Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 259/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 259/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1203/2008

S E N T E N C I A núm.205/2011

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1203/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1), a instancia de SEIRE PRODUCTS S.A. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra PAVIPOX S.C.P., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de PAVIPOX S. C.P. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de noviembre de 2009 , por el Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por entidad SEIRE PRODUCTS S.A. , representado por el Procurador SR/SRA. JOSEP MARIA BORT CALDES y defendido por Letrado SR./SRA. A. OLLER PUJOL, contra PAVIPOX S.C.P., representada por el Procurador SR/SRA. LUIS GARCIA MARTINEZ y defendidos por Letrado SR./SRA. FERNANDO DIAZ AYEN, debo declarar y declaro, haber lugar parcialmente a la misma y:

1. Condenar a la demandada a pagar a la actora, la suma de TREINTA MIL OCHO CIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EURO (30.891,40) EUROS, de principal, más los intereses correspondientes a dicha cantidad según fundamento jurídico cuarto.

2. Sin hacer expresa imposición de costas en este procedimiento ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PAVIPOX S.C.P. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado siete de abril de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Jueza Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil SEIRE PRODUCTS,S.A se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad PAVIPOX en reclamación de la suma de 34.323,78-euros, más intereses y costas. Dicho importe resulta de las facturas impagadas emitidas por la actora por las mercancías, consistentes en imprimaciones de resina y de un protector solar para pavimentos, servidas a la demandada, previo encargo de ésta, quien necesitaba utilizar dichos materiales en la obra de acondicionamiento de un aparcamiento exterior que se encontraba realizando en la sede de un laboratorio farmacéutico sito en la localidad de Cerdanyola del Vallés.

La demandada, tras reconocer que efectivamente no hizo frente al pago de las facturas que se le reclaman y que recibió los productos a los que las mismas se refieren, se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que precisaba dichos productos para las obras de acondicionamiento del referido aparcamiento, obras que consistían en la colocación sobre el suelo asfáltico del aparcamiento, de una extensión aproximada, según la propia demandada, de 7000 mts2, de una capa de resina epoxi-brea de color gris y un recubrimiento de un material de protección solar para impedir la pérdida de color. Asimismo se manifiesta, cuestión que no discute la actora, que SEIRE se comprometió también, dadas las especificidades de los productos suministrados, a facilitar un asesoramiento técnico para la aplicación del producto aunque la aplicación fuera llevada a efecto por la demandada. Indica PAVIPOX que después de aplicar el producto suministrado aparecieron ciertos defectos consistentes en a) la aparición de fisuraciones en el pavimento, b) problemas de falta de adherencia o desprendimiento y c) pérdidas de color.

Como quiera que la demandada estima que la primera de esas patologías tiene su origen en un defectuoso comportamiento del producto suministrado por la actora ya que alega que en el exterior carece de flexibilidad suficiente para soportar los cambios de temperatura, estima que ello constituye un vicio a cuyo saneamiento debe ser obligada SEIRE a quien le notificó mediante burofax la existencia del vicio en fecha de 15 de octubre de 2007 y por ello estima que queda justificada la retención del pago de las facturas solicitando, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Badalona se dictó sentencia en fecha de 27 de noviembre de 2009 por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la entidad mercantil SEIRE PRODUCTS,S.A. condenaba a la sociedad PAVIPOX SCP a abonar a la actora la suma de 30.891,40.-euros más intereses y sin hacer expresa imposición de costas.

La demandada apela dicha sentencia por estimar que la misma no se ajusta a derecho ni al resultado de la prueba practicada reiterando que las patologías denunciadas son únicamente imputables a la actora y solicita, en definitiva, la íntegra desestimación de la demanda.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos comenzar por destacar que ambas litigantes han definido sus relaciones como un contrato de compraventa mercantil, en la modalidad de suministro, al que se unía la obligación por parte de la actora de asesoramiento técnico sobre el modo de aplicación del producto vendido.

De las alegaciones expuestas en el fundamento jurídico anterior resulta que el debate en esta alzada no viene sino a reproducir la controversia en los mismos términos que se planteó en la instancia, es decir, como se ha indicado, no se discute ni en el suministro del producto efectuado por la actora ni en el precio del mismo ni la falta de pago del precio del mismo, sino que el recurso se centra en analizar la pretendida inadecuación de dicho producto (resinas) para el fin al que el mismo iba destinado, el recubrimiento del un aparcamiento exterior, y las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

Así las cosas conviene recordar, siguiendo para ello los argumentos contenidos, entre otras, en la STS de 18 de junio de 2010 ( ROJ 3270) la doctrina jurisprudencial relativa al concepto y distinción entre vicios ocultos e incumplimiento contractual por prestación distinta o defectuosa. Así, estaremos en presencia de vicios ocultos cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada, lo que, pese a la invocación por parte de la demandada en su escrito de contestación a la demanda de lo dispuesto en el art. 342 del Código de Comercio y 1490 del Código Civil no concurre en este caso siendo, además, que la alegación de esos vicios hubiera exigido de la demandada, no sólo su denuncia en el plazo de caducidad de 30 días, como exige el indicado precepto del Código de Comercio, sino, también, y así la citada STS de 28 de junio de 2010 , que en el plazo de seis meses ( ex. art. 1490 del CC ) se hubiera ejercido el derecho de saneamiento ante los Tribunales.

No hallamos más bien ante un supuesto de prestación defectuosa o anómalo cumplimiento y en este sentido, la sentencia de instancia, a nuestro juicio con acierto, no centra su decisión en los artículos invocados por la demandada sino en la diferenciación entre las excepciones de contrato no cumplido y contrato no cumplido adecuadamente.

Así, conviene destacar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto.

En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635 ] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165 ) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635 ] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997 ] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256 ] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165 ] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871 ] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130 ] , entre otras) ".

TERCERO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, debe precisarse que, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Sentado lo anterior y a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos indicar que entendemos que la juzgadora de instancia hace una correcta valoración de la prueba practicada en las actuaciones debiendo convenirse con ella que en este caso estamos en presencia de un cumplimiento defectuoso de la prestación, pero no esencial, lo que conduce, como hace la resolución recurrida, a estimar la exceptio non rite con la consiguiente rebaja dineraria. Ello en atención a dos circunstancias; la primera, el hecho de que la aparición de fisuraciones en el pavimento del aparcamiento en el que PAVIPOX aplicó las imprimaciones de resina que le fueron vendidas por la actora no es una patología que comprometa funcionalmente el aparcamiento que puede ser utilizado para el fin que le es propio sino que se trata, más bien, de un defecto estético y así lo señala el perito, Sr. Basilio , en su informe. Obviamente, como señala la demandada recurrente, ese acabado dista de ser el deseado por la demandada y por la entidad propietaria del aparcamiento que le había encargado las obras de pavimentación pero, precisamente, esa diferencia es la que motiva la rebaja del precio; aún así la trascendencia del defecto no es de tal intensidad como para que pueda estimarse comprometido el fin y la utilidad del contrato.

En segundo lugar , cabe destacar que de la prueba practicada, concretamente de las aclaraciones del informe emitidas por el perito antes reseñado en el acto de juicio, se desprende que la causa de la aparición de esas fisuraciones en el pavimento no es imputable en exclusiva a la inidoneidad de los productos suministrados por SEIRE sino también a la deficiente situación del soporte asfáltico existente en el aparcamiento que ya presentaba fisuraciones.

Así, el perito expone claramente que a la aparición de esas deficiencias contribuyen dos causas: a) las fisuras previas existentes en el soporte que se trasladan hacia arriba, fisuras cuya existencia no es imputable a la actora sino, en todo caso, a la falta del tratamiento previo adecuado del soporte y, b) la falta de flexibilidad o elasticidad suficiente de los productos suministrados por SEIRE; esta falta de elasticidad determina que, ante los cambios térmicos que se producen dada la situación del aparcamiento en el exterior, las fisuraciones del soporte se trasladen al revestimiento resinoso que no soporta los esfuerzos trasladados y quiebra, con lo que el perito concluye que el producto suministrado no era el más adecuado para ser aplicado en el exterior y ello, pese a que, como reconocen los testigos intervinientes, Sres. Germán y Octavio , se realizó una prueba previa en dos plazas de aparcamiento dejándose transcurrir varios meses ( precisamente con la intención de probar el material en diferentes condiciones térmicas y meteorológicas) sin que se presentase deficiencia alguna.

En vista de lo anterior, cabe concluir que los defectos que la demandada imputa a la actora ni son de la exclusiva responsabilidad de ésta ni tienen la relevancia suficiente como para estimar la concurrencia de un incumplimiento sustancial del contrato con lo que debe confirmarse la sentencia impugnada que reduce la reclamación de la actora a la suma de 30.891,40.- euros, reducción que no es aleatoria, como indica la recurrente en su escrito impugnatorio, sino que se corresponde con la suma sugerida por el perito.

Todo ello determina la desestimación del recurso planteado y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad PAVIPOX, SCP contra la sentencia dictada en fecha de 27 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Badalona en autos de procedimiento ordinario número 1203/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.