Sentencia Civil Nº 205/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 209/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma Sra Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo Sr. Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo Sr Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil número 209/2007-AP

Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia número 5 de Jerez de la Frontera. Procedimiento ordinario 905/2006.

S E N T E N C I A nº 205/2007

En Jerez de la Frontera a dieciocho de septiembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2006 en autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad. El recurso de apelación fue formulado por CAJA SAN FERNANDO SEVILLA Y JEREZ , representada por el procurador señor Pérez Barbadillo y asistida por la letrada doña Isabel Vaca Ruiz de Villegas. Son apelados don Armando , don Diego y doña Susana , representados por el procurador señor Rodríguez-Piñero Pavón y asistido por el letrado don Francisco José García Castillo. Ha sido también parte como demandada "IMPEXPO E INVERSIONES S.A."

Ha sido ponente el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 24 de noviembre de 2006 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador señor Pérez Barbadillo en representación de Caja San Fernando contra Imprexpo Inversiones S.A. , Armando , Diego y Susana , con condena a la actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La representación de Caja San Fernando de Sevilla y Jerez formuló recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de las pretensiones de su demanda, con expresa imposición de costas a la parte apelada. Las pretensiones de la demanda inicial consistían en que se condenase a los demandados al pago de 46.137?86 euros más los intereses de demora pactados, con imposición de costas a la parte demandada. Damos por reproducidos los razonamientos del recurso de apelación, que está unido a las actuaciones.

TERCERO.- La representación de don Armando , don Diego y doña Susana se opuso al recurso de apelación y solicitó una sentencia que confirmase la recurrida, con condena en costas para la parte apelante. Damos también por reproducida la argumentación contenida en ese escrito, que está unido a las actuaciones.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación y votación, tras lo cual las actuaciones quedaron para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la reclamación dirigida por la Caja de Ahorros San Fernando de Sevilla y Jerez contra "Impexpo e inversiones s.a.", contra don Armando , doña Susana y don Diego . La reclamación era por importe de 46.137?86 euros, más intereses y costas. La sentencia recurrida argumenta que la cláusula tercera del contrato de afianzamiento incluyó la garantía del pago del saldo deudor de cuenta corriente o de crédito del afianzado y que ese saldo no puede ser otro que el de 17.206.211 pesetas que consta en la certificación de 4 de febrero de 1992, cantidad que habría sido abonada por la adjudicación de la finca hipotecaria en garantía el pago del saldo de la cuenta de crédito, con lo cual, según la sentencia recurrida, la obligación derivada de la fianza habría quedado extinguida, sin que deba extenderse la fianza más allá del contenido pactado, de acuerdo con el artículo 1.827 del código civil . No compartimos ese razonamiento de la sentencia recurrida, y para explicar nuestra discrepancia nos parece conveniente exponer los siguientes hechos:

1º.-Por auto de 30 de marzo de 1994 dictado en el procedimiento ejecutivo 161/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera se aprobó el remate de la finca hipotecada a favor de la Caja de Ahorros de Jerez de la Frontera por importe de 17.206.211 pesetas. Ese procedimiento ejecutivo se había seguido contra "Impexpo e inversiones s.a." y la cantidad de 17.206.211 pesetas se correspondía con la suma de 14.133.921 pesetas de principal y 3.072.290 pesetas de intereses, saldo existente a 21 de noviembre de 1991. Ese procedimiento ejecutivo se refería a una hipoteca de cuenta corriente de crédito constituida el 21 de noviembre de 1989.

2º.-En el procedimiento hipotecario 161/92 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera se practicó el 27 de mayo de 2002 una tasación de costas por importe de 7.464?83 euros y una liquidación de intereses que se fijaron en 38.673?03 euros. El 2 de junio de 2005 se declaró la firmeza de la tasación de costas y la liquidación de intereses por los importes antes indicados, siendo la suma total de ambos conceptos 46.137?86 euros.

3º-El 20 de noviembre de 1989 se había firmado una póliza de afianzamiento entre la Caja de Ahorros de Jerez y don Armando , don Diego y doña Susana . En la póliza se indicó que, por un lado, la Caja y, por otro, las personas que se acaba de indicar, "...han convenido el otorgamiento del presente documento para garantizar a la Caja el buen fin de las operaciones que ésta ha concedido o conceda en el futuro a los afianzados solidarios, con previa renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y otros cualesquiera que puedan corresponderles". La entidad afianzada fue "Impexpo e inversiones s.a.". En la condición general tercera del contrato se hizo constar:

"La garantía constituida se hace extensiva en particular a los siguientes conceptos:

a)Al pago de las letras de cambio, recibos u otros documentos que la Caja tenga descontadas o negociadas y que descuente o negocie en lo sucesivo y en las que el afianzado figure como librador, endosante, aceptante o avalista, háyanse o no protestado, viniendo obligados los fiadores a satisfacer tales efectos cambiarios en cuanto por resultar impagados le fueran presentados al cobro, con sus intereses y los gastos que se originen por su devolución y protesto en su caso.

b)Al pago en los propios términos de cualquier otro documento que tenga descontado o negociado y descuente o negocie en lo sucesivo la Caja al afianzado.

c)Al pago del saldo deudor que pueda existir en el día de hoy o exista en lo sucesivo a favor de la Caja en cualquier clase de cuenta corriente o de crédito del afianzado, incluso en el supuesto de que el descubierto proceda de adeudar en la cuenta del afianzado cualquier letra de cambio, recibo o documento que al mismo se hubiere descontado o descuente en lo sucesivo, sea cual fuere el carácter con que el afianzado intervenga en los mismos.

d)Y, en general, a toda obligación de naturaleza mercantil que tenga contraída o contraiga en lo sucesivo el afianzado con la Caja."

Consideramos que tiene razón la Caja apelante cuando afirma que la sentencia recurrida incurre en un error al afirmar que la fianza sólo podía garantizar el saldo de la cuenta de crédito, coincidente con el existente a 21 de noviembre de 1991, que fue certificado el 4 de febrero de 1992 por el Corredor de Comercio. La condición general 3 c) que acabamos de transcribir debe ponerse en relación con el apartado 3d), que se refiere a toda obligación de naturaleza mercantil que tenga contraída o contraiga en lo sucesivo el afianzado, y con la expresión literal de la póliza en su encabezamiento, que habla de garantizar a la Caja el buen fin de las operaciones que ésta ha concedido o conceda en el futuro a los afianzados solidarios. Además pensamos que tiene razón la parte apelante cuando indica que la interpretación sostenida por la sentencia recurrida produciría unos resultados absurdos, pues la extensión de la responsabilidad de los fiadores dependería de la fecha en que se certificase el saldo de la cuenta corriente. Esos dos argumentos, especialmente la interpretación sistemática de las distintas cláusulas de la póliza de afianzamiento, nos llevan a rechazar la tesis de la sentencia recurrida y a no considerar que la responsabilidad de los fiadores esté limitada a ese saldo en la fecha de 21 de noviembre de 1991.

SEGUNDO.- En la contestación a la demanda se argumentó que como la Caja de Ahorros se había adjudicado la finca en pago de su deuda, los fiadores habrían quedado libres de responsabilidad por aplicación del artículo 1.849 del código civil . Para responder a esa alegación vamos a citar La Sentencia dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de junio de 2004 (JUR 2004299448 ):

"Tampoco puede acogerse el recurrente al artículo 1849 del código civil para eximirse como fiador, porque tal precepto se refiere a la sustitución de la concreta prestación por la entrega de un bien diferente y posteriormente éste se hubiese perdido, porque en el caso enjuiciado el inmueble hipotecado que garantizaba la devolución del préstamo, no se perdió, sino que fue adjudicado, tras la tercera subasta, al Banco actor y aplicado el precio obtenido a pagar parte del crédito."

En nuestra opinión nada impide que la Caja de Ahorros que se adjudicó el inmueble hipotecado pueda reclamar en un procedimiento ordinario a los fiadores por las cantidades que resulten debidas del préstamo hipotecario. En tal sentido nos parece esclarecedor lo indicado por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el 21 de julio de 2003 (RJ 2003/5389 ):

"Dice la sentencia de 20 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7753 ):: «...b) ha de distinguirse el caso de que la conducta del acreedor de lugar a la desaparición de alguna garantía del crédito, perjudicando así la posible subrogación de los fiadores en aquélla, del supuesto en que, como sucede en el que nos ocupa, el acreedor se limita a ejecutar la garantía en forma legal para que cumpla la finalidad para que fue constituida; y c) En resumen, lo acontecido fue que, ante el impago de la deuda, la "Caja Postal" ejercitó su derecho ejecutando una hipoteca y, posteriormente, se ha dirigido contra los fiadores para obtener el cobro de las sumas aún pendientes por no haberse cubierto el importe total al ser insuficiente la cantidad percibida en la ejecución hipotecaria, todo lo cual se halla muy lejos de configurar una conducta -activa e incluso pasiva- determinante de un perjuicio a los fiadores que pudiera, conforme a lo dispuesto en el art. 1852 , ocasionar la extinción de la fianza»"

Es cierto que el artículo 1.827 del código civil indica que la fianza no se presume, que debe ser expresa y que no puede extenderse a más de lo contenido en ella. Pero el mismo artículo continúa indicando que si la fianza fuera simple o indefinida comprenderá no sólo la obligación principal sino todos sus accesorios, incluso los gastos de juicio, entendiéndose respecto de éstos que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago. La fianza en el caso que nos ocupa fue indefinida y por ello consideramos que incluye los intereses, que son accesorios a la obligación principal, por lo que los fiadores deben ser condenados abonar solidariamente los 38.673?03 euros correspondientes a intereses. Sin embargo, de las costas causadas en el procedimiento hipotecario no deben responder los fiadores, que no fueron parte en aquél procedimiento, sin que se haya acreditado que dichos fiadores hubieran sido requeridos de pago. Por tanto respecto a las costas sólo debe ser condenada la sociedad "Impexpo e inversiones s.a." en nombre de la cual ni siquiera se formuló oposición a la demanda.

TERCERO.- La pretensión de la Caja de Ahorros consistía en que fuesen condenados la sociedad afianzada y los fiadores a abonar 46.137?86 euros. Por las razones que ya hemos expuesto, condenamos a los fiadores a abonar 38.673?03 euros, lo cual supone una estimación parcial de la demanda. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil declaramos que las costas de la primera instancia deben ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia mientras que las comunes deben ser abonadas por mitad. En cuanto a las costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido estimado el recurso de apelación, no condenamos al abono de las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de CAJA SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ, revocamos la sentencia recurrida, de 24 de noviembre de 2006 , y condenamos:

-A don Armando , don Diego y doña Susana a abonar solidariamente a la referida Caja de Ahorros la cantidad de 38.673?03 euros.

-A IMPEXPO E INVERSIONES S.A. a abonar, además de esos 38.673?03 euros, otros 7.464?83 euros a la Caja de Ahorros demandante.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por ella en primera instancia, mientras que las costas comunes de la primera instancia deberán ser abonadas proporcionalmente por todas las partes.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.