Sentencia Civil Nº 205/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 602/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/012206

A.opos.ejecuc.L2 602/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de P.oposi.ejecu.L2 9/09

SENTENCIA Nº 205

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao, a veintitres de abril de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de la Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los autos de oposición a la ejecución nº 9/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: AJF INVERSORES ASESORAMIENTO JURÍDICO, FISCAL E HIPOTECARIO EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y MERCANTIL S.L.U. representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Leon ; y como apelado: D. Jose Ignacio , D. Anibal Y Dª Joaquina representados por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigidos por la Letrada Dª Mª Mar Medrano Gil.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de julio de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana en nombre de DON Jose Ignacio , DOÑA Joaquina Y DON Anibal frente a AJF INVERSORES, ASESORAMIENTO JURÍDICO, FISCAL E HIPOTECARIO EN EL AMBITO FAMILIAR Y MERCANTIL S.L.U., DISPONGO DEJAR SIN EFECTO la ejecución iniciada en el Juicio cambiario nº 1.218/08.

Con expresa imposición a AJF INVERSORES, ASESORAMIENTO JURÍDICO, FISCAL E HIPOTECARIO EN EL AMBITO FAMILIAR Y MERCANTIL S.L.U. de las costas procesales.

Contra esta resolución, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación que se presentará por escrito ante este Juzgado en el término de CINCO días.

Así por ser esta mi SENTENCIA, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de AJF INVERSORES ASESORAMIENTO JURÍDICO, FISCAL E HIPOTECARIO EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y MERCANTIL S.L.U., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 602/09 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 8 de abril de 2010 se señaló el día 22 de abril de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega frente a la Sentencia de instancia, que las relaciones entre el Sr. Leon y el Sr. Anibal comenzaron a principios del mes de enero de 2008, cuando este último acudió a la lonja de la entidad porque necesitaba dinero para atender sus deudas, tales como ayudar a su hija al pago del alquiler, gastos ordinarios, debido a que no podía atender los mismos, con su pensión y lo que tenía que abonar a su exmujer. Como el Sr. Anibal tuvo que presentar a la mercantil diversa documentación ante la cantidad solicitada, 16.700,00 euros, que precisaba de una garantía inmobiliaria, y documentación jurídica respecto de los asuntos con su mujer y otros deudores. Ante ello se condicionó la entrega del préstamo a que los asuntos judiciales que tenía con su exmujer fueran llevados por el Sr. Leon , a los efectos de tener conocimiento de cuando dispondría de efectivo para abonar la deuda, firmando el contrato de préstamo el 18/02/08, entregando en metálico la cantidad reclamada sirviendo el contrato de eficaz carta de pago. Por otro lado alega que ante la indignación mostrada por el Sr. Anibal con los asuntos judiciales con su ex mujer, en concreto por cuanto que a la misma se le había adjudicado el uso exclusivo de la vivienda sita en la localidad de Baracaldo, por dos años y estos iban a concluir, sin que se hubiese procedido a la liquidación del bien, se efectuó el 20/02/08 una hoja de encargo por la que el letrado Sr. Leon , le llevaría a cabo la solicitud de liquidación del régimen de bienes gananciales, por un importe de 3.600,00 euros, interponiéndose demanda de liquidación el 9/04/08. (se contradice, ya que se le condicionó el préstamo a que los asuntos judiciales los llevase dicho letrado, no por iniciativa propia). Se alega que la renuncia al cobro de honorarios no lo fue en el procedimiento de liquidación, sino en el procedimiento de modificación de medidas definitivas que había comenzado de oficio. Luego no existe connivencia porque nunca se ha renunciado al cobro de los honorarios.

La parte apelante frente a los argumentos de la contraparte, cuales son que el padre no efectuó ingreso alguno en sus cuentas bancarias, y por tanto no existió realmente el préstamo, alega que en primer lugar se encuentra, el contrato de préstamo el 18/02/08, entregando en metálico la cantidad reclamada sirviendo el contrato de eficaz carta de pago, que constituye un reconocimiento de deuda, y por tanto es la contraparte quien tiene que probar que el dinero no fue entregado, en segundo lugar la certificación aportada por el recurrente de la entidad BBK, donde se acredita que el Sr. Leon realizó un reintegro de su cuenta de 20.000,00 euros (pero los hizo el 13 de febrero ) y el préstamo es de 18/02. Por otro lado sostiene que el Sr. Anibal nunca ha negado la entrega, ní tras el requerimiento de noviembre de 2008, (fallece en diciembre de cáncer de páncreas).

Tales datos no son considerados por la sentencia de instancia, así como tampoco la prueba fundamental a juicio de dicha parte, como es los pagos efectuados por el Sr. Anibal , días después de concedido el crédito, así el 20/02 entrega a dicho Letrado la suma de 500,00 euros de provisión de fondos por el procedimiento de liquidación de régimen matrimonial, y dicho dinero no sale de las cuentas de las que es titular. El 21/02 realiza un ingreso de 800,00 euros en la cuenta del Juzgado por el pago de pensiones impagadas a su ex mujer, efectivo que tampoco sale de las cuentas de las que es titular. El 25/04 realiza provisión de fondos de 300,00 euros a favor de la Procuradora en el procedimiento de liquidación de régimen matrimonial, y dicho dinero no sale de las cuentas de las que es titular.

Se alega que durante los meses de febrero, marzo y abril de 2008, el Sr. Anibal no realiza ninguna disposición de efectivo en sus cuentas, sin embargo en los meses anteriores y posteriores si las realiza, lo que acredita que durante dichos meses disponía en persona del metálico recibido por el préstamo.( De las cuentas lo que se observa es que no hace disposición en la BBK hasta octubre y en Caja Duero, un reintegro de 50,0 euros el 25/02). Habla la parte de otro préstamo el día 8/08/08, pero no existe prueba al respecto por cuanto tal medio de prueba no se aportó en la instancia, y no procedía su admisión en la alzada. Sostiene que la Juzgaddora pese a tales medios de prueba se basa en una serie de presunciones que carecen de sustento alguno, así sostiene que el argumento de la contraparte es infundado, ya que sostener que el préstamo es simulado para favorecer a los herederos, carece de todo fundamento, ya que será los herederos que acepten la herencia quienes deberán asumir el pago de sus deudas. Así mismo sostener que el préstamo es simulado para perjudicar a su ex mujer en la liquidación de los bienes gananciales, también carece de fundamento, ya que solo la cuota del Sr. Anibal será la que tenga que responder de sus deudas.

La contraparte se opone al recurso alegando que las cambiales que garantizaban el pago del préstamo se ligaba a otra garantía como era y ello ante la precaria situación ecónomica del Sr. Anibal , a través del futuro exceso de adjudicación por el que la esposa debería compensarle al ser adjudicada la vivienda familiar ( en la propuesta de liquidación la valora el propio Sr. Leon en 240.000,00 euros y en compensación a su adjudicación ella debería abonarle 124.500,00 euros, por ello las letras no se presentaron al cobro a su vencimiento, ya que lo que motivó la firma de las letras, no fue la existencia de un préstamo, sino garantizar el futuro cobro por los procedimientos judiciales que se disponía a interponer. Por ello es cuando el Sr. Anibal cae gravemente enfermo se produce la reclamación, y a posteriori y ante la oposición se interponen diversas cuentas de juras. Se alega la inexistencia de un movimiento en las cuentas bancarias de la mercantíl, ni en las dos únicas cuentas del Sr. Anibal , que evidencie una salida/entrada de capital supuestamente prestado. Tampoco la mercantíl ha presentado los libros contables en el Registro Mercantíl, no constando el asiento contable que refleje el capital prestado, y la única prueba aportada por la actora en el acto de la vista, es el certificado de la BBK, de la que es titular el Sr. Anibal , y no la mercantil apelante, que recoge un íntegro de 20.000,00 euros de fecha 13/02/09, no coincidiendo ni la legitimación activa, ni la cantidad reclamada, ni la fecha.

SEGUNDO.- Es la valoración de la prueba el punto enfático para la resolución del recurso, por tanto el objetivo de análisis en esta segunda instancia conlleva analizar si la prueba que pondera la juzgadora se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica ni llegando a conclusiones absurdas porque, como esta Sala tiene reiteradamente establecido en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La parte apelante frente a los argumentos de la contraparte, cuales son que el padre no efectuó ingreso alguno en sus cuentas bancarias, y por tanto no existió realmente el préstamo, alega que en primer lugar se encuentra, el contrato de préstamo el 18/02/08, entregando en metálico la cantidad reclamada sirviendo el contrato de eficaz carta de pago, que constituye un reconocimiento de deuda, y por tanto es la contraparte quien tiene que probar que el dinero no fue entregado, pero en estos casos la carga probatoria recaerá por el efecto procesal de la inversión de la carga de la prueba de un reconocimiento de deuda a cargo de los deudores debiendo relativizarse desde el momento en el que los deudores se encuentran protegidos por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que impone al empresario (artículos 8 y 13 ) la obligación de informar previamente sobre las condiciones del servicio que prestaba, información que no consta en nuestro caso. En la actualidad, la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito establece de manera específica para este tipo de operación financiera la obligación de información previa de todas las condiciones de la operación. En definitiva, ante la pasividad de la entidad que prestaba el servicio financiero a quien por su posición de preeminencia en esa relación contractual le correspondía acreditar los pagos y gastos realizados en beneficio de sus clientes ...".

En este extremo no se ha acreditado que se verificase la entrega de la cantidad reclamada, ya que la certificación aportada por el recurrente de la entidad BBK, donde se acredita que el Sr. Leon realizó un reintegro de su cuenta de 20.000,00 euros, tal reintegro se efectúa el 13 de febrero, siendo así queel préstamo es de fecha 18/02. A mayor abundamiento, la cuenta de donde se extrae es de la titularidad del Sr. Leon , y no la mercantil apelante, no coincidiendo ni la legitimación activa, ni la cantidad reclamada, ni la fecha. Por otro lado sostiene el apelante que el Sr. Anibal nunca ha negado la entrega, ní tras el requerimiento de noviembre de 2008, pero tal reclamación se efectúa exclusivamente, un mes antes de fallecer en diciembre de cáncer de páncreas.

En cuanto a la alegación de que el Sr. Anibal llevo a cabo una serie de pagos, sin que existiesen movimientos en sus cuentas, lo que avalaría haber recibido el préstamo, señalando que en los meses anteriores y posteriores si las realiza, lo que acredita que durante dichos meses disponía en persona del metálico recibido por el préstamo, precisar que de los medios de prueba se acredita que de las cuentas bancarias no existe disposición en la BBK hasta octubre y en Caja Duero, un reintegro de 50,0 euros el 25/02. Habla la parte de otro préstamo el día 8/08/08, pero no existe prueba al respecto por cuanto tal medio de prueba no se aportó en la instancia, y no procedía su admisión en la alzada.

TERCERO.- Desestimado el recurso deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, arts. 394 y 398 L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por AJF INVERSORES ASESORAMIENTO JURÍDICO, FISCAL E HIPOTECARIO EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y MERCANTIL S.L.U. frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo en autos de oposición a la ejecución 9/09 de fecha 21 de julio de 2009 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.