Sentencia CIVIL Nº 204/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 66/2020 de 14 de Abril de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

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FAX: 935549770

E-MAIL: mercantil10.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188015466

Concurso consecutivo 1290/2018-Sección sexta: calificación del concurso 1290/2018-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 66/2020 D

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Materia: Concurso consecutivo

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Concepto: 5133000010006620

Parte concursada: Primitivo

Procurador/a: Jose Mª Verneda Casasayas

Abogado:

Administrador Concursal: Rodrigo

SENTENCIA Nº 204/2022

Magistrado: Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 14 de abril de 2022

Antecedentes

Primero.- Por auto de 3 de abril de 2019 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la pieza de calificación de este concurso.

Segundo.- Por escrito de 22 de noviembre de 2019 se personaron en la sección de calificación D. Teodulfo, Dª. Agueda, D. Jose Carlos y Dª. Ángeles; representados por el procurador Sr. López Chocarro.

Tercero.- Se dio traslado de la sección de calificación al administrador concursal para que procediera a emitir el correspondiente informe. En el informe el administrador concursal solicitó que el concurso se calificara como fortuito.

Cuarto.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe, por escrito de 9 de enero de 2020, interesando la declaración del concurso como culpable por concurrir las circunstancias de los artículos 164.1, 164.2 apartados 4º, 5º y 6ª y 165.1.1º de la Ley Concursal 22/2003, vigente en aquél momento.

El Ministerio Fiscal interesa que:

1º. Se declaren personas afectadas por la calificación a Primitivo, y en calidad de cómplices a Asunción e Benita.

2º. Se condene a Primitivo a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 15 años.

3º. Se condene a Primitivo a pagar a los acreedores el importe íntegro de sus créditos.

4º. Se condene a Primitivo, Asunción e Benita a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales.

Quinto.- Se ordenó por el juzgado dar traslado de la propuesta de calificación a la concursada, emplazando a las personas afectadas por la propuesta.

Sexto.- Primitivo, Asunción e Benita, comparecieron en la pieza de calificación y se opusieron a la propuesta de calificación, solicitando que el concurso se declarase fortuito, en sendos escritos de 20 de julio de 2020 y 31 de enero de 2022.

Séptimo.-Al no haber propuesto las partes otra prueba que la documental, el 14 de febrero de 2022 quedaron los autos sobre mi mesa para dictar sentencia.

Hechos

El 21.09.2011 se dictó sentencia por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario 700/2009, por el que se condenaba a Primitivo a pagar, solidariamente con otro, la suma de 734.206,64 euros, en la siguiente proporción: Sres. Jose Carlos y Ángeles la cantidad de 539.901,83 euros y los Sres. Teodulfo y Agueda la cantidad de 194.304,81 euros, más los intereses legales de dichas cantidades desde la interposición de la demandada y con imposición de costas.

El motivo de la condena fue su responsabilidad solidaria como administrador por las deudas generadas con posterioridad a la causa legal de liquidación de la sociedad PROMOENCIS SL cuando en el año 2003, dicha sociedad tenía unos fondos propios con un valor negativo de 508.692,19 euros con un capital social 18.000 euros y en el año 2004 los fondos propios negativos lo eran por un importe de 529.020,82 euros, dejando de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil a partir de dicho ejercicio.

Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia dictada el 30.01.2013 por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo de apelación 99/2012).

BETH AHEBAH, S.L. es una sociedad, cuyo capital está distribuido entre el concursado, su esposa y sus tres hijas, cuyo principal activo lo integra el edificio sito en la RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, compuesto de tres viviendas.

'BETH AHEBAH, S.L.', suscribió tres contratos de arrendamiento de vivienda en virtud de los cuales alquiló: (1) al Sr. Primitivo, la vivienda dúplex situada en la planta NUM001; (2) a su hija, Asunción, la situada en la planta NUM002, y, (3) a su hija, Benita, la situada en la planta NUM003.

El día 31 de mayo de 2016, Primitivo formalizó una donación de 12.273 participaciones sociales (valoradas en 73.760,73 euros) de la mercantil BETH AHEBAH, S.L. a favor de sus tres hijas, Esther, Asunción e Benita.

El 8 de marzo de 2018, Primitivo con el consentimiento de Asunción e Benita revocó la donación antes señalada.

El día 22 de febrero de 2018, y, actuando Primitivo, Asunción e Benita como arrendatarios y en su propio nombre e interés, y Asunción e Benita, además, como arrendadoras y representantes de BETH AHEBAH, S.L., que había elevado a público sus contratos de arrendamiento, formalizaron una novación modificativa de los contratos de arrendamiento que tenían suscritos sobre el inmueble de la RONDA000, haciendo constar en las mismas escrituras públicas la siguiente mención: 'en el contrato de arrendamiento protocolizado en la escritura que antecede, se hizo constar que se realizaba por 'años' cuando en realidad dicho contrato de arrendamiento fue firmado por las partes por plazo 'indefinido''. Y, nuevamente, volvieron a acudir los mismos intervinientes a la notaría el día 14 de marzo de 2018 y realizaron otra modificación, manifestando que, donde se había dicho: 'indefinido', debía decirse: 'vitalicio'.

Finalmente, el 26 de marzo de 2018, Primitivo solicitó acogerse a un acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a instar el concurso consecutivo el 18 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La totalidad de los hechos antes relatados no han sido controvertidos entre las partes aunque sí que se controvierte su intencionalidad o causa.

SEGUNDO.- DE LOS DEFECTOS FORMALES EN EL INFORME DE CALIFICACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

Señala la defensa del Sr. Primitivo la vulneración del principio de tipicidad en que incurre el informe del Fiscal, y ello por cuanto en el informe no se da la adecuación entre los hechos y las conductas descritas en las causas de culpabilidad. Indica que el Ministerio Fiscal no subsume de manera concreta la conducta del Sr. Primitivo en las causas de culpabilidad, las cuales sólo son mencionadas de manera genérica en los fundamentos de derecho.

Asimismo, indica que dicho informe no individualiza la cantidad a satisfacer para cada una de las conductas/causas de culpabilidad.

Finalmente, señala que con dicho informe no se ha aportado prueba alguna ni se ha hecho una designación de los concretos documentos obrantes en el concurso que pretendan probar los hechos expuestos en el informe.

Dando respuesta a las cuestiones planteadas debo señalar:

1º. En cuanto a la falta de tipificación de los hechos por ausencia del ejercicio de subsunción, procede desestimar la excepción propuesta. De la lectura del informe del Ministerio Fiscal se extrae sin dificultad los hechos imputados a quienes considera responsables en la pieza de calificación y tipifica las conductas con claridad. Puede tener razón la demandada en el hecho que no existe un explicita conexión de hechos con los tipos de culpabilidad atribuidos, pero ese ejercicio de subsunción se extrae sin dificultad de la argumentación desplegada por el MInisterio Fiscala lo largo del escrito, y en en todo caso, tanto hechos como conductas típicas atribuidas, quedan perfectamente definidas para poder ejercer el derecho de defensa.

2º. En cuanto a la falta de individualización de la cantidad a satisfacer en relación a cada una de las conductas/causas de culpabilidad, en este caso la excepción propuesta queda circunscrita a la petición de condena a pagar a los acreedores el importe íntegro de sus créditos.

Efectivamente, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se condene a Primitivo a pagar a los acreedores el importe íntegro de sus créditos, es decir, ha solicitado la responsabilidad concursal prevista en el antiguo art. 172 bis de la LC, actualmente 456 del TRLC.

Sucede en este caso que existe una carencia sobrevenida del objeto de esta petición de condena por cuanto a fecha de esta resolución se han satisfecho todos los créditos concursales, por lo que no procede en este momento pronunciamiento alguno respecto de esta petición de condena,

3º. Finalmente, en cuanto al hecho de no acompañar los documentos en los que se funda el informe de calificación, debe desestimarse la excepción porque como muy bien señalan las demandadas los documentos pueden aportarse con el informe o designarse. En este caso el Ministerio Fiscal designa los documentos obrantes en el concurso de forma un tanto genérica pero no puede ignorarse que en la pieza de calificación la representación de los acreedores personados acompañó abundante documentación de la que el Ministerio fiscal interesa participar de la misma con la fórmula de designación empleada.

En cualquier caso, resulta irrelevante dicha excepción desde el momento que los hechos sobre los que se fundamenta el informe de culpabilidad no son controvertidos, por los que no es necesaria la existencia de prueba sobre los mismos.

TERCERO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.1 DE LA LC (442 TRLC)

'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.'

De los hechos probados no se deduce ningún acto al que se le pueda atribuir la generación o agravación del estado de insolvencia. La donación de las participaciones de la sociedad patrimonial BETH AHEBAH, S.L fue revocada poco antes de solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos, con una evidente intención de enervar el riesgo de culpabilidad del concurso. En todo caso, al momento de acudir al acuerdo extrajudicial de pagos el concursado ya tenía nuevamente dichas participaciones en su patrimonio por lo que no se generó ni agravó el estado de insolvencia del concursado.

Queda extramuros de esta pieza de calificación cualquier negocio jurídico anterior 21.09.2011 ya que la situación de insolvencia personal del concursado vino determinada por su condena en la acción de responsabilidad como administrador que ejercitaron varios acreedores de PROMOENCIS SL, por lo que las transmisiones a título oneroso o lucrativo que se produjeran con anterioridad a esa fecha no son aptas para se enjuiciadas en esta pieza de calificación por cuanto se sitúan temporalmente con anterioridad a la generación de las deudas del concursado.

En cuanto a las novaciones de los contratos de arrendamiento de las viviendas que integran el inmueble de la RONDA000 que constituye el principal activo de la sociedad BETH AHEBAH, S.L, debo señalar que el gravamen que supuso la extensión de dicho arrendamiento no se puede atribuirse al concursado, ni únicamente en beneficio del concursado. Primitivo no ostentaba formalmente en ese momento el control de la referida mercantil y no se ha practicado prueba que permita una suerte de levantamiento del velo de la referida mercantil o la atribución de una administración de hecho sobre la misma por parte del Sr. Primitivo.

En estas circunstancias no es posible atribuir al concursado el acto de gravamen del inmueble que constituye su vivienda habitual y la de sus hijas.

CUARTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.2.4º DE LA LC (443.1º TRLC)

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.'

De los hechos probados es indiscutible que Primitivo realizó, el 31 de mayo de 2016, una donación a sus hijas de sus participaciones en 'BETH AHEBAH, S.L.', que tenía por finalidad eludir el embargo de las mismas en ejecución de la sentencia de 21/09/2011 dictada por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario 700/2009.

El hecho que poco antes de la presentación del concurso se revirtiera dicha donación en nada exime la conducta anteriormente descrita. El concursado simplemente pretendió que una acción de reintegración que prosperaría con toda seguridad no frustrara la posibilidad de obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo, revertir la donación realizada no exonera al concursado que durante dos años (2016-2018) impidió con tal negocio jurídico el embargo de dichas participaciones por parte de sus acreedores.

De hecho, no puede pasar inadvertido a este juzgador que los principales acreedores han visto satisfecho sus créditos de forma extraconcursal cuando se ha resuelto, en el orden penal, la continuación de un procedimiento contra el concursado por alzamiento de bienes, en los que se enjuicia la citada donación de participaciones de 'BETH AHEBAH, S.L.'.

Sin necesidad de que se cumplan todos los elementos del tipo penal, en sede concursal, es suficiente para declarar la culpabilidad que se constaten las maniobras realizadas por Primitivo para ocultar una parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores. En este caso no hay duda que la donación y la posterior revocación de la misma perseguía únicamente ocultar una parte de su patrimonio de la acción ejecutiva de sus acreedores.

QUINTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.2.5º DE LA LC (443.2º TRLC)

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

La STS de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228) señala que:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'

La donación de las participaciones de 31 de mayo de 2016 y la presentación del concurso consecutivo fue el 18 de octubre de 2018.

Así pues, la donación de las participaciones no puede tener, en este caso, una doble tipificación porque no se cumple el ámbito temporal del tipo invocado, al haber salido las participaciones del patrimonio del concursado con una anterioridad superior a dos años a la fecha del concurso.

SEXTO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 164.2.6º DE LA LC (443.3º TRLC)

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:9182) señala que dicha norma:

'regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear una apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la presentación del concurso.

A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) la actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma.'

De los hechos probados no se deduce ningún acto jurídico del concursado que pueda calificarse de simulado.

Las novaciones de los arrendamientos de las viviendas de la finca de la sociedad patrimonial no pueden atribuirse al concursado, ni tampoco pueden calificarse como negocios simulados, aunque constituyan un gravamen en el valor del inmueble que disminuye el valor de las participaciones de 'BETH AHEBAH, S.L.'.

No existe prueba que permita afirmar que la situación posesoria de las viviendas de la finca sita en la RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, sea diferente a la que suponen los arrendamientos concertados.

En cuanto a la donación de las participaciones, basta señalar que se produjo con una anterioridad superior a dos años a la declaración de concurso.

SÉPTIMO.- SOBRE LA CAUSA DE CULPABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 165.1.1º DE LA LC (444.1º TRLC)

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

De los hechos probados resulta que el 26 de marzo de 2018, Primitivo solicitó acogerse a un acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a instar el concurso consecutivo el 18 de octubre de 2018.

Sin embargo, desde el 30 de enero de 2013 es firme su condena al pago a los Sres. Jose Carlos y Ángeles de la cantidad de 539.901,83 euros y a los Sres. Teodulfo y Agueda de la cantidad de 194.304,81 euros, sin que tenga una situación patrimonial que permita afrontar el pago a dichos acreedores. En estas circunstancias es evidente que ha existido una importante demora en la solicitud de concurso desde el momento en que concurrieron las circunstancias del art. 2 del TRLC.

Por ello, concurre también en este caso una causa de presunción de culpabilidad que no ha sido desvirtuada.

OCTAVO.- PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO

El artículo 455 del TRLC recoge cual debe ser el contenido de la sentencia de calificación culpable del concurso. En el párrafo 2 se establece que la sentencia debe determinar las personas afectadas por la culpabilidad, indicando que, en el caso de personas jurídicas, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

En el presente caso la persona afectada por la calificación culpable del concurso es Primitivo

El artículo 445 del TRLC señala que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso Asunción e Benita, han actuado como cómplices en la operación de donación y posterior revocación de la donación de las participaciones de la sociedad patrimonial.

NOVENO.- EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD SOBRE LAS PERSONAS AFECTADAS.

A la vista de la satisfacción por parte del concursado de todos los créditos concursales insinuados en este concurso, carece de objeto una condena a Primitivo a pagar a los acreedores el importe íntegro de sus créditos, tal como viene solicitada por el MInisterio Fiscal.

Los únicos efectos solicitados, acordes con el contenido del artículo 455 del TRLC, son la pérdida de cualquier derecho de carácter patrimonial en el concurso y la de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La petición de inhabilitación solicitada por quince años por el Ministerio Fiscal se aventura excesiva en atención a que el concursado ha satisfecho de forma extraconcursal todos los créditos concursales y procedió, antes de la declaración del concurso, a la reintegración de los bienes que habían salido de manera fraudulenta de su patrimonio.

Por ello, considero más proporcionada a los hechos enjuiciados una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar bienes de terceros durante el mismo período.

En todo caso la declaración de culpabilidad del concurso comportará la imposibilidad de la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en este concurso (art. 487.2 1º del TRLC).

DÉCIMO.- SOBRE LAS COSTAS DEL INCIDENTE.

Existiendo una estimación parcial de la oposición formulada no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Califico el concurso de Primitivo como culpable.

Declaro persona afectada por la calificación culpable a Primitivo y declaro la complicidad de Asunción e Benita.

Condeno a Primitivo inhabilitándole para administrar bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar bienes de terceros durante el mismo período.

Se condena a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de los derechos patrimoniales que pudieran tener en el concurso.

No procede especial condena en costas de este incidente a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona (art.460 del TRLC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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