Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 605/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 605-A/2010

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Villajoyosa

Procedimiento: Juicio Verbal nº 1.295 sobre Guarda, Custodia y Alimentos

SENTENCIA Nº 205 / 2011

Ilmos. Sres:

D. José María Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante, a veintiséis de abril de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 605-A/10) los autos de Juicio Verbal sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 1.295/09, en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Villajoyosa en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, D. Carmelo , que ha intervenido en esta alzada en su condición de apelante, representada por el Procurador Sr. Costa Andreu; siendo parte apelada Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa y EL MINISTERIO FICAL, quien también ha formulado impugnación contra la referida sentencia.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Villajoyosa, en los referidos autos de juicio verbal se dictó, con fecha 12 de mayo de 2010, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimando en parte la demanda, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: - La hija menor Macarena sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre. - El régimen de visitas a favor del progenitor no custodia será el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el Viernes hasta las 20 horas del domingo; dos tardes cada semana (los Martes y los Jueves) desde la salida a las 20 horas y vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares, debiéndose efectuar la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno. - El demandado deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de 250 euros mensuales, que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la parte demandada, con efectos desde la fecha de la presente resolución y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, debiendo cada progenitor contribuir por mitad en los gastos extraordinarios que precise la hija. - Se acuerda la prohibición de salida de la menor Macarena , en compañía de sus padres, del territorio nacional español, sin el consentimiento del otro progenitor prestado por escrito o por cualquier otro medio que permita acreditar su constancia, o, en su defecto, con autorización de este juzgado. Para la efectividad de la prohibición de salida, líbrese oficio a la Dirección General de la Seguridad del Estado para que la comunique a los aeropuertos y puestos fronterizos y se impida la salida de la menor del territorio nacional español. No se aprecian motivos que determinen una especial condena en las costas procesales.".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la referida parte demandante y formulando también impugnación de dicha resolución el Ministerio Fiscal, siendo tramitados el referido recurso y la impugnación conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con los traslados correspondientes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para votación y fallo el día de hoy, en que ha tenido lugar.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de primera instancia que adopta con relación a la hija común de las partes las medidas que han quedado transcritas en el antecedente de hecho primero, se alza el demandante combatiendo el pronunciamiento sobre guarda de dicha menor, interesando su revocación y la designación del demandante como progenitor custodio.

Se alega en el recurso que la sentencia de primera instancia al atribuir la guarda y custodia a la madre no atiende al principio del " favor filii" que, en este caso y a la vista de la prueba practicada, a juicio del apelante, debió llevar a considerar más idóneo para dichas funciones al padre, insistiendo en la tesis sobre la que formuló el mismo pedimento en la primera instancia, de ser él la persona que siempre se ha ocupado de la niña y de haber decidido, por ello y por las continuas amenazas de la demandada de marcharse a su país de origen con la menor, y aunque en un primer momento accedió a que la niña se quedara con la madre, llevarse a su hija a su nuevo domicilio en el mes de diciembre de 2009; argumentando, asimismo, que desde entonces, la demandada ha mostrado una actitud pasiva hacia su hija, sin preocuparse por la misma y dedicándose a formular denuncias contra el apelante; que éste ha demostrado su plena capacidad para atender a la menor y que disfruta de una estabilidad personal y económica que no tiene la demandada, quien, se añade, ha puesto de manifiesto su seria intención de abandonar nuestro país con la hija común de los litigantes; estimando que la Juzgadora de la primera instancia no ha motivado su decisión de atribuir la custodia a la madre y que debe tomarse también en consideración que el Ministerio Fiscal informó en el sentido de solicitar la atribución al padre de la custodia de la menor.

El representante del Ministerio Público ha impugnado, en efecto, también la sentencia de primera instancia en el particular relativo a la guarda y custodia de la hija común de las partes, alegando que concurren suficientes motivos para considerar que la menor no está debidamente atendida con su madre y que desde que nació ha sido el padre quien se ha encargado de todo lo referente al cuidado de la menor, que el demandante tiene una mayor estabilidad laboral, económica y personal y que la custodia paterna permitiría que la menor conviviera en el entorno familiar del hijo que el recurrente tiene de otra relación, disminuyendo, a su vez, el riesgo de que la menor abandone el país con su madre y el que ha sido puesto de manifiesto con la solicitud formulada por ésta al Juzgado para viajar al extranjero.

Segundo .- Esta Sala comparte plenamente el criterio ponderado, objetivo y debidamente motivado que la Juzgadora de primera instancia ha seguido en su resolución y a la hora de valorar cuál de los progenitores litigantes debe ostentar la guarda y custodia de la hija común, ajustándose su razonable decisión a los parámetros del artículo 92 del Código Civil , aplicable por analogía a las relaciones "more uxorio" y que establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 y LO 1/1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor). Y al haber analizado, con prudencia y reflexión, y a la luz las reglas del artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a las que, en definitiva, también debe estarse en este tipo de procesos civiles, las alegaciones de las partes y el conjunto de las pruebas practicadas. Entre las mismas, las manifestaciones del apelante y los testimonios que éste tratado de hacer valer para desacreditar la capacidad de la demandada para ejercer sus funciones como madre, contrastando dichas declaraciones con el absoluto vacío probatorio en el que han intentado apoyarse los alegatos sobre la falta de cuidado o atención de la demandada hacia su hija; los que, ciertamente, habían de ser considerados y conjugados, de un lado, con la circunstancia de que, al tiempo de la separación de los padres, dicha menor había quedado al cuidado de la madre, habiendo reconocido el demandante que estuvo de acuerdo en que la demandada asumiera el cuidado de la hija común y ser él quien abonara una pensión alimenticia, lo que, debe significarse, mal se compaginaba con los episodios que narró en su interrogatorio acerca de la actitud despreocupada de la demandada desde el mismo día del nacimiento de la niña; y de otro lado, con el hecho asimismo admitido y acreditado de que, tras la separación y asunción por la demandada de la guarda de la menor, y en una de las ocasiones en que la niña se encontraba en el domicilio paterno, sintiéndose amenazado el hoy apelante por los planes de la demandada de viajar a su país de origen, decidió aquel unilateralmente y quebrantando la confianza con que la demandada venía cumpliendo el acuerdo que sobre el cuidado de la hija común habían alcanzado las partes, no devolver la niña al hogar materno; contradiciendo, por lo demás, la conducta pasiva que, se aduce, mantuvo la demandada ante esta actuación sorpresiva del demandante, la inmediata denuncia formulada por aquella ante la Comandancia de la Guardia Civil.

Junto a ello, ciertamente, no podía ser obviado en la valoración de la idoneidad de cada una de las partes para el ejercicio de la guarda y custodia sobre la hija común el hecho de que se trata de una niña de muy corta edad ( catorce meses al tiempo de interponerse la demanda) y que el padre trabaja en horario nocturno, siendo que en la demanda y como solución para que la niña quedara atendida en esas horas de la noche, se proponía la contratación de terceras y extrañas personas y nada se decía de que con el padre conviviera otro hijo tenido de una relación anterior, lo que ha sido solo alegado en el acto del juicio, sin aportar prueba alguna que demuestre que dicho joven, de nacionalidad británica y que cursa estudios universitarios de matemáticas en el Reino Unido, y en el único idioma que habla, el inglés, tenga serios de propósitos de continuar sus estudios en nuestro país, como manifestó en su interrogatorio; siendo que, en todo caso, la madre, en esas horas, en las que los menores sienten una especial necesidad de protección, como, hoy por hoy, el resto del día, por su situación de desempleo, puede dedicarle toda la atención a su hija.

Resulta, además, que la prueba documental aportada con la contestación a la demanda desmiente que la demandada carezca de recursos económicos, habida cuenta de las prestaciones sociales y pensiones que regularmente percibe, estando por lo demás, acreditado que ha desarrollado en España una actividad laboral, así como su perfecto dominio del idioma español, en cuyo particular, por lo demás, aparece mejor cualificada para ayudar a su hija a la integración en nuestro país que el padre, quien, ni habla la lengua castellano ni ha demostrado mayor arraigo en el territorio español que la demandada.

Por todo lo expuesto y porque los intentos de descalificación personal de la demandada a partir de un incidente puntual que la misma protagonizó con una mujer a la que confundió con la novia de su ex marido, no pueden servir de prueba de una pretendida falta de estabilidad emocional de la hoy apelada, ni, desde luego, favorecen la consideración como padre del apelante, se está en el caso de confirmar en todos sus extremos la resolución apelada, previa desestimación del recurso.

Tercero .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN DEL RECURSO de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo y desestimando, asimismo, la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia publica. Doy fe.