Sentencia Civil Nº 205/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 530/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/006465

A.p.ordinario L2 530/10

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº1 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 529/09

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Recurrente: Reyes

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

Recurrido: FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.

Procurador/a: ICIAR ARCOCHA TORRES

SENTENCIA Nº 205

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilmas. Sras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 529/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Getxo y seguidos entre partes, como apelante Dª Reyes , dirigida por el Letrado Sr. Josu Aldekoa Etxezarraga y representado por el Procurador Sr. Emilio Martinez Guijarro y como apelado FRANCE TELECOM ESPAÑA SA, dirigido por el Letrado Sr. Santiago Alvarez Salas San Juan y representado por la Procuradora Sra. Iciar Arcocha Torres.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia de instancia de fecha 30 de junio de 2010 , tiene el fallo del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Reyes , representado por el Procurador Sr. Martínez Guijarro, y asistido por el Letrado Sr. Aldekoa Etxezarraga, contra France Telecom. España S.A., representado por la Procuradora Sra. Arcocha Torres y asistido por el Letrado Sr. Elorza Castresana, y CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de 161,31 euros, más el interés legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta el completo pago.

Cada parte abonarán las costas causadas en su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la actora se presentó recurso de apelación y dados los oportunos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de registro 530/10 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para fallo del presente recurso de apelación el día 30 de marzo de 2011.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la Sra. Reyes insta la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en la que se estime en su integridad la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba en última instancia la errónea valoración de la prueba en razón a que y desde la que analizaba y con relación a la practicada a su juicio debía otorgarse en su integridad la indemnización en su día reclamada.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, expuesto en forma sucinta la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- El presente procedimiento tiene como base la solicitud de indemnización por la actora demandante Sra. Reyes , de los, en definitiva, perjuicios causados por el incumplimiento en la prestación de los servicios de telefonía fija, adsl, etc. que tenía contratados, en sistema tarifa plana ofertada por la demandada France Telecom. Por tanto, es de evidencia que han de sentarse las siguientes consideraciones: Así recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de Marzo de 1.991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia, así, en cuanto a la primera , los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.985 , 8 de Junio de 1.903 , 9 de Julio de 1.904 , 10 de Abril de 1.924 , 1 de Abril de 1.925 , 6 de Noviembre de 1.923 y 29 de Diciembre de 1.965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154, también del Código Civil ( Sentencia de 17 de Abril de 1.976 ); por otra parte, como dice la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985 , el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971 , 17 de Enero de 1.975 , de 15 de Marzo y de 3 de Octubre de 1.979 -.

Ciertamente que al actor le corresponde probar los hechos constitutivos de su derecho, pues así viene establecido por el actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sanciona la carga de la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, pero también exige la prueba de su extinción al que la opone, razón por la que el demandado no puede limitarse a una simple negación del hecho litigioso, sino que viene obligado a demostrar que la obligación de pago pretendida por la contraparte es inexistente.

TERCERO .- Como es visto las partes en el presente supuesto no cuestionan la existencia de un contrato de prestación de servicios de telefonía, y tampoco es cuestionado, o no cabe cuestionamiento alguno desde la prueba que la demandada France Telecom incumplió sus obligaciones, al dejar en un momento determinado de prestar un servicio básico hoy en día como es el de a telefonía, contratado. Y no solo eso sino desatendiendo al cliente con un más que cuestionable sedicente servicio de atención al cliente. Ello, lo demuestran las insistentes llamadas efectuadasa dicha entidad por los afectados sin aportar solución alguna.

Claro lo precedente, es de evidencia ahora, la necesidad de cuantificar la indemnización. En este sentido, conviene destacar e igualmente, como principio general que debe regir en orden a la valoración de los perjuicios irrogados el artículo 1.106 del Código Civil , y así el perjudicado debe ser indemnizado tanto en la pérdida que haya sufrido -"damnus emergens"- como en las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante -. Los daños y perjuicios en definitiva han de ser probados y derivados del incumplimiento, debiendo comprender la efectiva disminución del patrimonio del perjudicado sufrido a causa del incumplimiento, a fin de restablecer en base al principio de "restitutio in integrum " el patrimonio del perjudicado al estado que hubiere tenido de no producirse el incumplimiento -arts. 1.101 del Código Civil, 1.088, 1.091, 1.103, 1.104, 1.107, 1.258 y concordantes del Código Civil.

En este ámbito es de destacar y entiende esta Sala no han sido completamente valorados los perjuicios y daños irrogados a la demandante por la conducta impropia e incumplidora de la entidad demandada. En ellas solo se estiman aquellos propiciados desde las escuetas previsiones contractuales y que sirven para el concreto supuesto. Pero, no tiene en cuenta: 1) que se privó de comunicaciones a la demandante durante un periodo inadmisible desde cualquier punto de vista de casi tres meses. 2) No se dió solución de ningún tipo, y no son solo dichos perjuicios una inferencia, sino algo notorio que hoy en día es un hecho notorio que priva del uso de teléfono y de ordenador -internet: supone un grave trastorno. En este punto destacar que fueron cinco los ordenares familiares afectados. 3) Además, padecer el escaso interés y resultado del servicio de reclamaciones y supuesta atención al cliente.

Lo que antecede justifica como determinación en su integridad de la cantidad reclamada que sin especial forzamiento resulta de los graves trastornos que hechos como el aquí enjuiciado provocan.

Lo que antecede lleva a la estimación íntegra del recurso de apelación y conforme a ello en su integridad de la demanda.

CUARTO .- En cuanto a las costas procede las generadas en la primera instancia a la demandada y en cuanto a las de esta alzada no se hace expreso pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Reyes Y CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2010 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE GETXO EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 529/09 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN CONDENAMOS A LA ENTIDAD FRANCE TELECOM A QUE FIRME ESTA RESOLUCIÓN ABONE A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD RECLAMADA EN LA DEMANDA INTERESES LEGALES DESDE LA SENTENCIA DE LA INSTANCIA Y DE LA CANTIDAD AQUÍ RECONOCIDA Y TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA A LA DEMANDADA Y SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LAS GENERADAS EN ESTA ALZADA y con devolución al apelante del depósito constituído.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.