Sentencia Civil Nº 205/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 162/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00205/2010

SENTENCIA NÚMERO 205/10

ILMO SR PRESIDENTE

D. J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. J. ANTONIO VEGA BRAVO

D. J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ STE.

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Mayo del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 636/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 162/2.010; han sido partes en este recurso: como demandante impugnante DOÑA Rosana , representada por la Procuradora Doña Ana María García Díaz, bajo la dirección del Letrado Don Manuel Santos Pérez-Moneo; como demandado apelante DON Luis Miguel , representado por la Procuradora Doña Elena Jiménez Ridruejo Ayuso, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Alvarez ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día nueve de diciembre de dos mil nueve, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Maria García Díaz, en nombre y representación de Dª Rosana , frente a D. Luis Miguel , representado por el Procurador Doña Elena Gómez de Liaño, y en su virtud decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a esta declaración y con las medidas siguientes: Patria potestad, guarda y custodia. Se atribuye a Dª Rosana la guarda y custodia de sus hijos menores, Catalina , Ceferino y Filomena , ostentando ambos progenitores la patria potestad y ejerciéndola de forma conjunta. Vivienda. Se atribuye el uso del ajuar doméstico y la vivienda habitual sita en la CALLE000 Nº NUM000 en Calzada de don diego (Salamanca) a los hijos y a la progenitora custodia. Régimen de visitas. Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas y estancias:- Fines de semana alternos, desde las 11 horas hasta las 21 horas del sábado y el mismo tiempo el Domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos por si o por un familiar en el domicilio de la madre o en el que ésta designe al efecto. Régimen especial de verano: ambos progenitores elegirán un periodo de tiempo vacacional (Julio o Agosto) en que deseen disfrutar de la compañía de sus hijos. En los años pares elegirá el padre dicho periodo y en los impares la madre. Hecha la elección D. Luis Miguel podrá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los días de ese mes, desde las 11 horas hasta las 21 horas de cada día, debiendo recogerlos y reintegrarlos por si o por un familiar en el domicilio de la madre o en el que ésta designe a tal efecto.- Régimen de vacaciones de Navidad: se repartirá entre los padres por mitad, correspondiendo al Sr. Luis Miguel Nochebuena y Navidad de los años pares y Nochevieja y Reyes en los años impares, siempre sin pernocta y en horario de 11 horas a 21 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio de la madre o en el que ésta designe a tal efecto. Régimen de vacaciones de Semana Santa: este periodo se divide en dos partes iguales, de suerte que los años impares el Sr. Luis Miguel tendrá a sus hijos en su compañía la mitad de dichas vacaciones, incluyendo de Jueves Santo a Domingo de Resurrección, y en los pares la otra mitad de vacaciones (semana anterior o posterior a la Semana Santa, según el calendario escolar), sin incluir del Jueves Santo a Domingo de Resurrección, que en los años pares corresponderá a la madre; siempre en horario de 11 horas a 21 horas, sin pernocta, y debiendo recogerlos y reintegrarlos por si o por un familiar en el domicilio de la made o en el que ésta designe a tal efecto.- Pensión de alimentos: D. Luis Miguel , abonará la cantidad de 250 € al mes, como pensión de alimentos a cada uno de sus hijos (750 €). Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada anualmente con arreglo al I.P.C.- Gastos extraordinario: Se abonarán por mitad todos los gastos extraordinarios. Pensión compensatoria. D. Luis Miguel abonará Doña Rosana la cantidad de 300 € mensuales, y por un periodo de tres años. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la madre, y será actualizada anualmente con arreglo al I.P.C.- Asimismo cada un abonará: el 50% amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar; el 50% de la cuota del seguro relativo al continente (vivienda familiar); el 50% del IBI que grava el referido inmueble; el 50% de las cuotas o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios que tengan que ver con reparaciones o sustituciones de elementos comunes del inmueble y no de sus servicios. Dado que éstos últimos corresponderán a la Sra. Rosana ( luz, agua, basura, cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios).- Se atribuye a la esposa, Sra. Rosana , el uso del turismo Peugeot 306 matrícula FU- ....-W , con la obligación consiguiente de hacer frente al pago del seguro y del impuesto de circulación del mismo. Sin pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto a las costas procesales de esta instancia." Con fecha veinticinco de febrero de dos mil nueve, se dictó Auto de aclaración de la misma cuya Parte Dispositiva es como sigue: " Se aclara la sentencia de fecha 11.12.2009 dictada en el presente procedimiento, DCT 636/09-1m enb el sentido siguiente: en el Fallo de dicha resolución, donde dice :Vivienda. Se atribuye el uso del ajuar doméstico y la vivienda habitual sita en la CALLE000 Nº NUM000 en Calzada de don diego (Salamanca), a los hijos y a la progenitora custodia, debe decir: Vivienda: Se atribuye el uso del ajuar doméstico y ala vivienda habitual sita en la CALLE001 NUM001 , NUM002 NUM003 de Salamanca, a los hijos y a la progenitora custodia."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se establezca la pensión de 600 euros mensuales, 200 euros por cada uno de los tres hijos, no atribuyéndose a la esposa pensión compensatoria alguna, o subsidiariamente, estableciendo ésta en la cuantía de 100 euros mensuales y por el tiempo de un año . Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo y de impugnación de la resolución recurrida, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación parcial de la sentencia, dictándose otra en el sentido de incrementar la pensión de alimentos a favor de los tres hijos de 250 euros a 300 € mensuales para cada uno de ellos , con un total de 900 € mensuales, y se suprima la limitación temporal de la pensión compensatoria fijada en la instancia a favor de Doña Rosana , imponiendo las costas del recurso de apelación al recurrente, sin declaración especial de costas respecto de la impugnación de la sentencia. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación y a la impugnación, interesando la confirmación de la sentencia apelada. Dado traslado de la impugnación a la parte contraria, por ésta se presentó escrito de oposición a la misma, ratificándose en lo peticionado en su escrito de apelación.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día cinco de Mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON J. ANTONIO MARTÍN PÉREZ, SUPLENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Salamanca con fecha 9 de diciembre de 2009 , estimó la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dª. Rosana frente a D. Luis Miguel , decretando el divorcio del matrimonio formado por ambos y adoptando las medidas oportunas.

Por la representación procesal del demandado se interpone recurso de apelación en relación con las medidas acordadas, en concreto, respecto a la cuantía fijada a cargo del padre como pensión de alimentos para los tres hijos, y respecto a la cuantía y la duración de la pensión compensatoria a favor de la demandante.

Por la representación procesal de la demandante se presenta escrito de oposición al recurso, y además de impugnación de la sentencia solicitando el incremento de la pensión de alimentos a favor de los tres hijos y la supresión de la limitación temporal de la pensión compensatoria fijada a su favor.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos para los tres hijos, la sentencia dispone que D. Luis Miguel abonará la cuantía de 250 euros al mes a cada uno de los hijos (750 euros). El recurrente asume la necesidad de pagar pensión de alimentos a los hijos pero considera que no debe fijarse en más de 200 euros por cada hijo. Argumenta que en atención al único dato objetivo existentes referidos a sus ingresos estos se limitan a la nómina de 1.222 euros mensuales, y la juzgadora incurre en error al fijar las pensiones tanto de alimentos como compensatoria amparándose en presunciones tales como que el demandado trabaja en una empresa familiar y dando por bueno que ésta tiene beneficios distintos a los declarados que le permiten atender al pago al que se le condena; y siendo sólo sus ingresos los procedentes de la nómina, la cuantía fijada en la sentencia excede del 30% de los ingresos, que es el criterio que viene utilizando esta Sala.

Lo que está en discusión es el alcance real de los ingresos del demandado y tratándose de una cuestión de hecho, ha de partirse de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, que toma en cuenta principalmente los movimientos de la cuenta en que aparece como titular y en la que cobra la nómina para comprobar que sólo se cargan en tal cuenta algunos gastos de la familia, como las cuotas del préstamo hipotecario, recibos de telefonía, gas, luz y algún otro, pero sin que se hagan cargos por otras compras o otros gastos habituales de una unidad familiar, como son la alimentación, vestidos, estudios, etc., ni aparecen cargos por extracciones en cajeros o pagos con tarjetas. Aproximadamente la mitad de la nómina no se consume y se acumula al saldo de la cuenta. Con ello es suficiente para considerar probado que si hay gastos ordinarios inevitables -y no escasos en una familia de cinco miembros- que no se abonan con los ingresos de la nómina, es porque existen otras fuentes distintas. Y ello es coherente con el hecho de que el recurrente es socio y administrador, junto a su padre, de la mercantil Cilleros e hijos, S.L., dedicada a la fabricación y comercialización de pienso y cereales entre otras actividades. Los balances de la misma muestran una abundante actividad. Y en la correspondiente Memoria del ejercicio 2007 consta que los administradores no perciben remuneración por tal función, pero no obstante han percibido como sueldo por los trabajos desarrollados en la empresa 33.028 euros.

Por las razones expuestas, procede ratificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, fruto de su mejor posición para ello, sin que nada pueda objetarse a su conclusión respecto a que hay suficientes elementos para acreditar que el recurrente goza de más ingresos de los que recibe en nómina mensual, la misma que ya se estableció en el auto de medidas provisionales. Y por las mismas razones tampoco puede apreciarse la existencia de vulneración de Derecho sustantivo que se alega.

Alega el recurrente que la realidad contable de la empresa familiar demuestra que la situación de crisis ha afectado a la empresa haciendo desaparecer los beneficios, y además soporta un crédito de 100.000 euros lo cual es contradictorio con la existencia de beneficios. Pero lo cierto es que la existencia del crédito puede obedecer a diversas razones, y no se hubiera concedido sin la empresa no gozase de suficiente solvencia. Lo cierto es que ello no es suficiente para desvirtuar la prueba sobre la existencia de una fuente de ingresos superior a la que se admite, si bien no se puede conocer su cuantía concreta -que desde luego pueden fluctuar-, por no haber colaborado a ello el recurrente, su falta de colaboración no podrá redundar en su beneficio, y no puede mantenerse que la fijación de la pensión se haga sobre una mera presunción a tenor de las pruebas analizadas en la instancia.

Puesto que la obligación legal de alimentos ha de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, que se trata de hijos menores de edad, y que por el momento la madre no trabaja y carece de ingresos por lo que no puede asumir su parte de la carga, procede mantener la cuantía de la pensión de alimentos para cada hijo fijada en la sentencia.

La impugnación realizada por la demandante para solicitar el incremento de la pensión de alimentos a 300 euros para cada hijo al mes, tampoco merece ser atendida, pues siendo su argumento principal el del alcance de las necesidades de los hijos, no se demuestra suficientemente que el importe fijado de 250 euros por cada hijo no sea cantidad adecuada, ya que el cálculo de gastos que se aporta hay que considerarlo no del todo real; y porque tampoco hay elementos de prueba de que el progenitor demandado pueda hacer frente a una cantidad mayor, sobre todo teniendo en cuenta que además ha de hacer frente al abono de la pensión compensatoria y se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre y los hijos y aún queda pendiente el pago de las cuotas del crédito hipotecario y otros gastos que se abonan por mitad. Por ello, la cantidad fijada por la sentencia hay que considerarla proporcionada a los presumibles ingresos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe en los términos del art. 146 CC .

TERCERO.- Respecto a la pensión compensatoria, se determina en la sentencia que D. Luis Miguel abonará a la demandante la cantidad de 300 euros mensuales y por un periodo de tres años. Alega el recurrente que no ha de establecerse pensión compensatoria alguna o, subsidiariamente, la cuantía de 100 euros mensuales durante un año, con base en las posibilidades y cargas del obligado al pago y la edad de la beneficiaria -39 años- que le permiten procurarse un empleo.

Hay que partir de que la concurrencia de los presupuestos de la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la demandante son evidentes, y ni siquiera han sido discutidos por el demandado, al gozar uno de los cónyuges de ingresos y el otro no.

La discusión se presenta en cuanto a los criterios para la fijación del alcance de la pensión. Respecto a las posibilidades y cargas del obligado, hay que dar por reproducidos los argumentos del fundamento anterior sobre sus ingresos reales y advertir que ya la juzgadora a quo tuvo en cuenta todas las cargas que habrá de soportar y los ingresos con que cuenta, haciendo un juicio de viabilidad que no hay razones para no mantener. Respecto a las circunstancias de la beneficiaria, es cierto que por su edad tiene posibilidades de acceder al mercado de trabajo, pero han de ser valorados todos los criterios que establece el art. 97 CC . Así, la demandante no tiene estudios superiores, ni una cualificación profesional ni experiencia, habida cuenta de que no ha trabajado desde hace 17 años al haberse dedicado al cuidado de la familia durante todo ese tiempo. Por ello, teniendo en cuenta también la ausencia de ingresos de la demandante y las necesidades de uno y otro cónyuge, no hay razones que no fueran tenidas en cuenta por la sentencia recurrida para reducir la cuantía de la pensión, por lo que en ese aspecto ha de ser ratificada.

Respecto a la duración de la pensión, la limitación temporal a tres años parece demasiado rígido, pues tratándose de establecer un periodo en que la beneficiaria pueda adoptar los medios oportunos para acceder a un empleo que le proporcione ingresos, hay diversas circunstancias que indican que ese acceso al mercado laboral no será fácil ni necesariamente rápido, como son su falta de preparación y experiencia, y especialmente la actual coyuntura y situación del mercado laboral. También teniendo en cuenta la dedicación futura que habrá de prestar a los hijos bajo su guarda, pues son los tres aún menores de edad -16, 8 y 7 años-, hay que admitir que ello no le permitirá poner todo su esfuerzo y tiempo en la obtención de un empleo. En consecuencia, parece oportuno ampliar la duración de la pensión compensatoria, estableciendo el límite temporal en seis años, como plazo más adecuado para que la demandante disfrute de mayor margen para adoptar los medios para su incorporación al mercado laboral y tener sus propios ingresos. Ello sin perjuicio de que ante un cambio sustancial de las circunstancias en un futuro, como puede ser la obtención por la beneficiaria de una fuente de ingresos propia, permita instar su modificación o supresión.

En este sentido se acoge parcialmente la impugnación planteada por la demandante, desestimando el recurso del demandado también en este punto.

CUARTO.- Sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso formulado por el demandado y estimar parcialmente la impugnación formulada por la demandante para revocar parcialmente la sentencia. En cuanto a las costas procesales, la estimación parcial de la impugnación formulada por la demandante conlleva que no proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada por la formulación de dicha impugnación; y pese a la desestimación del recurso, no procede hacer imposición o condena en costas, al igual que en la instancia, conformadamente con los arts. 394.1 y 398 LEC aplicable al caso, dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de las cuestiones debatidas tendentes a la configuración de una situación jurídica de índole familiar y personal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando parcialmente la impugnación interpuesta por la representación procesal de Dª. Rosana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Salamanca con fecha 9 de diciembre de 2009 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, para establecer que la pensión compensatoria que D. Luis Miguel ha de abonar a Dª. Rosana en cantidad de 300 euros mensuales, lo será por un periodo de seis años, y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel , confirmamos la sentencia en todo lo demás, y todo ello sin hacer imposición respecto de las costas derivadas tanto de la impugnación como de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.