Sentencia Civil Nº 205/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 368/2009 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 336/07

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 368/09

SENTENCIA Nº 205/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintiuno de Abril de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 336/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella sobre resolución contractual seguidos a instancia de Don Cesareo y Josefa representados en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxo Narváez y defendidos por el Letrado Don Juan Espejo Vergara, contra Los Lagos de Santa Maria Golf S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado Don Luis M. Sánchez Pérez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella dictó sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2008 en el juicio ordinario nº 336/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por DON Cesareo y DOÑA Josefa , ambos representados por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Rosa Sánchez y asistidos del Letrado don Juan Espejo Vergara, contra la mercantil LOS LAGOS DE SANTAMARÍA GOLF, S.L., representada por la Procuradora doña Maria del Mar Álvarez Claro-Morazo y asistida del Letrado don Luis Miguel Sánchez Pérez, DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de compraventa concertado entre las partes el 16 de octubre de 2003, con relación a la vivienda NUM004 - NUM004 situada en el bloque NUM000 , portal NUM001 , trastero nº NUM002 y garaje nº NUM003 del conjunto residencial DIRECCION000 , en Marbella y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a restituir a la actora la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (159.817,989) más el interés legal desde la fecha en que fueron entregadas tales cantidades y hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Mar Álvarez Claro-Morazo en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 16 Octubre 2003 al considerar que, habiéndose pactado en el mismo que la entrega de la vivienda NUM004 - NUM004 del bloque NUM000 , portal NUM001 , trastero y plaza de garaje sería antes del 30 Septiembre 2004, que podrá prorrogar la vendedora hasta el 31 Diciembre 2004, el certificado final de obra no se obtuvo sino hasta el 20 Mayo 2005, y la licencia de primera ocupación se solicitó el 14 Junio 2005, sin que se pudiera contratarse los servicios individuales de agua y luz hasta finales de 2006 y principios de 2007. Frente a lo así resuelto se alza la vendedora demandada alegando en primer lugar, y en base a la doctrina de los actos propios, que no cabe configurar el retraso en la terminación de las obras como incumplimiento contractual de la vendedora pues ese retraso fue aceptado por los compradores, los que, solo meses después de ser requeridos para el otorgamiento de escritura pública comunicaron su voluntad resolutoria el 30 Octubre 2006, habiéndose puesto a su disposición la vivienda en Noviembre de 2005 , siendo incluso la actora la que en su demanda fundamenta la frustración del fin negocial en la no obtención de la licencia de primera ocupación; en segundo lugar se alega que en el contrato se pactó por las partes que se entendían las obras terminadas con la expedición del certificado final de obra, y, en tercer lugar que consta acreditado que desde Julio de 2005 se venían escriturando la promoción y que constan suscritos con Sevillana unos 170 contratos en la misma promoción.

SEGUNDO.- Es conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho (Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). En el presente caso, el procedimiento se inicia mediante demanda presentada el 9 Marzo 2007 en la que los compradores interesan la resolución del contrato privado celebrado el 16 Octubre 2003 en base a que la vendedora demandada ha incumplido el contrato, concretándose estos incumplimientos en las siguientes conductas: a) la vendedora no ha hecho entrega del aval, b) al momento de la demanda no se ha hecho entrega de la vivienda, y, c) la entrega no es posible porque se ha negado la licencia de primera ocupación y se ha ordenado iniciar expediente de revisión de la licencia de obras. Pues bien, el escrito de contestación a la demanda (con una extensión de treinta folios) se centra casi exclusivamente en analizar y argumentar el no incumplimiento en base a la tercera de esas causas, pero no contiene alegación alguna sobre el incumplimiento que se imputa a la demandada de retraso en la entrega de la vivienda, tan solo, en la argumentación referida a los otros incumplimientos se hacen afirmaciones en el sentido de que el actor no ha procedido aún a escriturar sus inmuebles cuando ha sido requerido para ello varias veces: primero verbalmente, luego fehacientemente mediante burofax el 18 Noviembre 2005, que el certificado final de obra se expidió el 20 Mayo 2005, que el 14 Junio 2005 se solicitó al Ayuntamiento la licencia de primera ocupación para los bloques NUM005 - NUM006 , que el 16 Septiembre 2005 se solicitó la misma licencia por silencio administrativo positivo, que el 2 de Noviembre de 2006 se comunicó a los compradores que podían contratar individualmente los suministros de electricidad y agua, y que el 10 de Abril 2007 ya se han otorgado 99 escrituras de la promoción. Es decir, el escrito de contestación de la demanda no se refiere en ningún momento a las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso introduciendo así ex novo la aceptación del comprador a la demora en la entrega pactada en el contrato y que en el contrato se pactó por las partes que se entendían las obras terminadas con la expedición del certificado final de obra, y estando ausente total de prueba la alegación de que el 18 Noviembre 2005 se hiciera el requerimiento a la compradora para el otorgamiento de escritura pública. Por el contrario los hechos acreditados, y que así se relacionan en la sentencia, son claros: se pactó que la fecha limite de entrega del inmueble el 31 Diciembre 2004 y el certificado final de obra se emitió el 20 Mayo 2005, no estando acreditado que el inmueble estuviera en condiciones de habitabilidad por tener los suministros de electricidad y agua sino hasta finales de 2006 y principios de 2007, falta de suministros que equivale a no entrega, y estos hechos no quedan desvirtuados por las alegaciones recurrentes, procediendo por ello la confirmación de la sentencia de instancia ya que si bien es cierto que, en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución (STS de 20 de noviembre de 1984 y 5 Diciembre 2002 ), pero es el caso que en la compraventa la obligación esencial del vendedor es la entrega de la cosa vendida considerándose por ello igualmente esencial el momento de la entrega que habrá de ser el pactado contractualmente, y en este caso (como dice la STS 26 Septiembre 2002 ) no se entregó para tal fecha la vivienda, ni el vendedor puso en conocimiento de los compradores la causa del retraso (al menos ello no ha quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado en esta litis), por lo que se desconoce si ese, en principio, incumplimiento, puede calificarse de mero retraso, cuestión fáctica cuya prueba correspondía a la demandada (art. 217 LEC ), lo que significa lisa y llanamente que la parte vendedora no ha cumplido su obligación esencial, sin que en ésta cuestión pueda tener incidencia alguna la finalidad para la que se adquiría la vivienda por la compradora al establecer el artículo 1091 del Código Civil que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Mar Álvarez Claro-Morazo en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf S.L. contra la sentencia dictada el 5 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 336/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-