Sentencia Civil Nº 205/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 314/2007 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00205/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 314 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a cuatro de mayo de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 683 /2005 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de POZUELO DE ALARCON seguido entre partes, de una como apelante MONCOPEL, S.L., representado por la Procuradora Sra. Delgado Azqueta y de otra, como apelado AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCON, representado por la Procuradora Sr. Yustos Capilla, sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de POZUELO DE ALARCON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de la entidad mercantil MONCOPEL S.L, debo absolver y absuelvo al demandado de la reclamación frente a él formulada, con expresa condena en costas a la parte demandante". Notificada dicha resolución a las partes, por MONCOPEL, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al mencionado recurso e impugna la sentencia. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de septiembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda que da origen al presente procedimiento la actora, entidad MONCOPEL S.L. ejercita una acción por la que solicita la condena al demandado, Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, al cumplimiento del contrato suscrito el 10 de octubre de 1994, con una indemnización fijada en 173.086,04 euros, más 808,81 euros diarios por cada día que el demandado persista en su incumplimiento; y de forma subsidiaria si el cumplimiento resultara imposible, solicita que se declare la resolución del contrato y la condena al demandado a abonar 498.168,64 euros, más 808,81 euros diarios hasta la resolución, y la cantidad correspondiente a la indemnización por despido de los empleados de la peluquería KIBO.

La demanda se funda en un relato fáctico según el cual la actora sería arrendataria del local Cómputo de rentas para cobrar el Subsidio de desempleo (requisitos de carencia de rentas y responsabilidades familiares) del Centro Comercial "El Torreón", siendo la arrendadora la entidad SUMA S.A, que habría sido absorbida por la entidad SIGLA S.A. con fecha 30 de julio de 1997; esta entidad habría vendido el Centro Comercial referido al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón con fecha 31 de mayo de 2005, que por tanto pasó a ser a partir de esa fecha arrendador del local alquilado. Se indica en la demanda que a partir de esa fecha el Ayuntamiento no habría permitido el pago del arrendamiento poniendo todo tipo de trabas, lo que habría obligado a la actora a acudir al Ayuntamiento a hacer el pago, lo que no se le aceptaba por problemas que se decían organizativos, llegando a consignar en el juzgado las rentas de junio a octubre de 2005 por la situación creada, y asimismo las rentas de noviembre y diciembre; en el mes de diciembre la gestora "Sociedad de Centros Comerciales de España" les notificó la subida de renta para el año 2006, por importe de 69.200,85 euros más IVA sin indicar tampoco el lugar del pago, renta excesiva a la luz de los incumplimientos de la arrendadora. Los incumplimientos habrían comenzado por la anterior propietaria SIGLA S.A. a mediados de 2003 resolviendo los contratos de arrendamiento de muchos comercios y cerrando los de su propiedad, entre ellos aquellos que en el contrato se especificaba de obligatoria apertura, como VIPS, Supermercados Alfaro, DIA y los Cines, asimismo dejó de llevar a cabo el mantenimiento del Centro Comercial apareciendo humedades y desperfectos tal y como se recogió en acta notarial de fecha 12 de abril de 2004, y otra de 10 de junio de 2004, por lo que se procedió a demandar a la entidad SIGLA S.A. , ordinario 32/2005. Se expresa también en la demanda que a partir de la compra por el Ayuntamiento la situación habría empeorado, levantándose acta notarial de 2 de noviembre de 2005 que acreditaría el incumplimiento por el demandado de los pactos cuarto, noveno, y décimo, debiendo tenerse en cuenta el pacto vigésimo del contrato. Para fijar la indemnización se tiene en cuenta la pérdida de clientela a consecuencia del abandono del Centro, daños de imagen de la marca KIBO PELUQUEROS, y aplicación del pacto vigésimo; y de no poderse cumplir el contrato por el arrendador, una indemnización como la antes expuesta más la inversión realizada en el local por importe de 325.082,60 euros.

La demandada se opuso a la demanda manteniendo en primer lugar la excepción de litispendencia o cosa juzgada, en función de que la sentencia sea o no firme, con los autos seguidos con el número 33/2005 contra la anterior propietaria, la empresa SIGLA S.A., al estarse ante idénticos pedimentos. En cuanto al fondo del asunto se hacen alegaciones de reiteración de cuestiones ya tratadas en el anterior proceso, se insiste en la realización por el Ayuntamiento de las tareas de mantenimiento del Centro a partir de su adquisición, se rechaza la aplicación de las cláusulas alegadas por la parte, y se impugna la valoración de daños y perjuicios reclamados por estimarlos carentes de cualquier prueba, y por no contemplarse la posibilidad de reclamación alguna por la mala marcha del negocio, no habiéndose optado por la resolución como podría haber hecho la parte.

La juez de instancia tras extractar las posturas de las partes examina el fondo del asunto y determina que la demandada habría incumplido sus obligaciones contractuales, rechazando a continuación cada una de las reclamaciones efectuadas como indemnización derivada de este incumplimiento, y desestimando por ello íntegramente la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

La actora recurre esta resolución. El primer motivo de recurso que se alega se funda en la incongruencia de la resolución, al no haber tenido en cuenta la modificación del objeto del proceso según lo establecido en la audiencia previa, y por no haber hecho referencia alguna a la reclamación de 325.082,60 euros como valor de la inversión realizada y según la cláusula contractual que así lo establecería. En segundo lugar se impugna la fundamentación de la sentencia en la que pese a reconocerse el incumplimiento por parte de la demandada se concluye no ser procedente indemnización alguna; se alega ser errónea la reseña de la petición deducida que la sentencia limita sin causa alguna a 173.086,64 euros; igualmente se alega en concreto sobre cada una de las reclamaciones efectuadas, realizando la parte una valoración probatoria que explica detalladamente y que contraría los razonamientos de la sentencia en estos puntos; especialmente se alega sobre la reclamación de 325.082,60 euros como coste total de la inversión realizada.

La demandada se opone al recurso interpuesto e impugna a su vez la resolución; la impugnación se centra en alegar no haberse tenido en cuenta la excepción de litispendencia o cosa juzgada en relación con los autos nº 32/2005 debidamente alegada; e igualmente se impugna el pronunciamiento del fundamento de derecho tercero de la resolución en cuanto que declara la existencia de incumplimiento contractual de la demandada.

La actora se opone a la impugnación de la sentencia por la demandada, rechazando sus argumentos.

SEGUNDO.-Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la alegación de la actora sobre la incongruencia de la sentencia dictada.

Al respecto de esta figura ha de recordarse brevemente la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión; siguiendo la SAP Madrid, secc. 14ª, de 18 de julio de 2008 :

"Aunque es cierto que la jurisprudencia del T. S. viene manteniendo que la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (Sentencias de 30 de marzo de 1988, 20 de diciembre de 1989 ) lo que ha llevado al mismo Tribunal a declarar (Sentencias de 15 de febrero y 14 de diciembre de 1992, 24 de marzo y 28 de septiembre de 1993, 8 de junio de 1994, 4 de octubre de 1993, 21 de noviembre de 1988 , etc.) en términos generales que las sentencias absolutorias, al entender que resuelven todas las cuestiones planteadas, no son incongruentes, salvo que la absolución esté determinada por la apreciación de una excepción no alegada ni estimable de oficio; también debe hacerse una excepción cuando, como dice la sentencia de 22 de diciembre de 1993 , se deje sin resolver alguna cuestión planteada en la demanda",.....lo "que exige tener un pronunciamiento específico e independiente, lo que nos obliga a analizarla en esta segunda instancia, tal como impone el artículo 465.2 de la LEC ."

Ciertamente la sentencia de instancia incurre en una deficiente motivación derivada del hecho de ser prácticamente transcripción literal de la previa sentencia dictada por el mismo juzgado en los autos 33/2005 seguidos contra otro demandado, folios 341 y siguientes, pero tal cuestión no excede de esta censura ni puede conducir a la apreciación del defecto invocado ni a la nulidad de la sentencia, toda vez que la Sala ha de examinar el total objeto de debate y concluir sobre la acción o acciones ejercitadas a fin de resolver el litigio otorgando la tutela judicial que se solicita.

TERCERO.- A continuación, y antes de abordar el fondo del asunto ha de examinarse la impugnación de la demandada impugnante relativa a la alegación hecha en la instancia de litispendencia o cosa juzgada, excepción que fue desestimada en la audiencia previa y sobre la cual, como antes dijimos, la sentencia no contiene sin embargo referencia alguna; la necesidad de abordar esta cuestión antes de entrar en el examen del fondo del asunto viene impuesta por la propia naturaleza de la excepción cuya eventual estimación conllevaría la imposibilidad de examinar otras cuestiones relativas al fondo de la cuestión debatida en el litigio.

Ha de señalarse que la alegación de la excepción en relación con el proceso seguido con el número 33/2005 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón se hizo cuando se había dictado sentencia en aquel procedimiento en primera instancia, estando pendiente el recurso de apelación interpuesto, en el que ya se habría dictado sentencia en fecha 26 de octubre de 2007 , sentencia aportada al presente recurso, folios 65 y siguientes del Rollo de la Sala.

Lo que se plantea es por tanto examinar los requisitos que son exigibles para la apreciación de la cosa juzgada, o de la litispendencia, a cuyos fines ha de recordarse la doctrina jurisprudencial recaída sobre esta cuestión en cuanto nos sea de interés ahora, y sin ánimo exhaustivo que nos aparte del concreto supuesto planteado.

Así, declara el T.S. en S. 6.Oct.2006 , que "pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso". Respecto de la causa de pedir, expresa la S. T.S. 7.Nov.2007 que viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-00 )".

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada como cuestión que afecta al derecho de acceso a la jurisdicción al impedir la celebración de un nuevo juicio y cerrarse por ello el proceso en que se invoca la excepción sin una decisión sobre el fondo. La reciente STC Sala 2ª, de 12 de enero de 2009 expresa sobre esta cuestión lo siguiente:

"Sobre el derecho de acceso a la jurisdicción, correlato del fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) cuya vulneración denuncian las recurrentes y también aprecia el Ministerio Fiscal, hemos recordado recientemente en nuestra STC 33/2008, de 25 de febrero, FJ 2 a), que comprende el derecho a obtener: "una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma (SSTC 71/2002, de 8 de abril , FJ 1; 59/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 114/2004, de 12 de julio, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2; 221/2005 entre otras muchas)". Al regirse su interpretación y aplicación al caso concreto por el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, juicio de proporcionalidad que ha de ponderar, de una parte, los fines que intenta preservar la resolución cuestionada y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican (últimamente, para el proceso civil, SSTC 6/2008, de 21 de enero, FJ 2; 110/2008, de 22 de septiembre, FJ 2 ). En lo que hace, ya más en particular, al efecto de cosa juzgada de las resoluciones firmes, su tratamiento constitucional con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos frentes distintos, el de la cosa juzgada formal y el de la cosa juzgada material.

El primero de ellos, el del respeto a la cosa juzgada formal dentro del propio procedimiento en el que se dicta la resolución que la produce, ofrece su protección básica a través del principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, integrado por nuestra jurisprudencia en el art. 24.1 CE , con la sola excepción, y en sus estrechos límites definidores, de los recursos de aclaración y de complemento ex arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 214 y 215 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC; últimamente, SSTC 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3; 318/2006, de 15 de noviembre, FJ 2; 121/2007, de 21 de mayo, FJ 1 , entre otras). Y en cuanto a la cosa juzgada material, de una parte, ha de ponerse en conexión con el derecho a no padecer indefensión en los casos en que resultan afectadas por la ejecución de una sentencia personas a las que no se permite formular oposición a ella por no haber intervenido en el proceso declarativo previo, con aplicación en su perjuicio y de modo restrictivo de la eficacia subjetiva de la res iudicata (así por ejemplo, SSTC 229/2000, de 2 de octubre, FJ 3; 166/2003, de 29 de septiembre, FJ 6; 184/2005, de 4 de julio, FJ 5; 153/2006, de 22 de mayo, FFJ 3 y 4 ); y de otra parte alcanza relevancia constitucional ex art. 24.1 CE en relación con el denominado efecto negativo o prohibición de un segundo proceso (non bis in idem), sancionado antes por el derogado art. 1252 del Código civil (CC) y actualmente por la LEC 1/2000 en sus aspectos subjetivo (art. 222.3 ) y objetivo (arts. 222.1, 222.2, 400.2, 408.3 y 447 ) y consagrado por la misma Ley procesal como óbice impeditivo del pronunciamiento de una sentencia de fondo (art. 416.1.2 ), por tanto con implicación directa en el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE ).

Sobre esta última faceta constitucional de la cosa juzgada hemos reiteradamente afirmado que, aun cuando la actividad de fijación de si concurre o no la identidad subjetiva y objetiva entre procesos para declarar la excepción de cosa juzgada resulta confiada a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ex art. 117.3 CE , sin embargo tal tipo de decisión puede resultar vulneradora de aquel derecho fundamental y hacerla, por ende, susceptible del control del amparo constitucional en dos supuestos perfectamente identificables. El primero , en caso de que resulte evidente, por los términos de la decisión adoptada en el primer proceso, que la pretensión, aun cuando podría haber sido enjuiciada en el mismo, no lo fue por no haberse deducido, y por tanto, al haber quedado formalmente imprejuzgada entonces, no existe peligro de un doble enjuiciamiento ni ruptura de la seguridad jurídica si se plantea a la postre en otro proceso posterior (SSTC 121/1994, de 25 de abril, FJ 3; 15/2002, de 28 de enero, FJ 4; 236/2006, de 17 de julio, FJ 5; 17/2008, de 31 de enero, FFJJ 4 y 5 ). El segundo, cuando, sin necesidad de abordar específicas disquisiciones jurídicas, propias más bien de la legalidad ordinaria, la sola lectura de la pretensión interpuesta en el segundo proceso manifiesta la palmaria realidad de la divergencia de uno o más de sus elementos constitutivos (subjetivo u objetivo) con los contenidos en la pretensión resuelta por la sentencia firme que se ofrece de contraste, lo que impide de suyo apreciar la existencia de la cosa juzgada material, de tal guisa convertida en obstáculo indebido para una decisión de fondo (STC 43/2002, de 25 de febrero, FJ 4 )."

CUARTO.- Respecto a la excepción de litispendencia, en la LEC se establece ahora cuál es el momento en que la litispendencia puede comenzar a surtir sus efectos; así en el artículo 410 "La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida."

Sentencias ya clásicas del Tribunal Supremo, Sala 1ª, han establecido definiciones y fundamentos de esta figura jurídica de tanta relevancia:

"La excepción de litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito en que se aduce, y reconoce como fundamento la necesidad de evitar no sólo la duplicidad de pleitos, sino también la necesidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias y oponerse en el otro como alegación de cosa juzgada, precisándose que entre ambos pleitos exista la más perfecta identidad de cosas, causas, personas y calidad con que estas fueron demandadas, requisitos enumerados en el artículo 1252 del Código Civil para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, correspondiendo a quien la excepciona la prueba de la existencia de esa otra demanda y de que el demandado haya sido emplazado en forma..." (STS 18 de junio de 1990 ).

Y en reciente sentencia de 12 de mayo de 2008 se establece:

"Pues bien, esta Sala tiene declarado en la Sentencia de 10 de octubre de 2007 (Rº núm. 2522/2000 ), con cita de la de 23 de marzo de 1996, que "la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada y por ello, en términos generales, cual dice la S. de 25 de noviembre de 1993 , la jurisprudencia sigue exigiendo para la excepción que nos ocupa las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1252 del Cc . , pero también la ha apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito"; y cita, por vía de ejemplo, dos sentencias con supuestos y fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí); de este modo, la de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros nuevos"; y la de 7 de noviembre de 1992 que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros...." y "cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que, de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias......".(STS Sala 1ª de 12 de mayo de 2008 )

Tradicionalmente, por tanto, la jurisprudencia ha destacado como aspectos esenciales de la litispendencia, para que pueda oponerse con éxito, los siguientes:

Existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega, esto es ha de existir duplicidad de procesos.

Pendencia de ambos litigios ante un juez o tribunal que sea en todo caso competente.

Identidad sustancial de ambos procesos, suficiente para determinar que lo posteriormente resuelto en uno daría lugar a que prosperase la excepción de cosa juzgada en el otro.

Necesidad de que quien alegue la litispendencia pruebe la existencia del proceso del que nace.

Los efectos procesales fundamentales que la litispendencia va a producir el que se mantenga la competencia del órgano judicial que exista cuando se inicien sus efectos, lo que se conoce como "perpetuatio iurisdictionis", que encuentra ahora acogida en la propia redacción de la LEC, artículo 411 , y asimismo se produce la "perpetuatio legitimationis" en relación con las partes del proceso, efecto por el cual las mismas conservan aquellas características que justificaban su legitimación al momento de producirse la litispendencia con la presentación de la demanda, o del escrito de interposición del recurso, y con su admisión.

Especial relevancia tiene no obstante la litispendencia desde el punto de vista del objeto del proceso.

También la LEC se refiere ahora a esta cuestión en términos muy expresivos en el artículo 412 .

En todo caso, el principal argumento que justifica la litispendencia como excepción oponible en el proceso, al margen de otros como la economía procesal, es el de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias, lo que exige en todo caso que concurran las identidades sustanciales entre ambos procesos a que antes hicimos referencia y que pudieran llevar a la apreciación de la cosa juzgada.

QUINTO.- Desde la perspectiva constitucional y atendiendo al objeto de ambos procesos hemos de extractar la causa de pedir y circunstancias de uno y otro, para resolver la cuestión planteada, desde la consideración de la posible existencia de litispendencia, al no constar acreditada la firmeza de la sentencia de segunda instancia recaída en el procedimiento 33/2005 .

Vaya por delante que la relación entre el presente procedimiento y el seguido con el número antes referido resulta evidente desde la consideración de que la causa de pedir en ambos supuestos es la misma, la alegación de incumplimiento contractual por parte de la demandada, siendo el mismo el contrato cuyo incumplimiento se sustenta, pues la demandada en el presente proceso habría entrado en la relación jurídica al subrogarse en la posición de la arrendadora originaria, demandada en el proceso seguido con el número 33/2005, asumiendo en consecuencia sus derechos y obligaciones.

La tesis de la demandante sería que incumplido el contrato por la arrendadora por las causas detalladamente expuestas que habrían conducido a la práctica desaparición del Centro Comercial en que se halla el negocio de la actora, con la consiguiente imposibilidad de seguir adelante la explotación y consecuentes perjuicios derivados de esta situación, ello no sería incompatible con la exigencia de cumplimiento a la nueva arrendadora que al mantenerse en el incumplimiento habría de responder del mismo, al margen de la responsabilidad de su causante. Ciertamente la subrogación del Ayuntamiento de Pozuelo en los derechos y obligaciones de la anterior arrendadora implica su derecho al cobro de las rentas pactadas, como se ha hecho, e igualmente su obligación de cumplir íntegramente el contrato suscrito en todas sus cláusulas, siendo de su exclusiva responsabilidad conocer si su transmitente estaba o no en situación de cumplimiento y las consecuencias económicas que de ello se derivasen; no es menos cierto sin embargo que no puede reclamarse de la actual arrendadora las consecuencias del incumplimiento de la anterior cuando tales consecuencias habrían sido oportunamente deducidas y objeto de reclamación en el anterior proceso, pues ni pueden duplicarse las indemnizaciones ni es posible, sin vulneración de la litispendencia, volver a plantear iguales pretensiones a las allí realizadas con la misma causa de pedir.

Puesto que el contrato por el que se acciona es el mismo, e igual el incumplimiento que se invoca como causa de la reclamación, habrán de ser las concretas partidas solicitadas las que determinen la identidad en el objeto proscrita por la litispendencia, ya que sólo la eventual petición de algo no solicitado en el anterior pleito, o referido únicamente a ser consecuencia del incumplimiento a partir de la fecha de adquisición del Centro Comercial por el Ayuntamiento, quedarían fuera del ámbito de la excepción alegada.

Es así que debemos reseñar el contenido de las indemnizaciones reclamadas y compararlas con las que fueron solicitadas y resueltas en el procedimiento 33/2005, partiendo para ello del contenido de la demanda y de la sentencia dictada en primera instancia en aquel procedimiento.

Se reclama en primer lugar en la demanda la cifra de 22.570,55 euros por el concepto de reducción a la mitad de la renta abonada desde 1 de junio de 2005 hasta diciembre de 2005. Por este concepto también se reclamó en el pleito anterior la cantidad de 32.376,55 euros, si bien la reclamación no es coincidente en el tiempo toda vez que en el presente proceso se reclama la indemnización desde la fecha de junio 2005, momento a partir del cual la demandada habría pasado a ser titular del Centro Comercial, por lo que el concepto no está afectado por la situación de litispendencia.

En segundo lugar se reclaman 8.403 euros por el concepto de logotipo del Centro según el pacto vigésimo punto 3. La reclamación es coincidente con la realizada en el anterior proceso, y tiene el mismo fundamento, si bien allí se solicitaban 8.155,73 euros. La cuestión, planteada en estos términos está incursa en la litispendencia que impide su examen, pues ni puede separarse en el concepto, estando previsto el pacto contractual invocado sólo para el incumplimiento de la arrendataria, la actividad desplegada por la demandada de la llevada a cabo por su causante, ni puede sin grave riesgo para la seguridad jurídica darse una respuesta diferente a la cuestión en ambos procesos.

En tercer lugar se reclaman en la demanda 14.285,10 euros por el concepto de incumplimiento del horario de apertura, de acuerdo al pacto vigésimo, punto 6, por los 34 días de fiesta entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2005. Este concepto también fue objeto de reclamación en el antes referido proceso, si bien por un total de 68 días entre enero 2004 y febrero 2005. Al igual que hemos establecido en el primer punto el concepto no está afectado por la litispendencia, al margen de su procedencia.

En cuarto lugar, con alegación del artículo 4 del Reglamento de Régimen Interior , se reclaman 89.912,10 euros, como sanción económica por cada día que persiste la infracción desde junio a diciembre de 2005. Si bien en el procedimiento 33/2005 se reclamaba por idéntico concepto un total de 123.967,16 euros, la reclamación se concretaba en otro periodo de tiempo, por lo que al igual que en el punto anterior no es aplicable la situación de litispendencia.

Por daños en la marca KIBO Peluqueros se reclaman 23.333,33 euros. Por este concepto se reclamaban 100.000 euros en el anterior proceso, estimándose que no es este un concepto fácilmente separable en función del tiempo en que se haga la reclamación, por lo que se entiende que se esta en presencia de una reclamación afectada por la litispendencia.

En sexto lugar por pérdida de clientela se reclaman 14.580,96 euros; por este concepto se reclamaban en el anterior proceso un total de 24.926,06 euros. En ambos casos se ofrece en el alegato y como medio de prueba la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad MONCOPEL de los años 2002, 2003, y 2004, por lo que salvo la diferente cuantificación final que se hace debe convenirse que se está ante el mismo objeto de indemnización, y que por ello le afecta a este punto la litispendencia esgrimida por la demandada impugnante de la resolución en este particular.

En séptimo lugar y para el supuesto de no ser posible el cumplimiento del contrato reclama asimismo la actora además de las cantidades referidas la cantidad de 325.082,60 euros como inversión realizada en el local. En el anterior proceso no se contemplaba esta reclamación que se funda en el artículo 1124 del Código Civil , no afectada por tanto por la litispendencia.

Se reclama también en la demanda la cantidad de 808,80 euros diarios por cada día en que la demandada persista en el incumplimiento; en el anterior proceso la cantidad reclamada por este concepto era de 927,92 euros diarios, referidos a un periodo anterior, no afectando tampoco la litispendencia a este apartado.

Por último se reclama en la demanda una cantidad indeterminada por despido de los empleados; en el anterior proceso si se concretaba la cifra reclamada por rescisión de contratos de personal, si bien ha de entenderse que no se está ante la misma reclamación, sino ante la eventualidad de que durante el proceso se produzcan estos daños.

Así pues han de estimarse afectados por la litispendencia y por tanto no han de ser ahora objeto de nueva valoración probatoria las reclamaciones aludidas en los apartados 2, 5 y 6, pero no los demás respecto de los que hemos de pronunciarnos a continuación, estimándose así en parte el recurso interpuesto por la demandada.

SEXTO.-Lo primero que ha de ser ahora objeto de valoración, pues también se extiende a este extremo la impugnación de la demandada, es la determinación del incumplimiento que sustenta la demanda y que la demandada rechaza.

Sobre este punto el alegato pretende errónea la valoración de la prueba practicada.

Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999 "Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En esta sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria."

La impugnación de la sentencia en este particular por parte de la demandada se limita a señalar que el incumplimiento del contrato se sustentaría únicamente en las actas notariales de abril y junio de 2004, cuando la demanda se presenta en diciembre 2005 y habría actuaciones que dejarían sin efecto el contenido de las referidas actas, subrogándose el Ayuntamiento en los contratos de mantenimiento existentes.

Frente a este alegato así fundado lo cierto es que no se observa el error que en la apreciación de la prueba se denuncia.

La juzgadora tiene en cuenta en su resolución para concluir como lo hace las actas notariales presentadas y el interrogatorio del representante legal de la parte demandada, pruebas que justifican los incumplimientos del contrato suscrito.

El Ayuntamiento demandado en sesión del Pleno de 20 de abril de 2005 aprueba el expediente de adquisición por compra del Centro Comercial El Torreón, para su explotación como centro comercial y de ocio por el Ayuntamiento, argumentándose la compra en "la escasa actividad de dicho cetro comercial y su acusada incapacidad para cubrir tales necesidades" (folios 108 y siguientes), y estimándose indispensable en el primer hecho del Acuerdo, " el buen funcionamiento y óptima explotación del citado centro comercial y de ocio..."; la compra se lleva a cabo por escritura de 31 de mayo de 2005, por precio de 19.126.856 euros, folios 94 y siguientes, y la extinción de ciertas concesiones administrativas, acordándose la subrogación como arrendador en los contratos de arrendamiento existentes, en las mismas condiciones, y asumiendo el Ayuntamiento a partir de 1 de enero de 2006 las tareas de "gestión, explotación, vigilancia, limpieza y conservación", subrogándose hasta su extinción en los contratos suscritos con Falcón Servicios de Seguridad Integral S.A., Falcón Mantenimiento y Control S.A., y Servicios D.T.L..

El acta notarial de 12 de abril de 2004 refleja las importantes deficiencias del Centro Comercial en aquella fecha, y la situación de desocupación de la mayoría de los locales, folios 188 y siguientes, según reseña la sentencia; por acta notarial de 2 de noviembre de 2005, folios 268 y siguientes, cuando ya el Ayuntamiento era propietario del centro comercial desde hacía cuatro meses, sólo permanecían abiertos el establecimiento de la actora y el supermercado DIA, y se manifiesta subsistir los desperfectos advertidos en actas de 12 de abril y 10 de julio de 2004, estando cerrado el garaje por la primera de sus plantas de forma que se accedería por el segundo sótano y se saldría por el primero.

A partir del mes de junio de 2005, folios 165 y siguientes, la actora intentó abonar la renta pactada a la demandada, que no la aceptó, debiendo consignar tales rentas y requiriendo al Ayuntamiento demandado la subsanación de las deficiencias existentes. En diciembre la Sociedad de Centros Comerciales de España, como gestora, notificó a la actora el aumento de renta por su revisión, folio 182; y por Decreto de 23 de diciembre de 2005, folios 352 y siguientes, se procede a la ejecución de la compraventa requiriendo de pago a la actora y a la otra arrendataria.

Es cierto que la demandada habría acreditado la realización de contratos para la seguridad y limpieza del centro comercial; así resulta de los Decretos de 29 de diciembre de 2005, folios 372 a 376, por los que se contrata a FALCON SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL S.A., para el servicio de vigilancia y seguridad; y a LIMPIEZAS CRESPO S.A. para el servicio de limpieza. Esto no obstante no implica una actividad desplegada con la finalidad de solucionar la situación de abandono del centro comercial, sino el cumplimiento de las obligaciones que le incumben como arrendadora, y aun la mínima actuación necesaria por parte de la propiedad para evitar el absoluto deterioro del centro comercial. Baste reseñar al efecto que en Decreto de 26 de diciembre de 2005 se resuelve comunicar a las empresas que hasta entonces prestaban servicio en el centro comercial que dejarían de prestarlos a partir del 31 de diciembre de 2005, y que sin incluir la empresa de seguridad FALCON, que incluía dos contratos, con FALCON SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL S. A, y con FALCÓN MANTENIMIENTO Y CONTROL S.A., incluía a la empresa FERROSER para el mantenimiento integral; a la entidad ADT SENSORMATIC para el concepto ctv/antenas; la empresa INVISEG Para incendios/intrusión; la empresa SERVICIOS DTL para la limpieza; la empresa DL50, S.L. para desinfección, desratización y desinsectación; la empresa MUSICAM para el hilo musical; y la empresa SCCE para la gestión administrativa.

No ya por tanto es que se haya cambiado de empresa en algún caso, sino que sencillamente se han suprimido los servicios contratados por la anterior propietaria, reduciéndolos a la seguridad y la limpieza, como decimos lo mínimo para conservar la propiedad, pero lejos de ofrecer un adecuado mantenimiento de un centro comercial, y menos aún de mejorar su habitabilidad y condiciones que parece ser era lo pretendido por el Ayuntamiento cuando decidió su adquisición.

Únase a lo anterior algo sin duda relevante. El contrato de arrendamiento cuyo incumplimiento se invoca si algo ofrece es una enorme complejidad y un muy elaborado detalle sobre las obligaciones de las partes, pues el contrato se integra por el contrato propiamente dicho, con condiciones generales, folios 37 a 49, y particulares, folios 50 a 52, además de por un Reglamento de régimen interior, folios 54 a 61, y un anexo técnico, folios 72 a 79 . Esta complejidad se deriva sin duda del hecho de que el arrendamiento del local comercial se integra en una estructura económica como lo es un centro comercial cuya esencia es la concentración de lugares de ocio, compras, etc, de modo que los establecimientos individuales comparten unas zonas comunes muy relevantes para el uso y el atractivo del conjunto, lo que explica también la obligación contractual que asume el arrendador de mantener abiertos ciertos locales que como los multicines, el VIPS, o los supermercados, tienen una gran aceptación y son capaces de generar una gran afluencia de personas, de lo que se beneficia el conjunto de los locales en explotación.

Cierto es que puede no depender de la voluntad del arrendador el que un negocio permanezca abierto o cierre en función de los intereses económicos de sus dueños, pero no es menos cierto que un centro comercial es una estructura empresarial en la que el propietario arrendador no puede desentenderse de sus obligaciones contractualmente asumidas, existiendo una equivalencia en la base del contrato de arrendamiento que quiebra cuando, al margen de los motivos, el arrendador sigue cobrando la renta pactada, con sus revisiones, y deja en cambio de prestar las condiciones convenidas en el contrato, pactadas e imprescindibles para la propia viabilidad del negocio al que reclama la renta.

Tal es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado en el que la actora entrega las llaves del local en fecha 31 de marzo de 2006 ante la situación del centro comercial, folios 406 y 417, situación que sin duda determina el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales, ante lo que no es obstáculo el hecho de que el incumplimiento ya existiera por parte del anterior propietario, lo que se ha dilucidado en el otro procedimiento tramitado contra el mismo, pues el Ayuntamiento hizo un muy importante desembolso, conoció perfectamente la situación del centro comercial hasta el punto de fundar la compra en la necesidad de mejora del mismo, se subrogó en el contrato de arrendamiento con la actora a la que revisó y reclamó la renta, y no consta, siendo fácil su acreditación para quien tenía la fuente de la prueba, que realizara actividad de mejora alguna en el centro, permitiendo por tanto la situación de abandono y desocupación del mismo y reduciendo al mínimo su mantenimiento.

Todo ello justifica sobradamente la decisión de instancia de estimar que ha existido por parte de la demandada el incumplimiento del contrato de arrendamiento en los puntos recogidos en la resolución, por lo que ha de desestimarse el recurso que impugna tal decisión.

SÉPTIMO.-Llegados a este punto, constatado el incumplimiento de la demandada, debemos examinar el recurso de la actora en cuanto que rechaza los razonamientos de la sentencia de instancia que, pese a este incumplimiento, no estima acreditado ningún perjuicio, cuestión coincidente, por la copia que la sentencia supone, con lo resuelto en primera instancia en el procedimiento tantas veces referido 33/2005 , lo que habría sido confirmado por la sentencia dictada resolviendo la apelación, sentencia de la sección 10 de esta Audiencia de fecha 26 de octubre de 2007 .

El examen de esta cuestión ha de hacerse abordando las diversas partidas reclamadas, excepción hecha de aquellas que hemos excluido por aplicación de la litispendencia en el fundamento de derecho quinto de los que preceden, y en función del alegato del recurrente respecto de cada una de estas partidas.

El primer concepto es el de petición indemnizatoria valorada en función de reducir a la mitad la renta abonada.

Sobre esta cuestión la juzgadora estima que el concepto no estaría incluido en ninguna cláusula del contrato, no pudiendo considerarse ni daño emergente ni lucro cesante, por lo que rechaza la reclamación.

Puesto que la parte en el recurso rechaza toda reclamación vinculada a la renta, ha de mantenerse la decisión de instancia sin otras consideraciones.

El segundo concepto a examinar es el relativo al incumplimiento del horario de apertura e indemnización por los días en que debió abrirse el centro comercial entre junio y diciembre de 2005.

La sentencia desestima la pretensión con el argumento de que la valoración que se hace de esta cuestión no está prevista en el contrato, pues se utiliza una sanción prevista sólo para el arrendatario y no para el arrendador.

En el recurso se mezclan conceptos relacionados con el mal estado de las instalaciones y con la infracción del horario y días de apertura, habiéndose ya considerado la primera cuestión para dar lugar a la declaración de incumplimiento, y no se hace expresa referencia al argumento utilizado por la juzgadora en la sentencia para rechazar la petición, lo que por si solo sería bastante para desestimarla ahora, pues el recurso se otorga contra la decisión de instancia y no puede convertirse en una mera reproducción de la pretensión de la demanda. En todo caso, tal y como manifiesta en este punto la sentencia de la secc, 8ª aportada en el rollo, no se habría acreditado la infracción a la vista de la sumisión, como no podía ser de otro modo, de las cláusulas contractuales a la normativa legalmente aplicable que habrían reducido la posibilidad de apertura convenida para los 365 días del año. Ha de desestimarse también ahora la reclamación.

La reclamación económica de acuerdo al artículo 4 del Reglamento de Régimen Interior por cada día en que persiste la infracción.

Al respecto el rechazo de la juez de instancia reitera para el rechazo que el precepto invocado permite la sanción para el arrendatario por su incumplimiento, no para el arrendador.

La recurrente no hace al respecto más alegación que la de reiterar su petición, que ha de ser nuevamente rechazada. El precepto no es extrapolable como pretende la parte, no solo por referirse a sanciones que se aplican a la conducta incumplidora del arrendatario, pues nada obstaría a que pudiera hacerse una aplicación ponderada y proporcionada por la Sala como sanción a la arrendadora, sino también porque no se trata sino de sancionar puntuales incumplimientos, de modo que la sanción pretende remover los obstáculos para que se cumpla en forma, y no puede de este modo extenderse su aplicación a un caso como el presente en el que los incumplimientos de la arrendadora se han utilizado precisamente para sustentar la resolución contractual, de modo que las consecuencias indemnizatorias han de seguir los criterios generales de acreditación.

Reclama asimismo la actora además de las cantidades referidas la cantidad de 325.082,60 euros como inversión realizada en el local, para un supuesto como el que nos ocupa en el que no es posible imponer el cumplimiento de la obligación.

La petición se funda en la alegación del artículo 1124 y ha sido omitida en la sentencia de instancia cualquier consideración sobre la misma.

La recurrente en este punto mantiene que la indemnización es procedente de acuerdo a lo dispuesto en la condición sexta C del Reglamento de Régimen Interior en relación con la condición particular décimo tercera que permite la resolución a la arrendataria cuando durante la vigencia del contrato no permaneciera abierto al público alguno de los establecimientos reseñados como el VIPS, un supermercado o los multicines.

La alegación de la apelada sobre este particular es mantener que la cláusula aplicada estaría prevista para el caso de que no se obtuvieran licencias administrativas, cuando lo ocurrido sería que por falta de clientela habrían cerrado los establecimientos comerciales del centro sin culpa por parte de la demandada.

Lo cierto es que se ha acreditado la situación de incumplimiento de la demandada, tal como antes hemos expuesto, y que en la condición particular invocada se permite a la arrendataria la resolución "si durante la vigencia del contrato no permanece abierto al público cualquiera de los tres establecimientos siguientes..." (antes referidos); no solo por tanto en el momento de la apertura se establece la obligación de la arrendadora sino que la misma se mantiene durante la vigencia del contrato. Es claro por tanto que no puede la arrendadora desentenderse bajo la alegación de la falta de interés económico de los establecimientos para pretender que ello le es indiferente, pues en el contrato de arrendamiento lo que se contrata por parte de la arrendadora es un local en un centro comercial con características muy precisas, y es el adecuado funcionamiento de todo el centro el que asume la arrendadora. Si el centro va bien o no es cuestión que de un lado puede depender de la gestión del mismo, y ya hemos dicho antes que desde la adquisición del centro comercial por la demandada nada ha acreditado la misma haber hecho para la mejora de la explotación; de otro lado ese será un problema que habrá de afrontar la arrendadora, que no puede pretender quedar al margen de las cláusulas del contrato y al tiempo seguir cobrando y revisando las rentas de los arrendatarios que como la actora han mantenido la explotación en condiciones muy lejos de las pactadas.

En la condición particular sexta c) se prevé que la arrendataria podrá resolver el contrato si se denegaran algunas licencias básicas para la firma del contrato (supermercado, cines, y VIPS), y en este caso se fija para la arrendadora una indemnización equivalente al coste total de la inversión realizada en el local excepto mobiliario.

Tal y como expresa la demandada la previsión sólo se refiere a la falta de licencia administrativa que impida la actividad, pero relacionando esta condición con la decimotercera que prevé la resolución en este caso y también por cese de la actividad durante la vigencia del contrato, no hay obstáculo para extender tal previsión indemnizatoria al supuesto que nos ocupa, pues en cualquier caso se trata de precaver la frustración del contrato por causa de faltar establecimientos que por su importancia y efecto sobre el centro comercial son esenciales en términos económicos para la viabilidad de la explotación. Es esta además una de las pocas cláusulas en las que se prevé una sanción económica para la arrendadora en un contrato como se ha dicho complejo, que contempla multitud de sanciones para los incumplimientos por la arrendataria de sus obligaciones.

En cuanto a la cantidad reclamada se fija por la parte en función del documento de valoración unido a la demanda, folio 285; no obstante ha de precisarse que en tal documento se incluyen los elementos que han de considerarse mobiliario y que están excluidos de la posibilidad de indemnización con toda lógica al poder ser retirados por la arrendataria; además se expresa que la valoración se hace a la fecha de rescisión de lo contrato, lo que no se prevé en la condición aplicada; y por último ha de tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento se firma en el año 1994 y se desarrolla sin problema alguno durante muchos años. Todo ello hace que no pueda fijar la Sala la indemnización en la cantidad reclamada, pero reconociéndose el incumplimiento se asume la realidad de un daño para la arrendataria que hubo de abandonar finalmente el local, y este daño se fija prudencialmente teniendo en cuenta todas las variables referidas en la cantidad de sesenta mil euros.

Se reclama también en la demanda la cantidad de 808,80 euros diarios por cada día en que la demandada persista en el incumplimiento.

La petición es rechazada en la sentencia con la alegación de no haberse acreditado los daños y haberse reclamado una sanción conforme al artículo 4 del Reglamento de Régimen Interior .

En el recurso nada argumenta sobre este concepto que por ello debe mantenerse en la decisión de instancia, pues además resuelto el contrato no es procedente una sanción que pudiera tener sentido sobre la base de que se pusiera fin al incumplimiento.

6. Por último se reclamaba en la demanda una cantidad indeterminada por despido de los empleados, sobre lo que no se pronuncia la sentencia, ni se discute en el recurso, debiendo rechazarse, por falta de toda concreción indemnización alguna por este concepto.

OCTAVO.-La parcial estimación de la demanda, del recurso interpuesto, y de la impugnación deducida, hace que no deba hacerse expresa condena de las costas causadas en ninguna de las instancias, de acuerdo a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de MONCOPEL, S.L., contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de 2007, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Pozuelo de Alarcon , y estimando asimismo en parte la impugnación deducida por AYUNTAMIENTO DE POZUELO DE ALARCON, contra dicha resolución, declaramos la situación de litispendencia entre el presente proceso y el seguido en el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón con el número 33/2005 en lo referente a las pretensiones reseñadas con los números 2, 5 y 6 de las expresadas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución; y estimando en parte la demanda formulada declaramos la resolución del contrato de arrendamiento suscrito el 10 de octubre de 1994 a que se refiere este pleito, por incumplimiento de la demandada, condenando a la misma a que indemnice a la actora en la cantidad de sesenta mil euros como indemnización de los daños y perjuicios causados, con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, y todo ello sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá prepararse mediante escrito presentado ante esta Sección en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente a la fecha de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.