Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 650/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00205/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 42 1 2008 0006300

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2010

Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001096 /2008

Apelante: Africa

Procurador: ANA-ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO

Abogado: JOSE SANTIAGO CONS MELLA

Apelado: Jesús Manuel , Esther

Procurador: SANDRA DEL RIO FERNANDEZ

Abogado: JERONIMO ESCARIZ COVELO

S E N T E N C I A N U M: 205/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001096 /2008, seguidos en el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Damaso , Africa , representados por la Procuradora Dª ANA-ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, dirigidos por el Letrado D. JOSE SANTIAGO CONS MELLA, y de otra como recurridos D. Jesús Manuel , Dª Esther , representado por la Procuradora Dª SANDRA DEL RIO FERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. JERONIMO ESCARIZ COVELO. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA , se dictó sentencia de fecha 8 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Damaso y Dª Africa, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Santa Cecilia Escudero contra D. Jesús Manuel y Dª Esther , representados por la Procuradora Dª Sandra del Río Fernández, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Contra mencionada Resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por Resolución de fecha 17 de marzo de 2011 se denegó dicha solicitud.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la Resolución de la instancia por la representación de los actores denunciándose una errónea apreciación fáctica y jurídica de la Juzgadora en relación a las tres acciones negatorias de servidumbre deducidas en demanda (de Vuelo, de Luces y Vistas y de Desagüe), relacionando al efecto los elementos probatorios y situaciones concurrentes que considera ponen de manifiesto la inadecuación de lo decidido. A tales argumentos se oponen los codemandados en el traslado dado al efecto en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero y principal alegato impugnatorio vertido en el recurso que nos ocupa , ha de rechazarse el mismo toda vez que no cabe calificar de errónea la apreciación y conclusión probatoria realizada en sentencia. Efectivamente, no puede sostenerse la titularidad del primer tramo del terreno por donde discurre el paso desde la carretera ("camino vecinal" denominado da Condesa o de Tomeza) en el que se ubica la viña que lo sobrevuela y pretende reorientar o arrancar, toda vez que el mismo título en el que sustentan los actores su alegato, Escritura Pública de 29- Sep-2004 , no recoge en su linde Oeste la colindancia con tal camino, como tampoco en una interpretación mas forzada por el Norte, explicitando incluso dicho título "cargas.- Libre de hipotecas y gravámenes reales y afecta a las limitaciones respecto a terceros". Tal carencia no resulta obviable por la descripción configuración y "explicaciones" vertidas en el recurso en relación a la situación y descripción de aquélla y de la adquirida en _Documento Privado de fecha 4-IV-2005 por los actores a D. Remigio, quien refiere su inmediata anterior Compra a su abuelo D. Luis Pablo a 29-III-2005, pues se intenta derivar del hecho de recogerse en éste último solamente, enlazando con el testimonio de D. Remigio y de los Srs Pedro Enrique y Rebeca (transmitentes de anterior "CASA" en Escritura Pública) , la colindancia por el Sur con D. Pedro Enrique . Así no solamente se considera acertadamente prueba insuficiente para obviar o explicar aquélla contradicción, inequivalencia de lindes y falta de colindancia con el camino vecinal (de la Condesa o Tomeza) de la finca de los actores "Casa con Circundado" en cuya superficie se ubicaría el terreno del camino en ese tramo litigioso, sino que además, y de modo relevante, no se corresponde tal descripción con el contenido del Documento Privado de Permuta y Reparcelación de 24 de Agosto de 1972, aportado y admitido por ambas partes. Por otra parte hemos de coincidir con la valoración que la Juzgadora realiza del Documento de Permuta de 1972 en el sentido de echar en falta una mayor pormenorización escrita del camino de servidumbre, pero sin dejar de considerar que la integración de su texto con el croquis al que se refiere (f.33 aportado por la parte actora) pone de relieve que la descripción final de las fincas reordenadas a las que alcanza el pacto resultan ser las rayadas, en él descritas y configuradas en el Plano Croquis adjuntado al pacto , amojonándose incluso la nueva situación y replanteo resultante del mismo, de lo que no deriva colindancia de la finca "Casa con Circundado" antes de Pedro Enrique y Rebeca con el Camino Vecinal (da Condesa o Tomeza) ni en el referido Plano Croquis ni en su descripción por el Oeste " Luis Pablo -servidumbre de paso de carro permanente, en medio". Por último, reseñar que los testimonios en los que se pretende apoyar los recurrentes son los de los transmitentes de su propiedad, lo que debilita su consistencia y resultan contradichos por los testigos de los demandados , transmitentes a los mismos. Siendo ello así, resulta consecuente la desestimación de la pretensión actora relativa a la negatoria de Servidumbre de vuelo por falta de legitimación activa al no acreditar el extremo necesario relativo a la titularidad del terreno que sobrevuela la parra que intentan reorientar o retirar los actores en base a tal planteamiento.

TERCERO.- Se cuestiona también la decisión desestimatoria de la alegatoria de Servidumbre de Desagüe, en este caso prescindiéndose ya de impugnar la conclusión de la instancia sobre la titularidad de los demandados del terreno sobre el que se vierten las aguas (Tramo Segundo de la Servidumbre de Paso litigiosa según las consideraciones vertidas en el Fundamento Tercero de la Sentencia), lo que obvia entrar a analizar o revisar este extremo de la Resolución, centrándose el Alegato Quinto del recurso en la necesidad de estimación de la negatoria en base a lo que establece el Art. 586 in fine del C Civil, en la medida en que considera que los demandados aún vertiendo aguas sobre su propiedad le estarían causando daños al filtrarse al interior de su rehabilitada bodega. No cabe acoger tal argumento toda vez que resulta huérfano de prueba determinante al efecto pues no puede llegarse a tal conclusión con la simple manifestación "lacónica" que se recoge en el informe técnico de los actores sin nada que lo objetive como sería un estudio mínimo del terreno , del alcance del mayor aporte de las aguas que se derivan al camino desde la superficie cerrada de la finca de los demandados y la realidad del desbordamiento en que se sustenta la pretensión actora, ahora mudada a un problema de "filtraciones" a la bodega de los actores, extremo por otro lado no suscitado en su momento en la demanda. Así las cosas también ha de desestimarse esta alegación del recurso que nos ocupa.

CUARTO.- El último extremo o alegación de la parte impugnante se refiere, Alegato Cuarto, a la desestimación de la acción Negatoria de Servidumbre de luces y Vistas en relación a las dos ventanas y la terraza-balcón de la casa de los demandados por situarse a menor distancia de la civilmente permitida (2 metros), extremo éste de la distancia no controvertido, afirmando al respecto la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial seguida en la resolución de la instancia, no convergiendo por ello título adquisitivo documentado ni presunto acuerdo tácito al respecto entre los antiguos propietarios, ni posibilidad de adquisición por usucapión de 20 Años , al tratarse de una servidumbre negativa e inexistir acto obstativo alguno acreditado desde el que procedería comenzar a contar ("dies a quo") dicho término adquisitivo (Arts 537 y 538 C Civil ). A ello se opone la contraparte remitiéndose a los argumentos de la Sentencia recogidos en su Fundamento Jurídico 4º. Al efecto hemos de partir del correcto planteamiento jurídico , que sobre la adquisición del derecho de luces y vistas, recoge la Resolución de la instancia, centrándonos en su conclusión de concurrencia de consentimiento tácito a la apertura de las ventanas y terraza que ahora se intentan cerrar con la acción negatoria de luces y vistas ejercitada , recordando como refiere la S.T.S. de 5 de Noviembre de 2008 que dicho alto Tribunal tiene declarado: "Evidente que la reglamentación negocial e interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aún sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopte una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva , se trata de los llamados hechos concluyentes facta concludentia y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( ST.S. 14-V-1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 )".

QUINTO.- En este caso se cuestiona lo decidido arguyéndose un desconocimiento por parte de los Srs. Pedro Enrique y Rebeca, transmitentes a los demandados, de las ventanas por residir en otro lugar desde hace 35 Años cuidando y trabajando su finca otros vecinos, así como porque la casa antigua de los demandados fue reformada realizándose las ventanas y terraza con posterioridad, no superando la antigüedad los 28 Años según derivan de lo explicado por su testigo D. Bernabe . No es de recibo el argumento toda vez que de la documentación aportada por los demandados se deriva el alta de la construcción original en la finca de éstos al Año 1950 (Certificación Catastrales de 25-IX-01 acompañadas a la Escritura Pública de C Venta de 23-VII- 03 , a los folios 102 y 105 y de 24 Agosto de 2007 al f. 118, D. 5 de la Contestación) , lo que denota al menos 58 Años a la fecha de la demanda , y aunque no se confirme la reforma ampliatoria antes del 2001, como cabe deducir de esas mismas Certificaciones Catastrales primeras, al referir Alta Modificación Valor en tal fecha, lo que evidencian las fotografías acompañadas al informe pericial de los actores (f. 41 y 42 de autos) es que tales ventanas se abrieron en la zona antigua, casa original luego ampliada por el tipo de piedra de la pared o cierre en el que se ubican. A ello cabe añadir que se suman así largos años de persistencia de la situación e inactividad de los propietarios colindantes, tanto los anteriores como aquéllos de los que éstos traen causa (Srs Prudencio C Venta escriturada a 7-X-1957 según el título de C Venta de los demandantes D. 1 de 29-IX-04 f. 19 y ss), mediando incluso el acuerdo de permuta de 1972 en el que se procuró resolver las problemáticas de configuración de parcelas y de paso concurrentes, lo que señala en la dirección de la perfecta y suficiente percepción y consentimiento de la situación por los Srs. Pedro Enrique y Rebeca, de las luces y vistas existentes , ante la efectiva intervención de D. Pedro Enrique en ese acuerdo. No son atendibles sus afirmaciones actuales de desconocimiento de la situación por vivir en otro lugar cediendo la finca a terceros ya que la lógica de una mas que esperable visita y atención mínima a su propiedad y su participación en el acuerdo lo desdicen totalmente. Siendo ello así resulta palmario el consentimiento a la constitución de la servidumbre que alcanza a ventanas y terraza o balcón ante el mantenimiento de la inacción y permisividad de todo ello en consonancia con la anterior situación y durante la obra de ampliación siendo que tuvo necesariamente un recorrido temporal y continuando tal actitud permisiva en los hoy adquirentes (desde 2004 a 2008, adquisición y demanda tras los conflictos sobre el acceso que recoge la Resolución). Es por ello que también ha de rechazarse este argumento impugnatorio.

SEXTO.- Desestimándose todos los alegatos del recurso han de imponerse las costas a la parte impugnante (Art. 398 LEC/00 ) , acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Damaso y Dª Africa , contra la sentencia de fecha 8-VII-2010 dictada en el P. Ordinario Nª 1096/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Pontevedra (ROLLO Nº 650/10) confirmando la misma con expresa imposición de costas a los recurrentes y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.