Sentencia Civil Nº 205/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 317/2002 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00205/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 317 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

MIGUEL ANGEL SANCHEZ PLAZA

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 561 /2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 317 /2002, en los que aparece como parte apelante Dª. María Esther, representado por el procurador Dª. ROCIO SAMPERE MENESES, y asistido por el Letrado Dª. Mª ELENA MAZON HERAS, y como apelado PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L. , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO , y asistido por el Letrado D.JUAN FERREIRO GARCIA, sobre Juicio Ordinario , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 29 de enero de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda de nulidad de acuerdos sociales interpuesta por DOÑA María Esther, contra la EMPRESA PROMOCIONES CONTORNO DE VIESQUES, S.L., sobre nulidad de los acuerdos adoptados por su Junta ordinaria de socios celebrada el día 25 de mayo de 2.001. relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.000 y a la aprobación de la gestión del Administrador durante el mismo periodo, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad de los referidos acuerdos, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte de María Esther, al que se opuso la parte apelada PROMOCIONES CONTRONO DE VIESQUES S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 27 de enero de 2004, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se completan con los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Doña María Esther formuló demanda de impugnación de acuerdos sociales contra «Promociones Contorno de Viesques S.L.» interesando que se declarara la nulidad de los acuerdos sociales aprobando los puntos primero y segundo del orden del día adoptados por la Junta General Ordinaria de la Sociedad demandada celebrada el 24 de mayo de 2001, consistentes en aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2000 y devolución por don Carlos Daniel en su condición de antiguo administrador, de las cantidades en la forma y manera que resulta de la propuesta realizada en la Junta por su Presidente, y aplicación del resultado y aprobación de la gestión social realizada por el antiguo administrador, sin que se produzca la separación del administrador actual.

La nulidad del acuerdo por el que se aprueban las cuentas del ejercicio social correspondiente al año 2000 y la devolución por don Carlos Daniel en su condición de antiguo administrador, de las cantidades en la forma y manera que resulta de la propuesta realizada en la Junta por su Presidente (reintegro a la sociedad de una serie de emolumentos percibidos por el administrador anterior a cuenta de beneficios sin cumplir la condición prevista en los estatutos sociales en la forma siguiente: "en el plazo de tres años a contar de la fecha de la Junta más los intereses legales computados desde cada uno de los cobros mensuales realizados, salvo que entre el presente ejercicio económico y los dos próximos, los beneficios obtenidos justifiquen la cantidad recibida a cuenta y se cubran los mínimos previstos en los estatutos a favor de los socios, en cuyo caso no tendría que devolver la cantidad recibida, pero el administrador que tenga derecho a la retribución estatutaria no percibirá cantidad alguna hasta tanto sea compensada la deuda de principal e intereses que al anterior administrador se le compute y sin que en ningún caso el resultado de la compensación pueda suponer un mayor coste para la sociedad") se instaba por las siguientes causas: a) Por haberse adoptado con el voto favorable del propio administrador titular del 45% y el de su hermano titular del 10%, en perjuicio de la minoría y contra lo previsto en los estatutos sociales, así como en el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y en perjuicio de la sociedad e indirectamente de la actora, al haber detraído el administrador, sin conocimiento de los socios, cantidades por importe total superior a los veinte millones de pesetas, cuando ha promovido una ampliación de capital por falta de liquidez de la sociedad y ha prestado, sin autorización de la junta, dinero a terceras empresas en las que se encontraba directamente involucrado (Promociones Coto de los Ferranes S.L.,) en la que el antiguo administrador, don Carlos Daniel, es titular del 77% del capital social y su hermano don Rubén del 10%, por un importe total durante el ejercicio 2000, de 310.000.000 de pesetas, precisamente dentro del ejercicio en el que solicitó llevar a cabo una ampliación de capital por falta de liquidez; b) Por haberse adoptado cercenando el derecho de información de la accionista actora quien formuló en el acto de la Junta las cuestiones relativas a la razón por la cual en la memoria no figuraban desglosados los créditos de socios ni las inversiones financieras temporales y el beneficio concreto obtenido por la sociedad con la venta de 60 viviendas de Viesques y fecha de contabilización de los mismos, acontecimiento posterior al cierre que debía figurar en la memoria y no figuraba, sin que diera la respuesta debida el Presidente ya que se respondió con vaguedades e imprecisiones; c) Por haberse adoptado con violación del sistema de reparto de dividendos; d) Por tratarse de un acuerdo abusivo y contrario a la ley al tomarse mediante abuso del derecho al voto e ir contra el artículo 7.2 del Código civil, ya que existe intención del socio o grupo mayoritario de lesionar injustificadamente los intereses de la minoría y no supone un beneficio o ventaja seria y legítima para el interés social o común, pues existe una situación de enfrentamiento entre los socios desde que la actora advirtiera formalmente al socio don Carlos Daniel e indirectamente a su hermano don Rubén de la conducta irregular y de competencia desleal que estaban llevando en perjuicio de la actora, especialmente desde la cabecera del grupo familiar Promociones Contorno S.L., en la que la actora ostenta una participación del 50% y don Carlos Daniel del otro 50%.

La nulidad del acuerdo correspondiente a la censura de la gestión social se instaba por la causa siguiente: por haberse aprobado la gestión social realizada por el antiguo órgano de administración, sin que se produzca la separación del administrador actual, cuando durante dicha gestión, en concordancia con lo ya expuesto en la demanda, el administrador ha llevado a cabo hechos contrarios a las previsiones legales y estatutarias, habiéndose producido la aprobación de la gestión social en contravención con la ley.

La sentencia de instancia desestimó la demanda.

La actora interpone recurso de apelación impugnando la sentencia de instancia por los motivos que constan en su escrito de interposición y expuestos en el acto de la vista; dichos motivos son los siguientes: error en la apreciación de la prueba que lleva al juzgador de instancia a considerar que no se ha vulnerado el derecho de información cuando sí se produjo dicha vulneración; error manifiesto cuando se establece como hecho probado que la propuesta de reintegro de las cantidades percibidas indebidamente por don Carlos Daniel fue aprobada por unanimidad de la Junta cuando consta la oposición expresa de la actora al acuerdo adoptado por mayoría con su voto en contra; el acuerdo que aprueba las cuentas anuales y la devolución de cantidades por el antiguo administrador es perjudicial para el interés social e indirectamente para el particular de la actora, al haber tomado aquél indebidamente cantidades a cuenta de retribuciones prohibidas en el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en el artículo 10º de los Estatutos Sociales, esto es, sin que durante el ejercicio se cumplieran los requisitos requeridos en los estatutos sociales para su retribución ya que la sociedad obtuvo resultado negativo y cuando el administrador propuso una ampliación de capital de 470 millones de pesetas, intentando posteriormente, en junta de 27 de julio de 2001, hacer bueno el acuerdo fijando, en contra de lo establecido legalmente, una retribución fija en metálico para el administrador de dos millones de pesetas brutas mensuales, vigente hasta la celebración de la junta general ordinaria siguiente, debiendo señalar la junta en cada uno de los ejercicios la parte fija a percibir por el administrador, así como una participación complementaria en los resultados del ejercicio equivalente a un 10% de los beneficios netos que obtenga la sociedad, todo ello para conseguir una retribución anual de unos 24 millones de pesetas, justamente los que tomó indebidamente, acuerdo que ha sido impugnado y se ha dictado sentencia en primera instancia declarándose la nulidad del acuerdo por contravenir las disposiciones legales, aparte de haberse adoptado el acuerdo impugnado en el presente procedimiento con vulneración de lo establecido en el artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en fraude de ley, como se pone de manifiesto a través de otra sentencia dictada en relación a la impugnación de otro acuerdo adoptado en la junta de 27 de julio de 2001; e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 120.3 de la C.E., porque la sentencia no resuelve sobre la pretensión de nulidad del acuerdo relativo a la aprobación de la gestión social del administrador.

Desde ahora ha de dejarse sentado que existen dos clases o tipos de nulidad: La radical, que surge cuando se trata de acuerdos contrarios a la ley; y la relativa o anulabilidad referida a los que "se opongan a los Estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad". En la demanda se habla indistintamente de nulidad radical y de anulabilidad y se mezclan las causas que provocan una y otra clase de nulidad sin la debida separación, lo que dificulta la resolución del litigio.

SEGUNDO.- En relación con la queja de la apelante sobre la afirmación que hace la sentencia de instancia de que la propuesta de reintegro de las cantidades dispuestas por el antiguo administrador a cuenta de beneficios, sin cumplir la disposición estatutaria, fue aprobada por unanimidad, debe decirse que, efectivamente, es una afirmación errónea motivada por la redacción del acta, que refiere la unanimidad únicamente a la incorporación de dicha propuesta al primer punto del orden del día, pues consta que la actora, representada en la Junta, no solo votó en contra del acuerdo por el que se aprobaron las cuentas anuales y la propuesta del Presidente (actual administrador) sobre devolución por el anterior administrador de las cantidades detraídas a cuenta de sus retribuciones, sin cumplir la disposición estatutaria, sino que, además, manifestó expresamente su oposición a dicho acuerdo dando razones -sólo aceptaba la devolución inmediata de toda la cantidad dispuesta con sus intereses desde las fechas de disposición-, más aquélla errónea afirmación en nada afecta al pronunciamiento desestimatorio de la nulidad (anulación) del primer acuerdo pues el juez de instancia no niega por ello la legitimación de la actora para impugnar el acuerdo en cuestión, legitimación que nunca fue puesta en duda y las razones que da el juez de instancia para no declarar la anulación solicitada parten de la legitimación de la actora y sirven para negar que el acuerdo cause daño a la sociedad o a los socios.

TERCERO.- El artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone que «el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos; prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera [...]».

En la demanda la actora se limitó a sostener que el acuerdo aprobando las cuentas anuales en las que se incluía la irregularidad consistente en la disposición por el antiguo administrador, don Carlos Daniel, de cantidades a cuenta de retribuciones sin cumplir la previsión estatutaria y la devolución en la forma y manera propuesta por el Presidente -actual administrador- había sido adoptado gracias al voto favorable del propio administrador titular del 45% y del hermano titular del 10% del capital social. Del 45% restante es titular la actora.

La propiedad del 45% del capital social que la actora atribuyó en la demanda al antiguo administrador beneficiario del acuerdo era doña María Antonieta como se hacía constar, sin discrepancia alguna, en el acta de la Junta, si bien actuó en la misma representada por don Carlos Daniel (folio 101, vuelto).

Era obvio que siendo el partícipe persona distinta del antiguo administrador, aún cuando éste fuera el representante del partícipe en la Junta, quién ejerció el derecho al voto no fue el antiguo administrador representante, sino el partícipe representado y no era el partícipe el beneficiado directamente por la atribución de un derecho por la junta, por lo que ninguna incidencia tenía, a los efectos de la nulidad o anulación interesada, la alegación que sin desarrollo alguno había efectuado la actora, ni existía incumplimiento de lo dispuesto en el precepto antes citado, ni podía el juez apreciar un fraude de ley no alegado.

Ahora, en el recurso de apelación, pretende traer a colación que existía conflicto de intereses y fraude de ley porque, sostiene, aunque don Carlos Daniel ejerció el voto en nombre y representación de su esposa, doña María Antonieta, en todo momento actúa como un socio más de la misma pues la esposa -sin profesión especial- no acude a junta alguna delegando su representación en su cónyuge.

No es admisible un fundamento de la pretensión impugnatoria de la sentencia de instancia diferente del aducido en primera instancia por lo que el conflicto de intereses y fraude de ley que alega la actora apelante en el recurso de apelación, con variación sustancial del fundamento expuesto en su demanda, no puede ser siquiera examinado.

CUARTO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias sobre el derecho de información del socio tanto en las sociedades anónimas como de responsabilidad limitada, declarando en sentencia de 22 de marzo de 2000 que «este derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima, y cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio o accionista a ser informado y como consecuencia de ello declarar la nulidad de los referidos actos o acuerdos», y en la de 30 de mayo de 2000, que «el derecho de información que asiste a los socios a fin de que puedan tener noticia cumplida de los asuntos comprendidos en el orden del día de las Juntas convocadas, con la sola limitación de que lo solicitado no perjudique los intereses de la sociedad, viene a operar de dos modos: a) con anterioridad a la reunión, mediante petición escrita y b) en la misma Junta, pidiendo verbalmente las informaciones y aclaraciones pertinentes. También comprende las cuentas anuales, al autorizar a los accionistas a obtener de la sociedad y de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la Junta y el informe de los auditores».

El derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio en las sociedades de capital, se encuentra regulado en lo que a las sociedades de Responsabilidad Limitada se refiere en los artículos 51 y 86 de la LSRL 2/1995, de 23 de mayo, estableciendo este último que a partir de la convocatoria de la Junta General cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención a este derecho. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de apoyo y antecedente a las cuentas anuales. En el artículo 51 se establece la obligación de información acerca de los asuntos del orden del día en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y naturaleza de la información solicitada.

En el presente supuesto, la actora, a través de la letrada por ella apoderada y de su asesor, economista-auditor de cuentas, procedió, en dos ocasiones anteriores a la junta que han quedado documentadas, al examen de toda la documentación relativa a los asuntos a tratar en la junta convocada, obteniendo diversa documentación complementaria solicitada, incluida la relación de acontecimientos posteriores al cierre del ejercicio, sin hacer reserva alguna. En la misma junta solicitó, a través de la letrada que la representaba, diversa información toda la cual le fue suministrada por el Presidente, sin que, en relación con la respuesta dada a las dos cuestiones que sostiene no obtuvieron la respuesta debida, hiciera manifestación alguna; por otra parte, la información que solicitó la actora fue concretamente el motivo de la omisión en la memoria del desglose de los créditos de socios e inversiones financieras temporales (no información sobre las partidas a desglosar que debía conocer a través del examen previo a la junta) y el beneficio concreto obtenido por la sociedad con la venta de 60 viviendas de Viesques y la fecha de contabilización de los mismos (hechos posteriores al cierre del ejercicio sometido a examen), y dicha información fue facilitada, así y en relación con la primera cuestión, que la omisión obedecía a que se entendía que no era necesario el desglose en la memoria por aparecer reflejados ambos conceptos en el balance de situación de forma suficientemente clara y en relación con la segunda, que era un hecho posterior al cierre del ejercicio sometido a examen pero que no existía ningún problema para facilitar tal información, si bien había que esperar a la venta de la totalidad de la promoción, ya que se estaba tan sólo en la primera fase, en la que ni tan siquiera se habían escriturado la totalidad de sus elementos (momento en que se puede conocer el concreto beneficio obtenido); obviamente, en cuanto a este segundo punto, lo procedente hubiera sido solicitar la información con carácter previo a la junta, pues dar información sobre hechos posteriores al cierre del ejercicio precisaba el examen de la contabilidad correspondiente al ejercicio 2001 y la toma de razón por el Presidente y la buena fe exigía, si la actora entendía que debía haber tenido reflejo el dato solicitado en la memoria conforme a las normas contables, la solicitud de información antes de la junta con el fin de que el Presidente dispusiera de los elementos necesarios para dar la información.

De lo anterior se deduce que se le dio respuesta a todas las observaciones que formuló; cuestión distinta es que la solicitante de la información no considerara subjetivamente satisfactorias las respuestas dadas, consideración que ni siquiera hizo en la propia junta, pero esa apreciación ya no forma parte del derecho de información, habiendo quedado acreditado que nada se ocultó a la solicitante así como que le fue facilitado el examen de toda la documentación necesaria y los soportes documentales que interesó antes de la junta, incluso la información requerida en relación con los hechos posteriores al cierre del ejercicio, lo que ha de llevar a la misma conclusión a que llega el juzgador de instancia, cual es, que no procede estimar vulnerado el derecho de información del socio. No cabe entender que existe vulneración del referido derecho cuando media la demostración efectiva de la satisfacción de las exigencias de información.

QUINTO.- Respecto del acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales, en las cuales obviamente consta la partida correspondiente a la percepción del antiguo administrador de cantidades a cuenta de sus retribuciones sin que se hubiera cumplido la previsión estatutaria, y se aprueba la devolución de tales cantidades en la forma propuesta por el Presidente, debe desde ahora decirse que no es la actividad profesional del antiguo administrador en el desempeño de sus funciones de gestión en el seno de la empresa demandada o la regularidad o irregularidad de su conducta lo que debe cuestionarse.

Se está impugnando un acuerdo social que en su primera parte se refiere a la aprobación de las cuentas de un determinado ejercicio económico, y en la segunda a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el antiguo administrador a cuenta de retribuciones que no procedían al no haberse cumplido las previsiones estatutarias (el artículo 10º de los Estatutos Sociales establece que los administradores solo serán retribuidos con una participación en los resultados del ejercicio de un 10%, una vez cubierta la reserva legal y estatutaria y se haya reconocido a los socios un dividendo del 6% del valor nominal de las participaciones, requisitos que no se habían cumplido en el ejercicio 2000). La rendición de cuentas a la finalización del ejercicio es una obligación de los administradores, debiendo de ser claras y mostrar la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la sociedad, y contener, entre otros documentos, una memoria explicativa para completar, ampliar y comentar el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, entre cuyos particulares se incluye no solo la determinación del número medio de empleados en el curso del ejercicio y los gastos de personal del mismo, sino también el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los administradores, cualquiera que sea su causa, así como las obligaciones en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida, y el importe de los anticipos y créditos concedidos a los administradores. Por ello, las cuentas han de incluir forzosamente todos los gastos e importes desembolsados por la Sociedad, convenientemente desglosados por conceptos y categorías, incluido el apartado de las cuantías percibidas durante el ejercicio económico por los administradores por cualquier concepto o causa o del tipo que sean, incluidos créditos, y no solo en calidad de retribución como administradores. En este caso no se está adoptando acuerdo por el que se implante una retribución a favor del administrador en contra de la previsión legal y estatutaria o se dé por buena una retribución contraria a la ley o a los estatutos, sino solamente verificando y rindiéndose las cuentas anuales y estableciendo un sistema de devolución de lo indebidamente percibido que permita, por su alta cuantía, llevar a cabo la efectiva devolución. La partida cuestionada responde a una detracción real y a un desembolso efectivo de la sociedad al administrador, luego, al margen de la irregularidad de la detracción, había de ser incluida en las cuentas anuales. Lo irregular seria su omisión, algo contrario a la Ley y a los principios esenciales de fidelidad y transparencia. En conclusión, las cuentas son correctas y no existe razón alguna para anular su aprobación por la mayoría. Y respecto de la segunda parte del acuerdo, la lesión a los intereses sociales no se aprecia, pues facilitar al administrador la devolución de las retribuciones indebidamente percibidas durante un período en que por disposición estatutaria queda sin compensación el ejercicio del cargo, el trabajo que desarrolla y la responsabilidad que asume, con sus intereses legales desde las fechas de disposición, en unos plazos y condiciones, no produce lesión al interés social ya que en definitiva la sociedad quedará reintegrada de lo dispuesto y con intereses legales. No cabe confundir el interés social (suma de los intereses particulares de sus socios) con el interés de la accionista impugnante. Los avatares posteriores a que se refiere la apelante, carecen de relevancia, pues lo analizado son los acuerdos adoptados en la junta de 24 de mayo de 2001 y no los posteriores, cuya validez o nulidad dependerá de la declaración que se haga en una sentencia firme.

La doctrina jurisprudencial al respecto ya matiza que debe respetarse la voluntad democrática de los partícipes o accionistas de una sociedad mercantil, en cuanto son la libre expresión de los deseos de la mayoría, respetando los acuerdos tomados, siempre que no vulneren lo establecido por el legislador (sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril 1997 y 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas). Un acuerdo que tiene por objeto aprobar las cuentas anuales fieles y transparentes de un ejercicio y permitir al antiguo administrador el reembolso efectivo de lo indebidamente percibido, en unos plazos y condiciones determinadas, con intereses legales desde las fechas de disposición, no vulnera la ley, ni los estatutos, ni causa lesión al interés social, por ello, aún cuando favorezca a un tercero, el antiguo administrador, no es un acuerdo nulo, ni anulable.

SEXTO.- En lo que sí lleva razón la actora es en que el juzgador de instancia no ha examinado la pretensión de nulidad o anulabilidad del acuerdo por el que se aprueba la gestión del anterior administrador, si bien desestima íntegramente la demanda. Debe, por tanto, resolverse sobre dicha cuestión dentro de los términos en que se planteó el debate en la primera instancia.

La anulación o nulidad nunca podrá referirse a la denegación de la propuesta de la actora de separación del administrador actual (don Rubén), por cuanto no se alegó motivo alguno en la demanda para instar la nulidad de la segunda parte del segundo acuerdo.

El fundamento de la nulidad o anulabilidad del acuerdo (el que aprueba la gestión social del anterior administrador), sin la distinción debida, tal y como se expresó inicialmente en la demanda ya se ha constatado en el primer fundamento jurídico de la presente resolución. En el recurso de apelación se precisa dicho fundamento en los siguientes términos: se adoptó gracias al voto favorable de los dos hermanos Rubén y consta la actuación abusiva del antiguo administrador, en contra de los intereses de la sociedad e indirectamente de la actora; la actuación abusiva del antiguo administrador a su vez se funda en los siguientes actos: no respetar la prohibición de competencia que le viene establecida legal y estatutariamente, hecho que se está enjuiciando en otro proceso; atribuirse las retribuciones tantas veces referidas en contra de lo establecido legal y estatutariamente; efectuar con recursos de la sociedad préstamos a favor de otra sociedad en la que ostenta el 77% del capital social y el hermano, don Rubén, el 10%, y en la que no participa la actora, cuando lesivamente para los intereses de la sociedad y de la actora propuso y se acordó en junta de 20 de abril de 2001, con su voto y el del hermano, una ampliación de capital de 470 millones de pesetas por falta de liquidez, estando impugnado el acuerdo de ampliación; promover en la junta celebrada el 27 de julio de 2001, con el voto del hermano, la reclamación a la actora de un supuesto préstamo de 236.423.625 pesetas que, presuntamente, la sociedad había hecho a los socios, procediendo a continuación a reclamarlo a la actora en procedimiento en el que ha recaído sentencia en primera instancia desestimando la demanda por situación de abuso de derecho de los dos socios que conforman la mayoría del capital, en beneficio propio y en perjuicio de la actora.

Los actos primero y cuarto no fueron expuestos en la demanda como actos realizados por el administrador contra la ley o los estatutos y, por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta en esta alzada. De cualquier forma, ambos actos no pueden deducirse de posteriores resoluciones judiciales porque en el proceso que enjuicia el primer acto no ha recaído sentencia y en el que enjuicia el cuarto la sentencia no es firme.

El acto tercero es irrelevante pues si bien es cierto que se efectuaron dichos préstamos durante el ejercicio 2000, también lo es que del mismo informe que aporta la actora se deduce que los préstamos fueron devueltos durante el mismo ejercicio y se realizaron con intereses (folio 187), luego la ampliación de capital propuesta meses después del cierre del ejercicio 2000 no guarda relación directa o indirecta con los préstamos efectuados y devueltos durante dicho ejercicio.

La percepción de retribuciones fue efectivamente contraria a los estatutos sociales pero la mayoría de la junta general, conociendo tal extremo aprobó la forma de paliar tal irregularidad (devolución de lo indebidamente percibido en el modo propuesto por el Presidente) y posteriormente aprobó la gestión social del antiguo administrador. Aprobada por la mayoría de los socios la gestión del anterior administrador, la vía impugnatoria adecuada era, en su caso, la del ejercicio de la acción de responsabilidad, que no puede confundirse con la acción aquí ejercitada. Si el acuerdo no adolece de defecto formal invalidante, ni resulta contrario en sí mismo a la ley o a los estatutos, ni causa lesión al interés social, el órgano jurisdiccional no puede sustituir el criterio adoptado por la mayoría de la junta general por el criterio de la actora.

SÉPTIMO.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el único fin de completar la sentencia de instancia con las razones por las que se estima en la presente resolución que no ha lugar a la nulidad del segundo acuerdo impugnado en la demanda.

OCTAVO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Esther, representada por el Procurador doña Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Madrid (juicio ordinario 561/01) debemos completar como completamos dicha resolución con las razones por las que se estima en la presente que no ha lugar a la nulidad del segundo acuerdo impugnado en la demanda, confirmando los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.