Sentencia Civil Nº 205/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 150/2009 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00205/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000316

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2009

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000575 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la

siguiente.

SENTENCIA Nº 205

En Burgos a trece de mayo de dos mil nueve.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 575 /2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo núm. 150 /2009, en los que aparece como parte apelante DON Victoriano representado por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito, y defendido por el Letrado don Javier Sáenz de Santamaría Basco y don Juan Pedro y como apelados COMERCIAL JAVIER CASADO, S.L., representada en primera instancia por el Procurador don César Gutiérrez Moliner y asistida por el Letrado don Miguel Angel Quintanilla Casado; DON Bienvenido y D. Erasmo , representados en primera instancia por la Procuradora doña Paula Gil Peralta y asistidos por el Letrado don Angel Alcuaz Hidago, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO " Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner en representación de la Mercantil "COMERCIAL JAVIER CASADO, S.L." debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de D. Victoriano , de D. Bienvenido y de D. Erasmo , como administradores de la Sociedad "PRODUCTOS PINEDO, S.A.", de la deuda que dicha Mercantil mantiene con la demandante, debiendo condenar y condeno a los demandados al pago de la cantidad de 70.188,55 Euros, más los intereses legales de la cantidad de 60.765,11 Euros por el período comprendido entre el 6 de octubre de 2.004 y el 17 de mayo de 2.006 e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta el pago de la deuda social, con expresa imposición de costas a D. Victoriano .".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Victoriano se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a las otras partes, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido la representación de Comercial Javier Casado, S.L, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de mayo de 2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte codemandada y apelante don Victoriano , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación parcial y se desestimen todos los pedimentos de la demanda frente a esa parte e imponiéndose las costas a la parte demandante.

Se alega, como motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que las pérdidas hayan dejado reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

La parte apelada opone que se trata de una cuestión nueva.

Desde luego, la sentencia de instancia funda la responsabilidad de los administradores en el art. 262.5 LSA -F.D. Séptimo, folio 850 - en un conjunto de circunstancias que expresa, sin que se mencione concretamente la alegada y concurriendo eventualmente otras causas de disolución de la sociedad -art. 260 LSA - en las que se incardinan las circunstancias apreciadas por el Juez de Instancia -desaparición del tráfico económico, carencia de trabajadores y elementos patrimoniales, insolvencia de la sociedad, desaparición física y jurídica del tráfico económico- de manera que mal se puede incurrir en error sobre lo que no se ha apreciado.

No obstante, con independencia de la anterior argumentación, en el escrito de demanda se alega la concurrencia de varias causas de disolución previstas en el art. 260 LSA, páginas 7 y 8, en concreto, cuatro , aludiendo la última a "pérdidas que superan ampliamente la mitad del capital social", lo que sugiere la reducción patrimonial a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Sin embargo, en el escrito de contestación a la demanda, Fundamentos Jurídicos, II, Fondo del Asunto, Tercero, folio 152, se alega la falta de condición de administrador desde un momento anterior al plazo de dos meses para convocar la Junta para disolver la sociedad, la eficacia de la renuncia frente a terceros, por remisión a S.A.P. Baleares 14 julio de 1998.

En otros apartados se alega la renuncia al cargo de administrador, relación de causalidad entre la actuación de los administradores y el resultado dañoso, falta de actuación negligente, aportaciones dinerarias de su patrimonio personal y naturaleza temporal de las obligaciones. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos en la Audiencia Previa.

La parte apelante no opuso la inexistencia de esa causa de disolución social en los términos en los que lo hace en esta alzada, de manera que la alegación de este motivo de impugnación es pertinente calificarla como cuestión nueva -es significativo que la sentencia de instancia no aluda concretamente a esta causa de disolución, aunque lo determinante es la falta de oposición en iguales términos -no alegada en la instancia, lo que impide su enjuiciamiento en esta alzada, en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación establecido por el art. 456 LEC , que lo limita a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, pues no pudieron ser contradichas en la misma y sería causa de indefensión, tal como se infiere de los arts. 405, 412 y 426 LEC .

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en error en la valoración de la prueba, por inexistencia de situación de insolvencia, y por tanto, causa de disolución de Productos Pinedo S.A. antes de la venta de la nave, con su terreno y maquinaria; produciéndose el cese del recurrente en el plazo de dos meses desde que, por causas ajenas a su voluntad, se descapitaliza la Sociedad.

La parte apelante, admitiendo que la Sociedad devino en una carencia de elementos patrimoniales para poder hacer efectivas las deudas contraídas, sitúa ese momento a fecha de 29 de diciembre de 2005, que tuvo lugar la venta del principal activo de la sociedad -una parcela de 7.000 metros cuadrados en el Polígono de Villalonquéjar de Burgos- mediante escritura notarial otorgada ese día, actuando en su nombre don Bienvenido , por un precio de 1.198.800 euros -sin que conste el acuerdo societario para su enajenación, desconociéndose si se tomó o no, ni el órgano que lo hiciera-.

Para la parte actora la venta no provocó la situación de insolvencia, como alega la parte recurrente, remitiéndose penúltimo párrafo del hecho 2º de la demanda, sino que "supuso la descapitalización definitiva y desordenada de la empresa... la pérdida de su domicilio social y del único centro productivo donde desempeñaba su objeto social" (penúltimo párrafo del hecho cuarto). Pero antes de la venta estaba gravada con varias hipotecas y embargos, como se desprende de la nota simple del Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos, doc. 3 de la demanda. Asimismo, las últimas cuentas de la sociedad, doc. 1 de la demanda, correspondientes al ejercicio de 2003, presentan pérdidas de 98.558,61 euros, y en el año 2000, 24.490,65 euros.

Son datos significativos de la existencia de pérdidas y descapitalización, al menos de numerario y de valor patrimonial, por lo que implica las hipotecas y embargos, con anterioridad a la venta mencionada, que supuso, eso si, una descapitalización "definitiva y desordenada", como expresa la parte actora.

Por tanto, que la contabilidad reflejara un activo superior al pasivo, no se correspondía con la realidad de la marcha empresarial de la Sociedad.

La propia parte codemandada apelante reconoce esta situación cuando se afirma en la contestación, folio 136, que esa parte "en todo momento ha tratado de reflotar la sociedad... aportando bienes de su propio patrimonio; tratando de evitar la desaparición de la misma, a pesar de las múltiples deudas que tenía la sociedad". No se comprende esta actuación personal sino desde el conocimiento de la situación deudora y de insolvencia de la sociedad, que se pretendía reflotar y hasta evitar su desaparición, lo que patentiza que su situación económica era lo suficientemente grave como para poder desaparecer, como así ocurrió, de manera que la venta no fue mas que el hecho final o definitivo de un proceso de deterioro económico anterior, de lo que era consciente el propio recurrente.

En otros pasajes de la contestación se reitera la idea de reflotar la sociedad, sacarla de la difícil situación en la que se encontraba; efectúa multitud de pagos por cuenta de la sociedad que describe en la contestación hasta la cantidad de 538.070,07 euros; y "la situación llega a tal extremo..." que sigue haciendo pagos.

No ofrece duda, por tanto, que, con anterioridad a la venta de la nave, la sociedad tenía pérdidas, tenía múltiples deudas y era insolvente. La parte demandante reconoce que con el precio de la venta se "saldan deudas con determinados acreedores de la sociedad, entregando cantidades recibidas por la venta del inmueble", folio 137 -deudas que se infiere, lógicamente, fueron contraídas con anterioridad a la venta-.

Por último, cabe añadir que las cuentas del año 2004 no consta se aprobaran y no se han presentado al Registro -hecho indicativo, al menos, de la cesación de la producción- ni consta que el valor contable de la nave y terreno sea realmente el figurado y alegado. Los otros codemandados admiten la mala situación económica o las pérdidas, la existencia de deudas sociales con bancos, proveedores y trabajadores, es decir, en un sobreseimiento general de pagos.

CUARTO.- Que liquidaron o abonaron determinadas deudas antes del cese como Administrador del recurrente, no modifica la situación económica que, en lo sustancial, tenía la Sociedad, como se ha argumentado antecedentemente, ni es determinante de su responsabilidad que el cierre del Registro Mercantil se produjera después de su cese -se justifica la ausencia de trabajadores en un periodo de tiempo, que se califica de pequeño, por la caída del mercado y dar salida al alto volumen de productos terminados; datos que también son indicativos de la marcha del negocio, susceptible de generar pérdidas mas que beneficios-.

La contabilización de existencias y productos terminados -sin trabajadores asalariados, con descenso en la época estival- se corresponde al cierre del ejercicio de 2003 y sin otra corroboración mas que su inclusión en balance, sin que pueda derivarse el funcionamiento de la empresa porque exista tal stock, ni si se llegó a realizar mediante su venta.

QUINTO.- Se alega error en la valoración de la prueba, por inexistencia del presupuesto de responsabilidad frente al codemandado apelante.

Se insiste en que no se ha acreditado que las pérdidas hayan reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social o el capital social se haya reducido por debajo del mínimo legal, como causa de disolución, y antes del 29 de diciembre de 2005, fecha de la venta de la nave, la Sociedad Productos Pinedo S.A. posee un patrimonio notablemente superior a las deudas acumuladas y por encima del capital social, lo que excluiría la responsabilidad que se reclama frente al Administrador recurrente, no incumpliéndose la obligación de promover la ordenada liquidación de la sociedad, supuesta su solvencia mientras fue miembro del Consejo de Administración.

Motivo de impugnación que se conecta con el alegado seguidamente, infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 260-1-4º y 262-5 LSA .

Aplicación indebida que no se aprecia, como la errónea valoración probatoria alegada, pues la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Séptimo, no aplica ni explicita ni implícitamente la causa de disolución 1-4º del art. 260 LSA -reducción del patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, o incluso la reducción del capital social por debajo del mínimo legal, nº 5º del mismo precepto-.

Ciertamente, la sentencia de instancia no concreta la causa de disolución del art. 260 LSA que obligaría a los Administradores a instarla, en los términos que establece el art. 262-5 LSA, pero de la argumentación que expresa y contiene el Fundamento de Derecho Séptimo , se desprende inequívocamente que aprecia como hechos determinantes, que integrarían la causa de disolución, la desaparición de hecho de la sociedad del tráfico económico y su insolvencia, con el resultado de su desaparición física como jurídica del tráfico económico, lo que implica la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social y la paralización -práctica desaparición- de los órganos sociales, imposibilitando, como resultado, el funcionamiento de la empresa - art. 260-1.3º LSA- (causas 1 y 3 de las alegadas por la parte actora en la demanda, conforme al art. 260 LSA, Pág. 7 del escrito de demanda).

Situación societaria existente antes de la renuncia del recurrente como Administrador y de su inscripción en el Registro Mercantil -4 de enero de 2006 y 31 de enero siguiente, respectivamente-, siendo la deuda reclamada en el presente procedimiento del año 2004, de modo que, cuando se origina, el recurrente era Administrador social, y hasta la fecha de su cese por renuncia, el propio recurrente era consciente de la situación de insolvencia de la sociedad y de la paralización empresarial y orgánica de la sociedad, como se ha argumentado antecedentemente. Y, aun cuando la diferencia temporal entre el cese y su inscripción no es mucha, la constancia registral es relevante frente a terceros de buena fe, en cuya apariencia jurídica pueden confiar, respondiendo frente a los mismos del cumplimiento de sus obligaciones legales societarias, bien que, en el presente caso, su responsabilidad, ex art. 262-5 LSA , ya había surgido.

SEXTO.- Finalmente, se alega que restaba plazo, 54 días, para que concluyera el legalmente establecido para convocar Junta General para adoptar el acuerdo de liquidación de la sociedad, pues el hecho causante de la disolución de la sociedad, según el criterio de la parte apelante, fue la venta del inmueble el 29 de diciembre de 2005, causa externa a la actuación del recurrente, de modo que era a los otros administradores a quienes incumbía el deber legal de convocatoria.

Asimismo, se invoca la conducta diligente de Don Victoriano en su cargo, realizando pagos para reflotar la empresa, "sacarla de la difícil situación en la que se encontraba" -única intención desde que se hizo accionista, folio 871-.

Sin embargo, a criterio del Tribunal, compartiendo el del Juez de Instancia, expresado en la sentencia recurrida, los hechos integrantes de las causas de disolución son otros, anteriores, ya reiterados, los que la venta no es mas que la culminación de un proceso de paralización económica, empresarial y orgánica de la sociedad, que ya percibía el propio recurrente desde que se hizo accionista, que califica de "difícil".

Por otro lado, que aun realice pagos por un préstamo hipotecario garantizado personalmente por él, se comprende desde su interés de la misma naturaleza, no tanto por abonar una deuda de una sociedad desaparecida física como jurídica del tráfico económico, en expresión de la sentencia recurrida.

Por último, como hace notar la parte apelada, la recurrente omite toda referencia o impugnación sobre las otras causas de disolución alegadas por la parte actora y que se entienden comprendidas en la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia: paralización de los órganos sociales, de modo que resulta imposible su funcionamiento, o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social; causas sobre las que se ha argumentado su concurrencia.

Tampoco puede desconocerse, aunque no desde el efecto positivo de la cosa juzgada, lo resuelto por el Juzgado de Instancia en asunto análogo al del presente procedimiento, por ser otra la sociedad actora, pero en el que se plantearon las mismas cuestiones, aquietándose el recurrente a su pronunciamiento, folios 783 y siguiente.

SEPTIMO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.