Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 135/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 205

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 27 de junio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 135/2010 , derivado de los autos de Juicio Ordinario en reclamación de reparación e indemnización de daños y perjuicios derivados de filtraciones de aguas provenientes de elementos comunes y pretensión reconvencional en reclamación de abono de cuotas impagadas de nº 55/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandada/reconviniente, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA , r epresentada por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE y asistida por el Letrado D. JUAN IGNACIO SANCHEZ EZCARAY ; parte apelada , el demandante/reconvenido, D. Julio , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistido por el Letrado D. IGNACIO ZUBIRI OTEIZA .

Siendo Magistrado Ponente, Presidente de la Sección, el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 10 de febrero de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 55/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Julio representado por el Procurador D. Santos Julio Laspiur Garcia y asistido por el Letrado D. Ignacio Zubiri Oteiza contra Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Pamplona representado por el Procurador JESUS DE LAMA AGUIRRE y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Sanchez Ezcaray sobre reclamación de cantidad , debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Pamplona a acometer sin dilación las obras de reparación de los daños ya causados en el local propiedad del hoy actor, sito en el nº NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Pamplona y asimismo, de todos los que se puedan causar hasta la fecha de inicio de las obras por parte de la ahora demandada.

Reintegrar a D. Julio , las cantidades que se haya visto obligado a abonar hasta la fecha de inico de las obras por parte de la ahora demandada, derivadas de reparaciones de urgencias, necesarias para la continuación con normalidad de su actividad profesional negocio de carnicería.

Acometer sin más dilación las reparaciones oportunas en la terraza sita en la planta NUM002 del inmueble, propiedad de la Comunidad de Propietarios.

Asimismo se mandará ejecutar a costa de la Comunidad de Propietarios las citadas obras señaladas si no comienca a acometer las mismas en el plazo de un mes desde la firmeza de la Sentencia., más las costas a la parte demandada

Asi mismo debo estimar y estimo la Rencovención formulada por D. Jesus de Lama Aguirre en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Pamplona en la que se condene al demandante - reconvenido a pagar la cantidad de 2.309,95 Euros, mas los intereses legales desde la interpelación judicial, con aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 de la LEC e imposición de costas a cargo de la parte actora-reconvenida"

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA , mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 2010, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, desestimando todas las pretensiones articuladas en el escrito de ampliación de la demanda, subsidiariamente se revoque la sentencia en el sentido señalado en el resto de motivos y en cualquier caso, sin imposición de costas causadas por la demanda interpuesta por D. Julio .

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal del demandante/reconvenido, mediante escrito presentado con fecha 20 de abril de 2010, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando su desestimación, con condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 135/2010 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, en virtud de lo dispuesto en definitiva, mediante providencia de fecha 29 de marzo, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 26 de mayo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia de instancia, no así el segundo y cuarto en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- En virtud del recurso planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada/reconviniente, "allanada" a la demanda en su formato inicial, es decir, el concretado en el suplico de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, presenta con fecha 12 de enero de 2009, y cuya literalidad puede comprobarse a los folios 5 y 6 de las actuaciones; son dos las cuestiones relevantes a resolver en el presente proceso, ambas vinculadas a la decisión que fué adoptada por el Juzgador a quo, en la "providencia" de 31 de julio de 2009, en concreto en su dispositivo 11 (véase el folio 97 de las actuaciones), en el cual, y con relación a la pretensión de "ampliación de la demanda" deducida por el demandante en su escrito presentado con fecha 5 de junio de 2009, en el que se evacuaba el traslado dispuesto en la providencia de 26 de mayo de 2009, en la cual después de haber transcurrido el periodo de suspensión del curso de los autos dispuesto en el auto de 27 de febrero de 2009, se concedía un plazo de 5 días a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera. Se solicitaba la "ampliación del suplico de la demanda interpuesta" para que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona a:

1.- A cometer sin dilación las obras de reparación de los daños ya causados en el local propiedad de mi mandante sito en el núm. NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Pamplona, y asimismo de todos los que se puedan causar hasta la fecha de inicio de las obras por parte de la ahora demandada.

2.- Reintegrar a D. Julio , las cantidades que se haya visto obligado a abonar hasta la fecha de inicio de las obras por parte de la ahora demandada, derivadas de reparaciones de urgencia, necesarias para la continuación con normalidad de su actividad profesional - negocio de carnicería -.

3.- Acometer sin más dilación las reparaciones oportunas en la terraza, sita en la planta NUM002 del inmueble, propiedad de la Comunidad de Propietarios.

Solicitándose asimismo que se incluya en el fallo de la sentencia que se mandaran ejecutar a costa de la Comunidad de Propietarios las citadas obras, señaladas en el punto 1 y 3 de este suplico, en el caso de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona no comience a acometer las mismas en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia.

En la sentencia de instancia, y por lo que respecta a la pretensión inicial y "ampliada" del demandante/reconvenido, se estima en su integridad las pretensiones concreta y específicamente deducidas en el intitulado escrito de "ampliación de la demanda", presentado con fecha 5 de junio de 2009 por el demandante al que se incorporó un "nuevo informe pericial" elaborado por el perito Sr. Fernando , - véase en su integridad el mencionado escrito junto a sus documentos adjuntos a los folios 68 a 74 de las a actuaciones -. Habiéndose presentado inicialmente junto a la demanda otro informe pericial diverso del perito Sr. Fernando , - folios 29 a 48 de las actuaciones -.

Pues bien, como decimos, en la providencia de 31 de julio de 2009, en su dispositivo 11 y a la vista del contenido propio del escrito presentado por la Comunidad de Propietarios demandada/reconviniente, evacuando el traslado de "diez días" concedido a dicha parte, en el auto de fecha 23 de junio de 2009, en concreto, en su parte dispositiva 2, por lo que respecta a la ampliación de la demanda. Sin más se decide que esta cuestión (la relativa a la ampliación de la demanda) se determina que "se resolverá en sentencia todas las cuestiones". Pronunciamiento que fué invocado por S.Sª. en la audiencia previa celebrada el 15 de octubre de 2009 , para poner de manifiesto a la parte demandada/reconviniente que se había aquietado con el mismo; que ya no tenía sentido debatir sobre la viabilidad procesal de la ampliación de la demanda puesta en tela de juicio por dicha parte interpelada/reconviniente, precisamente al inicio de la audiencia previa. Resolviéndose a este respecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que no hemos aceptado en su integridad.

Las cuestiones por tanto suscitadas en el presente recurso se refieren de una parte a la propia viabilidad procesal de la ampliación de la demanda, la determinación sobre su contenido material y la justificación del pronunciamiento estimatorio en su integridad de la misma que se contiene en la sentencia de instancia.

A resolver estas cuestiones dedicaremos el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Desde luego en la instancia para nada se ha observado el trámite que con respecto a la ampliación de la demanda se fija en el núm. 2 del artículo 401 de la LEC .

Y así en lugar de la particular disposición procesal que se contiene en el punto 2 del auto de 23 de junio de 2009, después de presentado con fecha 5 de junio de 2009, el escrito intitulado de "ampliación de la demanda" con el contenido ya dicho en cuanto a sus concretas peticiones por el actor/reconvenido, en lugar de dar un traslado de diez días a la parte demandada/reconviniente para que alegara lo que estimara lo oportuno en relación con el mismo, en el punto 3 de la parte dispositiva de dicho auto de 23 de junio de 2009, se da traslado a la parte demandada para que en el plazo de diez días inste lo que a su derecho convenga. En su lugar debió establecerse si la ampliación a la demanda en su sentido objetivo pretendido por la parte actora era o no admisible y si en efecto lo fuera debió haberse dado nuevo plazo para constar a la demanda desde el traslado de la ampliación de la misma. Ello no se hizo así y ante la invocación del contenido dispositivo del punto 11 de la providencia de fecha 31 de julio de 2009, que se realizó por S.Sª. en la audiencia previa celebrada el 15 de octubre de 2009; el Sr. letrado de la parte reconviniente debió haber formulado la oportuna protesta. O bien, en su escrito de apelación solicitar la oportuna nulidad de actuaciones por omisión de trámites esenciales del procedimiento.

Ninguna de las dos alternativas ha sido utilizada por la parte demandada/reconviniente, ahora apelante. Lo que nos obliga a valorar en cuanto al fondo la cuestión debatida.

Comparando el contenido propio al que se ha hecho mención específica en el precedente fundamento del suplico del escrito de ampliación de la demanda, con el contenido propio del suplico del escrito de demanda inicial en el que se postulaba que se condenara a la demandada:

1.- A acometer sin dilación las obras de reparación de los daños ya causados en el local propiedad de mi mandante, sito en el núm. NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Pamplona, de conformidad con el informe pericial adjuntado a esta demanda como documento núm. 2.

2.- Requerir a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona para que acometa sin más dilación las reparaciones oportunas en la terraza sita en la planta NUM002 del inmueble, de acuerdo con el informe pericial ajdjuntado a esta demanda como documento núm.2

Se puede comprobar que la Comunidad de Propietarios demandada se allanó, concreta y específicamente al suplico de condena que se acaba de transcribir.

No existe allanamiento por tanto en relación con las peticiones contenidas en paralelo con las inicialmente verificadas a este respecto, relativo a la reparación de daños en cuanto a la solicitud formulada en la parte final del suplico del intitulado escrito de ampliación a la demanda, se ha transcrito. Sobre esta materia no existió debate contradictorio en la instancia. Además de que el contenido de la solicitud relativo a que se incluya en el fallo de la sentencia que se mandará ejecutar a costa de la Comunidad de Propietarios en las obras señaladas en el punto 1 y 3 del suplico del escrito de ampliación, en el caso de que la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona no comience a acometer las mismas en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, no constituye una ampliación de la demanda, sino una reformulación, en un extremo relevante del suplico de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. Con respecto al cual, - nos referimos al contenido del intitulado escrito de amplaición de la demanda de 5 de junio de 2009, en la parte final que ahora contmeplamos -, no pudo ejercitar la Comunidad de Propietarios interpelada, la posibilidad de allanarse a la misma. Ni como hemos dicho contradecir con efectividad tal pretensión.

Ciertamente sí constituye el contenido material propio en su dimensión objetiva de "ampliación de la demanda" la pretensión contenida en el punto 2 antes transcrito del escrito presentado por la parte demandante con fecha 5 de junio de 2009.

La sentencia de instancia se entiende en concreto en el fundamento de derecho segundo, que ha existido con respecto a la materia aquí controvertida, el adecuado debate contradictorio en la instancia. Especialmente habida cuenta de que los "dos informes periciales" incorporados a los autos y emitidos por el perito tasador del Don. Fernando fueron objeto de contradicción y debate en relación con los mismos, ante su emisión en el acto de juicio celebrado en la instancia con fecha 9 de febrero de 2010.

En efecto, tal y como puede comprobarse en el soporte informátic extendido con respecto al desarrollo de tal acto de juicio, se puede comprobar que tanto la Sra. letrada de la parte actora como el Sr. letrado de la parte demandada formularon cuantas preguntas tuvieron por conveniente al expresado Sr. perito.

Pero, en lo que aquí es relevante, es decir, el establecimiento de un pronunciamiento de condena con relación al reintegro de las cantidades que se haya visto obligado a abonar hasta la fecha del inicio de las obras por parte de la ahora demandada, el demandante Don. Julio derivadas de reparaciones de urgencia necesarias para la continuación con normalidad de su actividad profesional, como comerciante en carnicería. Tal informe no aporta el dato más relevante para considerar la exigibilidad del pago de las expresadas cantidades, cual es su abono por parte del Sr. Julio . Y así en concreto en el segundo de los informes elaborado por el Sr. Fernando , es decir, el aportado junto al intitulado escrito de ampliación a la demanda se valoran los daños "producidos por filtraciones de agua del patio interior" hasta el mes de junio del año 2009, en un total de 4.860,04 euros. Así mismo el perito Sr. Fernando expresó que después de haber visitado en el mes de enero, - a comienzos de dicho mes -, el negocio de carnicería; los daños contemplados en sus anteriores informes estaban reparados. Pero existían nuevos daños apreciados por el perito en enero del año 2010, explicando a preguntas del Sr. letrado de la parte demandada/reconviniente que acudió porque era el procedimiento habitual que utilizaba cuando por parte del Sr. Julio se ponía en conocimiento de su compañía aseguradora, - la del Sr. Julio -, los daños producidos para que previa su peritación, - la del Sr. Fernando -, la compañía de seguros del Sr. Julio se hiciera cargo de los mismos.

En definitiva, no ha justificado el demandante Sr. Julio que el importe de los daños valorados por el perito Sr. Fernando en 4.860,04 euros, hasta el mes de junio de 2009. Ni los que se hubieran podido producir desde tal fecha; hubieran sido satisfechos, es decir, se hubiera abonado su reparación con cargo al demandante Don. Julio .

Por esta razón, la ampliación a la demanda debe ser desestimada.

TERCERO.- Nuevamente asiste la razón a la parte demandada/reconviniente cuando impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia.

Habida cuenta del contenido propio de nuestro pronunciamiento, del que se deriva la aceptación de la pretensión inicial contenida en la demanda, las costas vinculadas a tal pretensión, en sus concretos y específicos términos, han de ser impuestas a la parte demandada, es decir, a la Comunidad de Propietarios interpelada, siendo acogibles en concreto y especificamente en relación con el contenido de esta pretensión, con respecto a la cual ha de establecerse el allanamiento, los criterios fijados por el Juzgador a quo, en su fundamento de derecho cuarto, en el sentido de no apreciar la buena fe exigida por el núm. 1 del artículo 395 de la LEC . No puede "escudarse" la Comunidad de Propietarios interpelada en el desconocimiento del origen del envío o en la falta de concreción de la identidad del presidente de la Comunidad de Propietarios para ignorar la necesidad de verificación de las obras de reparación en los elementos comunes, en concreto en el patio interior o terraza, con la finalidad de evitar las filtraciones provenientes del mismo que afectan a determinadas dependencias, (sala de despiece) de la carnicería que tiene instalada el demandante Sr. Julio , en la planta NUM001 del inmueble que constituye el objeto material de la Comunidad de Propietarios demandada/reconviniente.

Por el contrario las costas vinculadas a la ampliación de la demanda, concreta y específicamente con respecto a su extremo 2, que por las razones expuestas se desestima en su integridad, han de ser impuestas al demandante ( artículo 394.1 de la LEC ).

Dada la estimación parcial del recurso que la presente resolución comporta, el pronunciamiento en materia de costas vinculadas al mismo se acomodará a lo establecido en el núm. 2 del artículo 398 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador SR. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada/reconviniente cuyo objeto material lo constituye el inmueble del núm. NUM000 de la CALLE000 DE PAMPLONA , frente a la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Ordinario nº 55/2009 , DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución, en los siguientes pronunciamientos:

A.- ESTIMAR por razón de allanamiento la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona a:

1.- Acometer sin dilación las obras de reparación de los daños ya causados en el local propiedad del demandante Sr. Julio , sito en el núm. NUM000 , NUM001 de la CALLE000 de Pamplona, de conformidad con el informe pericial adjuntado con la demanda, elaborado por el perito tasador de seguros Don. Fernando , documento 2 aportado junto a la demanda, - folios 29 a 48 -.

2.- Requerir a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona, para que acometa sin más dilación las reparaciones oportunas en la terraza sita en la planta NUM002 del inmueble, de acuerdo con el dictamen pericial expresado.

Imponiendo a la Comunidad de Propietarios demandada las costas relacionadas con la demanda que se estima por razón de su allanamiento.

B.- DESESTIMAR la solicitud deducida en el escrito de ampliación de la demanda de condena a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona a reintegrar a D. Julio , las cantidades que se haya visto obligado a abonar hasta la fecha de inicio de las obras por parte de la ahora demandada, derivadas de reparaciones de urgencia necesarias para la continuación con normalidad de su actividad profesional, - negocio de carnicería -. Imponiendo al demandante Sr. Julio las costas vinculadas con esta pretensión que se desestima en su integridad.

C.- CONFIRMAR el restante pronunciamiento de la sentencia de instancia relativa a la estimación de la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Pamplona frente Don. Julio .

Sin verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.