Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 827/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (UNIPERSONAL)

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN 827/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARÓ

JUICIO VERBAL 1.704/10

(PROCESO MONITORIO 1.158/10)

S E N T E N C I A 2 0 5

En Barcelona, a veintiseis de abril de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el magistrado don Antonio Gómez Canal ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 1.704/10 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Mataró por demanda presentada por ASMON, S.A. DE ASCENSORES Y MONTACARGAS, representada por el Procurador sr. Castro y asistida por el Letrado sr. Arroyo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 de PREMIÀ DE MAR, representada por la Procuradora sra. Pesqueira y asistida por la Letrada sra. García, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 24 de febrero de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 1.704/10 -subsiguiente al proceso monitorio 1.158/10- seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mataró recayó Sentencia el día 24 de febrero de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal :

"Que estimando la demanda interpuesta por Asmon, S.A. de Ascensores y Montacargas, representada por el Procurador doña Anna Charques Grifol, contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Premià de Mar, representada por el Procurador don Joan Manuel Fábregas Agustí, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma de mil quinientos setenta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (1577,52 euros), más los intereses legales de la referida cantidad incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la interpelada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la actora. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebración de vista, quedaron listos para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PREMIÀ DE MAR.

La interpelada, tras admitir a) la existencia de un contrato de mantenimiento de ascensor suscrito con la contraria el 3/6/91 con efecto 1/7/91 por un período de 3 años, prorrogado tácitamente por iguales períodos y b) su resolución en fecha 22/10/09 con efecto 1/1/10 (documentos 1 y 2 de la solicitud del proceso monitorio, folios 5 a 7), se alza contra la Sentencia de instancia que estimó en su integridad la pretensión dineraria de la actora por aplicación de la cláusula penal contenida en dicho convenio (la 6ª al folio 6 del juicio verbal). Veamos seguidamente cada uno de los motivos del recurso de apelación:

I.- Concurrencia de causa que justificaría la resolución anticipada del contrato y consiguiente exclusión de la cláusula penal aplicada.

El motivo se desestima.

Aun admitiendo que a) el ascensor de la finca precisara una serie de reformas a raíz de la inspección oficial (documento 1 de la contestación), b) que el precio ofertado por ASMON para su ejecución resultara más elevado que el de otras empresas del mercado (documentos 2 y 3 de la contestación) y c) que en base a la cláusula 7ª del contrato la Comunidad de propietarios se viera abocada a elegir el presupuesto de la recurrida, ello no justificaba la resolución anticipada.

Esta institución, que tiene su base en el art. 1.124 CCivil, presupone un incumplimiento obligacional de la parte contraria a quien la insta, ASMON en nuestro caso, el cual está completamente descartado; otra cosa será que dicha estipulación pudiera resultar abusiva desde la perspectiva de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios lo que permitiría a la recurrente, no desligarse de un convenio que ha mantenido sin contratiempos durante largo tiempo, sino instar su declaración de nulidad para que despareciera del contrato pero manteniendo el resto de su contenido ( arts. 10.4 Ley 26/1984 de 19 de julio hoy 83.2 RDLeg. 1/07).

II.- La cláusula penal aplicada por la Sentencia recurrida, por estar prevista únicamente para el supuesto de incumplimiento del usuario y no del empresario, debe reputarse nula.

Este segundo motivo está igualmente abocado al fracaso pues esta Sala, al igual que otras de esta misma Audiencia Provincial y de todo el país -tal como pone de manifiesto la recurrente en su alegación 1ª-, se ha pronunciado ya sobre la cuestión litigiosa en innumerables ocasiones y ha llegado a la conclusión de que una cláusula penalizadora como la 6ª del contrato litigioso, en sí misma, no ha de reputarse abusiva y por ello no puede ser sin más suprimida del contrato ( SsAP Barcelona, Sec. 11ª de 30/3/09 y 3/2/11 y Sec. 4ª de 25/9/09 que examina un supuesto de la misma empresa de mantenimiento).

Avalan esta conclusión las siguientes razones: a.- el principio de vinculación negocial reconocido, entre otros preceptos, en los arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil es aplicable también a los contratos de adhesión (FJ 2º SAP, Barcelona, Sec 16ª, de 17/10/11 ) siendo de suma importancia para mantener la seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E .); b.- en relaciones jurídicas como la que nos ocupa es razonable que la empresa que ha tenido que adaptar su estructura organizativa para dar cumplimiento a un contrato de tracto sucesivo y que tiene unas expectativas razonables de obtener un determinado beneficio establezca una penalización para el caso de ruptura inmotivada del vínculo por iniciativa de la contraria quien recordemos, en un mercado liberalizado, tenía opción de haber contratado con otras empresas o simplemente haber eludido la prolongación del contrato litigioso mediante una simple comunicación con tres meses de antelación; c.- cuestión distinta es que para preservar el principio de justicia los tribunales deban examinar el contenido y los efectos de las cláusulas penales para evitar la consumación de situaciones abusivas en favor del redactor de la estipulación y en perjuicio del usuario del servicio. Aunque en el contrato litigioso, a diferencia del nuevo suscrito con ÍNDELVER (cláusula C párrafo 2º al folio 26 del juicio verbal), no se prevé una sanción pareja ante el posible incumplimiento de ASMON debemos destacar: - que no se excluye esta posibilidad -lo que sí resultaría abusivo conforme a los arts. 10.1.c.6 Ley 26/1984 de 19 de julio en la redacción vigente a la suscripción del contrato, hoy 86.1 RDLeg. 1/07- por lo que la Comunidad de propietarios conforme a las reglas generales de los arts. 1.100 y ss. CCivil, si hubiera sido el caso, hubiera podido reclamar la oportuna indemnización por incumplimiento de la empresa predisponente y - en el elenco de cláusulas abusivas, el art. 85 RDLeg. 1/07 hace referencia a aquellas "que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones." de donde inferimos que ahora, y antes bajo la vigencia de la Ley 26/84 , resultan ajustadas a Derecho aquellas estipulaciones que impongan al usuario una indemnización equitativa, acorde con la entidad del incumplimiento en el que ha incurrido y el perjuicio que ha irrogado a la contraparte.

III.- La duración del contrato ha permitido a la empresa amortizar los recursos destinados al cumplimiento de aquél, lo que descarta el sufrimiento de perjuicio indemnizable.

Tampoco el tercero de los motivos principales aducidos por la Comunidad de propietarios interpelada puede tener favorable acogida.

Ello es así porque la recurrente, en contra de lo estipulado y con vulneración de lo dispuesto en los arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil, pretende fijar un plazo final, una fecha de caducidad a la cláusula penal olvidando que: a.- al inicio de cada uno de los períodos trianuales de prolongación de la vigencia del contrato la empresa ha tenido que procurar una serie de medios humanos y materiales, que no son eternos, para el cumplimiento del nuevo plazo que se abría y b.- que la cláusula penal, como sustitutivo de la indemnización de daños y perjuicios (art. 1.152 CCivil), también puede comprender el lucro cesante o ganancia dejada de obtener por la empresa de mantenimiento por el fin anticipado del contrato (art. 1.106 CCivil), lo cual es independiente del tiempo previo de duración de la relación jurídica.

IV.- Moderación de la cláusula penal.

El último de los motivos, articulado en forma subsidiario, ha de ser parcialmente acogido.

Tal como expone la propia recurrente esta Sección, en asuntos similares al presente y siguiendo la pauta general en esta Audiencia Provincial (p.ej. Sección 14ª S. de 25/2/02, Sección 1ª S. de 13/4/05 citadas por nuestras Ss. de 9/2/09 y 20/7/11 ), ha optado por mantener la validez de la cláusula penal pero moderando su cuantía para evitar que de este modo se consumara un enriquecimiento injustificado para la empresa de mantenimiento y un correlativo empobrecimiento injustificado del consumidor que debería pagar a ASMON por un servicio que no prestará y que deberá abonar de manera ineludible a un tercer profesional (art. 1.154 CCivil).

Para fijar la cuantía ajustada debemos tener en cuenta a) que el contrato llevaba una larga andadura por lo que la empresa no debió realizar grandes inversiones para el cumplimiento del plazo que a la postre ha resultado frustrado, b) el importe trimestral, sin IVA, que se abonaba por el usuario (documento 6 de la contestación) y

c) la pérdida de negocio por parte de la actora/recurrida durante más de dos años, los que faltaban hasta la finalización de la prórroga. Ponderando estos parámetros, consideramos que con el percibo de 1/3 de las sumas que hubiera cobrado ASMON de haber cumplido la contraria el contrato - 167,44€/trimestre x 9 según hecho 2º solicitud monitorio- aquélla quedará indemne de los perjuicios sufridos, finalidad propia de la cláusula penal.

Si recapitulamos lo visto hasta este momento procederá adoptar las siguientes decisiones: a) acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad interpelada, b) revocar, también en parte, la Sentencia de primer grado y c) en su lugar, con estimación parcial de la demanda rectora del proceso, rebajar la condena impuesta a aquélla para situarla en 502,32€, más los intereses procesales desde la condena inicial ( art. 576.1 y 2 LECivil ) y sin imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en el primer grado jurisdiccional a ninguna de las partes por aplicación del art. 394.2º LECivil .

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 de Premià de Mar, aunque sea en forma parcial, y la aplicación del artículo 398.2º LECivil justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PREMIÀ DE MAR contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero 2.011 en los autos de juicio verbal 1.704/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mataró y en consecuencia:

1º REVOCO parcialmente dicha resolución y en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por ASMON, S.A. DE ASCENSORES Y MONTACARGAS verifico los siguientes pronunciamientos:

1.1.- CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PREMIÀ DE MAR a que abone a la actora QUINIENTOS DOS EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (502,32€) en concepto de principal más el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales generado por esa cantidad desde el día 24/2/11 hasta su abono completo.

1.2.- Las costas de la primera instancia jurisdiccional no se imponen a ninguna de las partes.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación tampoco se imponen a ninguna de las partes.

3º El depósito será restituido a la apelante.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta mi sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.