclusión de que es indudable que el Sr. Víctor desafortunadamente se encontraba físicamente deteriorado, incluso como se ha puesto de manifiesto triste, pero desde la prueba practicada no queda precisado en los indudabitados términos que es necesario que fuera incapaz de expresar su voluntad.

Lo aquí expuesto, y lo razonado en la sentencia de la instancia sirve a la desestimación del recurso al estimar que la prueba practicada ha sido ponderada de forma racional y razonable y en parámetros de sana crítica y por ende alejada de todo carácter ilógico o arbitrario, por lo que en su consideración y en cociencia y derecho debemos confirmar la sentencia recurrida.

Desestimado el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LOS SRS Everardo Y LA IMPUGNACIÓN FORMULADA POR LOS SRS Gregorio Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0095 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con certificación literal de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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