Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 166/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00205/2011

SENTENCIA NÚMERO 205/11

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a diez de Mayo del año dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 829/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 166/2010 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Fabio , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Vicente Pérez, bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada; como demandado apelante reconviniente DOÑA Concepción , representada por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Victor Maillo Torres .

Antecedentes

1º.- El día tres de Diciembre de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Doña María del Carmen Vicente Pérez en nombre de Don Fabio frente a Doña Concepción , representada por el procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño, en los siguientes términos, y en consecuencia se declara la disolución por divorcio de su matrimonio celebrado el día 4 de junio de 1994, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluida la disolución del régimen de gananciales.- Se acuerdan, asimismo, las medidas definitivas siguientes:- 1.- Se atribuye la guardia y custodia de las dos hijas menores, Andrea y Lara, a la madre, Doña Concepción , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- 2.- Régimen de visitas: se establece a favor del padre, D. Fabio , el siguiente régimen de visitas para con sus dos hijas, a saber: Todos los miércoles de 20,30 horas a 22.- Fines de semana alternos, desde las 20,30 horas del viernes a las 22 horas del domingo.- En cuanto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa: por mitad, teniendo en cuenta que en caso de discrepancias entre qué periodo elegir, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, preavisándose por escrito y con quince días de antelación sobre el periodo elegido.- Ambos progenitores deberán informarse del lugar en donde se encuentren las menores, siempre que salgan de la provincia de Salamanca, y en todo caso el lugar en donde va a pasar las temporadas vacaciones.- El padre podrá comunicarse con sus dos hijas todos los días y la madre tendrá el mismo derecho de comunicación en los días y temporadas que las hijas estén en compañía del padre.- En todo caso, el lugar de recogida y reintegro será el del domicilio habitual de las dos hijas.- 3.- Atribución de la vivienda familiar: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 Nº NUM000 puerta NUM001 , de Nuevo Naharros de Salamanca, así como el mobiliario y ajuar doméstico, a las dos hijas menores, Lara y Andrea, y por ende, al progenitor custodio. El progenitor no custodio podrá retirar sus efectos personales. La esposa se hará cargo de los gastos corrientes del uso de tal vivienda familiar. El gasto del I.B.I. será sufragado por mitad entre los dos cónyuges.- 4. Atribución de la segunda vivienda: Se atribuye el uso de la segunda vivienda, sita en la CALLE001 , nº NUM002 NUM003 , NUM004 NUM005 de Santa Marta de Tormes (Salamanca), junto con la plaza de garaje y trastero que la componen, así como el mobiliario que se encuentra en ella al esposo, haciéndose cargo de los gastos corrientes del uso de tal vivienda. El esposo se hará cargo de los gastos corrientes del uso de tal vivienda. El gasto del I.B.I. será sufragado por mitad entre los dos cónyuges.- 5. Pensión alimentos: D. Fabio abonar a sus dos hijas en concepto de alimentos la cantidad mensual de 450 € (225 € por hija), que ingresará en el número de la cuenta bancaria que se designe al efecto, en los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente según variaciones que experimente el I.P.C.- 6.- Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios que el sistema de sanidad o educación público no cubra, serán abonados por ambos progenitores por mitad, debiendo la progenitora custodia trasladar información precisa y puntual de tales gastos, así como, presupuesto del mismo, con aceptación de ambos progenitores de tal gasto, salvo que sea de urgente necesidad. Y en concreto, las clases particulares serán costeadas por mitad.- 7.- Cargas familiares: Los dos préstamos que gravan la sociedad de gananciales (óptica y coche) serán sufragados por el esposo, sin perjuicio de la posterior compensación al esposo en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales.- 8. Explotación del negocio: Se atribuye la explotación del negocio de la Óptica, sito en Avda. de Federico Anaya, nº 90 de Salamanca, al esposo.- 9.- Atribución del uso de los dos vehículos familiares: Se atribuye a la esposa el uso del vehículo marca Hyundai Matriz, matrícula .... KXF , y al esposo el uso del vehículo marca Ford Mondeo, matrícula .... QKT , sufragando cada uno de los esposo los gastos correspondientes a tal uso.- Asimismo debo estimar y estimo la reconvención presentada por el procurador D. Miguel Angel Gómez Castaño en nombre de Doña Concepción frente a D. Fabio , representado por la procuradora Doña Mª del Carmen Vicente Pérez, y por tanto, debo acordar y acuerdo una pensión compensatoria de 250 euros mensuales durante dos años a favor de Doña Concepción , a pagar a D. Fabio , en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se señale por la esposa, revisable anualmente conforme al IPC. No ha lugar a expresa imposición de costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se establezca como pensión de alimentos a favor de las menores de 400 € mensuales para cada una de ellas, se deje sin efecto la adjudicación de un derecho de uso a favor del demandante sobre la vivienda de Santa Marta, estableciendo asimismo la obligación para el demandante de rendición de cuentas trimestral sobre la marcha del negocio de óptica, con derecho de acceso a la documentación y datos de la empresa por parte de Doña Concepción . Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante, si así se estimase en Derecho.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día tres de Mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON I. GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandada Doña Concepción se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 3 de diciembre de 2.010 , la cual, estimando en parte tanto la demanda promovida por el demandante Don Fabio como la reconvención deducida por la demandada Doña Concepción , declaró la disolución por divorcio del matrimonio de los referidos litigantes celebrado el día 4 de junio de 1.994 con los efectos legales inherentes a tal declaración y con las medidas siguientes:

1.-) atribuir la guarda y custodia de las dos hijas del matrimonio, Andrea y Lara, a la madre Doña Concepción , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores;

2.-) establecer a favor del padre Don Fabio el siguiente régimen de visitas: a) todos los miércoles de 20:30 horas a 22 horas; b) fines de semana alternos desde las 20:30 horas del viernes a las 22 horas del domingo; c) en cuanto a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa por mitad, teniendo en cuenta que en caso de discrepancia entre qué periodo elegir, la madre elegirá los años pares y el padre los impares, preavisándose por escrito y con quince días de antelación sobre el periodo elegido; d) ambos progenitores deberán informarse del lugar donde se encuentren las menores, siempre que salgan de la provincia de Salamanca y en todo caso el lugar donde van a pasar las temporadas vacacionales; e) el padre podrá comunicarse con sus dos hijas todos los días y la madre en los días y temporadas que las hijas estén en compañía del padre; y f) en todo caso, el lugar de recogida y reintegro será el del domicilio habitual de las dos hijas;

3.-) atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , número NUM000 , puerta NUM001 , de Nuevo Naharros de Salamanca, así como el mobiliario y ajuar doméstico, a las dos hijas menores, Lara y Andrea, y, por ende, al progenitor custodio, pudiendo el progenitor no custodio retirar sus efectos personales y haciéndose cargo la esposa de los gastos corrientes del uso de tal vivienda, a excepción del I. B. I. que será sufragado por mitad entre los dos cónyuges;

4.-) atribuir el uso de la segunda vivienda, sita en la CALLE001 , número NUM002 - NUM003 , NUM004 NUM005 , de Santa Marta de Tormes (Salamanca), junto con la plaza de garaje y trastero que la componen, así como el mobiliario que se encuentra en ella al esposo, haciéndose cargo de los gastos corrientes del uso de tal vivienda, a excepción del I. B. I. que será sufragado por mitad entre los dos cónyuges;

5.-) el demandante Don Fabio abonará a sus dos hijas en concepto de alimentos la cantidad mensual de 450 € (225 euros por hija), que ingresará en el número de la cuenta bancaria que se designe al efecto, en los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente según variaciones que experimente el I. P. C.;

6.-) los gastos extraordinarios que el sistema de sanidad o educación público no cubra serán abonados por ambos progenitores por mitad, debiendo la progenitora custodia trasladar información precisa y puntual de tales gastos, así como presupuesto del mismo, con aceptación de ambos progenitores de tal gasto, salvo que sea de urgente necesidad, y en concreto las clases particulares serán costeadas por mitad;

7.-) los dos préstamos que gravan la sociedad de gananciales (óptica y coche) serán sufragados por el esposo, sin perjuicio de la posterior compensación al esposo en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales;

8.-) atribuir la explotación del negocio de la Óptica, sita en Avda. de Federico Anaya, nº 90 de Salamanca, al esposo;

9.-) atribuir a la esposa el uso del vehículo Hyundai Matriz, matrícula .... KXF , y al esposo el uso del vehículo marca Ford Mondeo, matrícula .... QKT , sufragando cada uno de los esposos los gastos correspondientes a tal uso; y

10.-) fijar como pensión compensatoria a favor de la demandada Doña Concepción la cantidad de 250 euros mensuales durante dos años a pagar por el esposo demandante Don Fabio en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se señale por la esposa, revisable anualmente conforme al I. P. C.

Y se interesa en esta segunda instancia por la demandada recurrente Doña Concepción , con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, manteniendo los pronunciamientos no impugnados, se acuerde: a) establecer como pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas del matrimonio y a cargo del demandante Don Fabio la cantidad de 400,00 euros mensuales; b) dejar sin efecto la adjudicación al referido demandante de un derecho de uso sobre la vivienda de carácter ganancial ubicada en Santa Marta de Tormes; y c) establecer la obligación del demandante de rendir cuentas trimestralmente sobre la marcha del negocio de óptica así como el derecho de la demandada a acceder a la documentación y datos del referido negocio.

Segundo.- Como acaba de señalarse, la primera pretensión de la demandada recurrente consiste en que se fije en la cuantía de 400,00 euros mensuales la pensión de alimentos a favor de cada una de las dos hijas del matrimonio y a cargo del progenitor demandante Don Fabio , fundamentando en definitiva tal pretensión en que los ingresos mensuales de éste, aun cuando no hayan podido ser cuantificados exactamente, ascienden como mínimo a la cantidad de 2.300,00 euros mensuales.

De conformidad con lo establecido en los artículos 93 y 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada , no sólo a las necesidades de quien los recibe, sino también al caudal o medio del obligado a prestarlos, por lo que ciertamente para poder cuantificar la prestación alimenticia a favor de cada una de las hijas del matrimonio, menores de edad, constituye dato fundamental el determinar los ingresos mensuales del padre demandante. Y con respecto a esta cuestión lo primero que ha de señalarse es su escasa voluntad en que tal dato haya podido ser determinado con un mínimo de certeza, al no haber aportado la documentación referente al negocio de óptica que regenta, a lo que asimismo venía obligado en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y lo segundo que su nivel de vida durante el periodo de convivencia matrimonial hace presumir la existencia de unos ingresos superiores a los que ahora alega a efectos de hacer frente a su obligación legal de alimentos con respecto a sus dos hijas menores de edad, pues no puede desconocerse que el matrimonio posee dos viviendas en propiedad sin carga alguna sobre las mismas a efectos de garantizar el coste de su adquisición (pues la hipoteca que grava la vivienda de Santa Marta garantiza la devolución de un préstamo del negocio), dos vehículos (uno de ellos cuando menos de gama media) y una cierta cantidad de dinero metálico en depósito a plazo.

Pero es que además, aun partiendo de los datos alegados por el propio demandante, es manifiesto que sus ingresos mensuales ascienden, como mínimo, a la cantidad de 2.300,00 euros que señala la esposa demandada. Y así, tomando como base la declaración del IRPF correspondiente al año 2.009 aportada con la demanda, si en la misma se declara como rendimiento neto del negocio la cantidad de 27.630,20 euros, si las retenciones y demás ingresos a cuenta por pagos fraccionados ascendieron a la cantidad de 2.176,66 euros y si como consecuencia de la declaración resultó a devolver la cantidad de 828,76 euros, los ingresos netos anuales han de cifrarse en la cantidad de 26.282,30 euros (27.630,20 - 2.176,66 + 828,76), los que equivaldría a unos ingresos mensuales de unos 2.220,00 euros aproximadamente. Y prácticamente a la misma conclusión se llegaría partiendo de las cantidades de ingresos y gastos del negocio correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2.010 que se alegan en la demanda, por cuanto, si los ingresos durante estos tres meses han ascendido a la cantidad de 26.415,00 euros y los gastos a la cantidad de 18.818,06 euros (ya que no pueden ser considerados como tales las cantidades abonadas para el pago de las cuotas de los préstamos, desde el momento en que, si bien es verdad que la sentencia le impone al demandante tal obligación, le viene a reconocer el correspondiente crédito a efectos de la liquidación de la sociedad de gananciales), los ingresos netos durantes esos tres meses habrán ascendido a la cantidad de 7.597,00 euros, lo equivale a la cantidad de unos 2.500,00 euros mensuales aproximadamente.

Por consiguiente, la cantidad de 225,00 euros fijada en la sentencia impugnada como alimentos a favor de cada una de las hijas ha de considerarse inadecuada en función de las posibilidades económicas del padre, procediendo establecer la referida pensión de alimentos en la cantidad de 300,00 euros mensuales para cada una de las hijas del matrimonio.

Tercero.- La segunda de las pretensiones del recurso, que consiste en que se deje sin efecto la atribución al esposo demandante del uso de la vivienda, asimismo ganancial, sita en la localidad de Santa Marta de Tormes, no puede ser acogida, ya que no se comprende por qué, si la demandada está conforme con la atribución a ella y al demandante del uso de los vehículos y asimismo al esposo del negocio de óptica, todos ellos bienes que al parecer integran asimismo la sociedad de gananciales, se oponga a la atribución al esposo del uso de la referida vivienda, cuando ello además viene permitido por la regla 4ª del artículo 103 del Código Civil , no ofreciéndose tampoco argumento alguno al respecto en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Cuarto.- Finalmente, y como última pretensión, se solicita que en relación con el negocio de óptica, cuya explotación se atribuye al esposo, se establezca tanto la obligación de éste de rendir cuentas trimestralmente sobre la marcha del indicado negocio como del derecho de acceso de la recurrente a la documentación y datos de la empresa. La regla 4ª del artículo 103 del Código Civil establece como una de las medidas a adoptar judicialmente la de señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban. Por lo que, teniendo carácter de bien ganancial el negocio de óptica cuya explotación se atribuye al esposo, es indudable que procede establecer la obligación de éste de rendir cuentas trimestralmente de la marcha del mismo, sin que, por el contrario, pueda establecerse un derecho indiscriminado de la demandada a acceder a la documentación del mismo, en cuanto ello sería un factor distorsionador en su normal desenvolvimiento, sin perjuicio, claro está, de su derecho a impugnar la rendición, si no estuviera conforme con ella, y a interesar en ese momento la documentación correspondiente.

Quinto.- Al ser estimado, al menos en parte, el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Concepción , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la misma del depósito constituido a los fines del presente recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada y reconviniente DOÑA Concepción , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 3 de diciembre de 2.010 en el Procedimiento de Divorcio del que dimana el presente rollo, a excepción de los pronunciamientos señalados con los números 5 y 8, que se revocan parcialmente, quedando establecidos en los términos siguientes: 1) Don Fabio abonará a sus dos hijas en concepto de alimentos la cantidad de 600,00 euros (300,00 euros por hija), que ingresará en el número de cuenta bancaria que se designe al efecto, en los cinco primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente según variaciones que experimente el I. P. C.; y 2) se atribuye la explotación del negocio de la Óptica, sito en Avda. de Federico Anaya, nº 90, de Salamanca, al esposo, con la obligación de éste de rendir trimestralmente cuentas de la marcha del mismo; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución asimismo del depósito constituido a los fines del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.