Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 128/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00205/2012

S E N T E N C I A Nº 205

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN DE DOMINIO Y SERVIDUMBRE LEGAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIEZ DE MAYO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 128 de 2012 dimanante de Juicio Ordinario nº 1033/2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Carlos Martínez Zorrilla y como demandado- apelado-impugnante D. Celso , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mayte Porro Araico y defendido por el Letrado D. Alvaro de Gracia Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Yela Ruiz en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 frente a Celso , todo ello con expresa condena en costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 27 de Abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Son tres las cuestiones que por vía de acción o de oposición se plantean inicialmente en esta causa. En primer lugar, la naturaleza del espacio litigioso, que es el espacio bajo-escalera de la comunidad demandante; la posibilidad de adquirir un particular y comunero por usucapión un espacio o terreno originariamente comunitario y el ámbito de aplicación del art 9-1-c LPH sobre la constitución de servidumbres legales sobre elementos privativos para ser aprovechados por la comunidad.

1º.- Naturaleza del espacio bajo escalera en una comunidad de propietarios en régimen de Propiedad Horizontal. (Impugnación)

La sentencia apelada considera que el terreno litigioso se trata de un elemento común y que no estaba comprendido en el título de la parte demandada analizando la descripción de los linderos del local del demandado. La parte apelante-principal acata este pronunciamiento, aunque combate la aplicación de la usucapión en el ámbito comunitario, y la parte demandada impugna la sentencia en orden a que se declare que lo reclamado por la actora no tiene la consideración de elemento común.

Planteados los términos del debate judicial en segunda instancia en la forma relatada, preciso es recordar con carácter preliminar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal, deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas ( artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal ). Por ello, debe de diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son "por naturaleza" de los que lo son "por destino" o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos. Distinción de importancia que se establece por cuanto que los elementos comunes esenciales (por naturaleza) son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física. En consecuencia, los primeros (comunes por naturaleza) siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos (comunes por destino) sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal modificada por Ley 8/1999. Dicho lo que antecede debe de mantenerse la calificación del espacio litigioso como "común" tanto por razones procesales, como sustantivas en relación con la impugnación de la parte demandada.

a.- De conformidad con el art 456 LECV en relación con el art 461 LECV, es requisito esencial para tener legitimación procesal para impugnar una sentencia, el que le sea desfavorable a la parte que articula la impugnación de la sentencia de instancia; y en nuestro caso para la parte demandada-impugnante la sentencia de instancia no es desfavorable, pues desestima la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte demandante.

b.- En todo caso, si bien es cierto que este Tribunal viene entendiendo que es posible invocar prescripción adquisitiva para oponerse a una acción reivindicatoria sin necesidad de articular reconvención expresa, pues no se suplica ningún pronunciamiento declarativo sino una mera defensa frente a la acción del actor, también es cierto que cuando se pretende un pronunciamiento declarativo es preciso el ejercicio de la pretensión en tiempo y forma por la vía procesal de la acción reconvencional del art 406 LECV.

En nuestro caso, el demandado en la contestación a la demanda invoca en efecto la concurrencia de usucapión como argumento de defensa (FJ b2) y suplica la desestimación de la demanda, pero no pide que se declare ningún derecho a su favor, ni que se condene al contrario a reconocer su propiedad, sino que se limita a aportar hechos que justificarían la desestimación de la demanda.

Siendo esta inicial posición procesal correcta, sin embargo en la fase de recurso de apelación, y por la vía procesal de la impugnación, incluye e introduce en la causa una reconvención implícita contraria al art 406-3 LECV y pretende que se declare de forma expresa que el espacio bajo cubierta no es común y por lo tanto de forma implícita que se declare que es privativo suyo por título de dominio. Es decir, el demandado en fase de apelación va mas allá de sus alegaciones de defensa, bien sea para sostener que tiene título ( b1), bien sea para invocar que ha usucapido ((b2) y pretende una expresa declaración de que el elemento litigioso no es común, lo cual no había articulado en la fase de contestación a la demanda por medio de reconvención en tiempo y forma.

El demandado no se limita a defenderse de la demandada, sino que en fase de apelación da un paso más y pretende un pronunciamiento declarativo; lo que solo es posible por medio de reconvención expresa y explícita del art 406-3 LECV, lo cual no ha articulado el demandado y no es posible su planteamiento en fase de apelación, no solo por que ello causaría indefensión a la parte contraria, sino porque ha precluido en momento procesal adecuado; y ello sin olvidar que no tiene legitimación para impugnar cuando se ha obtenido una sentencia favorable.

c.- En todo caso, y reiterando que la parte impugnante carece de legitimación para impugnar, pues la sentencia le fue favorable y, además, si pretendía un pronunciamiento declarativo expreso más allá de su mera defensa contra la demanda debió de haber formulado reconvención expresa, debe de indicarse que ni en la declaración de Obra Nueva previa a la segregación, ni en el título de segregación y adquisición del local por el padre del demandado se aprecia que un elemento común por destino, como es: el bajo de escalera, pierda ese carácter y se incluya en el local del actor como integrante de ese local segregado.

Examinado el título del demandado puede comprobarse que por la izquierda linda con "portal y con caja de escalera". Ello supone que al segregar el local de la finca matriz no se incluye de manera expresa ese elemento común de caja de escalera, pues si el local segregado linda con caja de escalera es porque ese espacio no esta incluido dentro del espacio segregado y vendido; y por lo tanto inicialmente sigue estando considerado como elemento común del art 396 CCV en el propio título del demandado-opuesto que es la escritura de 19-06-1972. Es decir, la caja de la escalera en toda su dimensión y como el espacio comprendido entre su suelo y su vuelo, se fija como lindero externo al local; lo que supone que no se incluye en el título de venta y, por lo tanto, con independencia de lo que luego se dirá sobre la prescripción es lo cierto que se mantiene como elemento común del art. 396 CCv.

2.- Aplicación de la usucapión contra elementos comunes. (Apelación)

Aún siendo una cuestión polémica y debatida en la doctrina y en la Jurisprudencia, es lo cierto que este Tribunal mantiene de forma reiterada un criterio favorable a la prescripción adquisitiva en contra de elementos comunes ( SSAP de Burgos secc. 3ª de 26-05-2006 y 2ª de 18-3-2011 ) y en particular cuando la usucapión se refiere a elementos comunes por adscripción y no por naturaleza y cuando se trata de usucapión extraordinaria donde no se precisa de "justo título".

En nuestro caso, la prueba documental es abrumadora en orden a acreditar que el demandado y antes su padre han poseído el espacio litigioso desde al menos el año 1972 con los requisitos propios de la usucapión extraordinaria que se definen en el art 1959 CCV; y ello en atención a las siguientes razones que desvirtúan los alegatos del recurso de apelación:

a.- Sentado que la calificación del espacio litigioso es como elemento común y sentado que es posible debatir su adquisición por usucapión como mero argumento de defensa sin necesidad de reconvención, siempre que no se pretenda por el demandado un expreso pronunciamiento ( SAP de Burgos, secc 2ª, de 10-12-2010 ), debe de significarse que es indubitado que la parte demandada ha poseído el local con el espacio litigioso más de 30 años. Así se desprende de los documentos privados unidos con la contestación sobre traspaso del local de carnicería de los folios 123 y ss y se desprende también de actos de reconocimiento público de esa posesión como son los siguientes:

- En el plano del portal comunitario y del local de la parte demandada (f. 144) obrantes en el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, puede comprobarse que el espacio bajo escalera es ocupado por la parte demandada para aseo y almacén (en algún documento se rotula como "compresor"), estando comunicados con el resto del local y, por lo tanto, no puede decirse que el espacio litigioso: ni se haya ocupado de forma maliciosa; ni que se haya excavado; ni que se haya incorporado, pues la parte demandada inicia la posesión del local en 1970 con el traspaso y después en 1972 con la compra, y ello con el local litigioso ya definido en toda su extensión y sin que lo hayan alterado sobre los planos municipales, ni sobre la posesión anterior, ni sobre los contadores o licencias ya existentes .

- En la documentación remitida al juzgado en esta causa por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, puede comprobarse que consta licencia de apertura de la carnicería otorgada al transmitente del padre del demando y también autorización del posterior traspaso en 1970; y en ambos documentos en los planos referidos al local traspasado incluyen el espacio litigioso que es ocupado y poseído por el demandado (f. 191 y ss).

- En cuanto las posibles dudas interpretativas de los escritos del Ayuntamiento de 23-02-2011 y 5-05-2011 y su posible contradicción, debe de indicarse que el contador del agua se puso en el año 1970 y que desde entonces no ha sufrido variación, siendo el titular del contrato el Sr. Marcelino , que fue el que traspasó el local al padre del actor, y que demuestra que el espacio litigioso se posee desde 1970 de forma continuada y se mantiene en 1972 cuando se compra el local por el padre del demandado. Así se desprende del documento unido al segundo escrito (matriz del talonario) que rectifica el anterior y que pone de manifiesto que el grifo y la toma de agua para el local son de 1970 ( f. 220) y que no eran de 1989.

b.- Siendo la usucapión aplicada y aplicable al "extraordinaria" no es preciso justo título, ni buena fe, ni distinción entre presentes y ausentes, aunque si que se precisa que esa posesión sea pública, pacífica y no interrumpida.

En nuestro caso, es manifiesto que no ha existido interrupción alguna, pues el local siempre se ha poseído a título de dueño: por el demandado por título de herencia y antes por su padre como comprador y para un negocio de carnicería y esa posesión ha sido pacífica y pública a los efectos del art 1940 CCV.

- Ha sido pacífica durante el tiempo para usucapir y más de 30 años antes de que la comunidad planteara la necesidad de ese espacio para el ascensor, pues cuando adquiere el padre del demandado el traspaso el local se le entrega con las obras de albañilería y fontanería del espacio litigioso para aseo y almacén y con la toma de agua y con el contador de agua que se aprecia en las fotografías (f. 161).

- También ha sido pública, pues los planos del espacio ocupado y usucapido estaban en el Ayuntamiento; estaban visados por técnicos municipales y el contador del agua y la toma de agua fueron autorizadas por las autoridades municipales, como se deriva de la prueba documental obrante en la causa.

- No se aprecia clandestinidad; ni acto de ocupación violenta del espacio litigioso; ni apropiación por el poseedor, pues cuando el causante de la parte demandada recibe el traspaso del local lo hace con el hueco litigioso y lo ocupa de buena fe. Así ese espacio obra en los planos municipales; tiene licencia de apertura como carnicería con almacén y aseo otorgada por el Ayuntamiento y tiene licencia de agua y de contador visada por técnicos municipales y con autorización del Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

3º.- Servidumbre del art 9-1-c LPH sobre local privado. (Apelación)

Dejando sentado que el espacio litigios aunque inicialmente fue espacio común ha devenido privativo del demandado por prescripción adquisitiva extraordinaria y, por lo tanto, lo ha adquirido a los efectos del art 609 CCV, ello supone que debe de analizarse la viabilidad en este caso de constituir una servidumbre forzosa de origen legal regulada en el art 9-1c LPH en el espacio usucapido por el demandado.

Es esta una cuestión compleja pues debe de tenerse una especial cautela para diferenciar la obligación del propietario en régimen de Propiedad Horizontal de permitir la creación de servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general, de la expropiación de espacios privados sin la debida justificación y contraria al art. 33 CE .

En la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo ( STS de 18-12-2008 ), como de las Audiencias Provinciales podemos encontrar algunos ejemplos de cómo los distintos Tribunales han enfrentado este problema. Por citar sólo alguna de las más recientes, en relación con supuestos muy parecidos al que estudiamos; es decir, instalación de un ascensor que debe ocupar parte de un elemento privativo, podemos significar que las SS. A. P. Zaragoza, Secc. 5ª, de 18-05-2005 ; Málaga, Secc. 5ª, de 29-04-2000 ; Valencia, Secc. 8ª, de 27-04-2005 ; Vizcaya, Secc. 3ª, de 30-03-2005 y 30-10-2007 , Guipúzcoa, Secc. 2ª, de 15-03-2005 ; Asturias, Secc. 6ª, de 07-02-2005 ; Alava sección 1ª de 30-12-2008 , han preferido los criterios de actuación.

Siendo las notas comunes que se reiteran en estas sentencias sobre la cuestión enjuiciada las siguientes: primero, que pueden ser en principio incluidas en el ámbito de las servidumbres que se deben soportar por el propietario este tipo de obras; segundo, que se ha de realizar un examen caso por caso, ponderando las necesidades a las que se pretende dar respuesta y el grado de afección para la propiedad; tercero, que ha de ser imposible otra solución alternativa que no implique la ocupación de elementos privativos y cuarto, que la afectación para el predio sirviente no puede llegar a tal extremo que un menoscabo tan relevante del aprovechamiento del espacio privativo que desnaturalice o vacíe de contenido o prive de utilidad dominical el derecho de propiedad comprometido.

Examinados estos requisitos puede comprobarse que no concurren en este caso por las siguientes razones:

a.- El referido art 9-1-c LPH establece con claridad que la servidumbre sea "imprescindible", lo cual es evidente pues está en juego un derecho de propiedad ajeno constitucionalmente protegible conforme al art 33 CE .

En nuestro caso, no solo no se ha acreditado esa inexcusabilidad, pues no se aporta: ni informes periciales; ni documentación técnica; ni proyectos visados; ni licencias de obras; ni prueba alguna de que la bajada del ascensor a cota cero y la necesidad de ocupar el espacio poseído por el demandado sean inexcusables para eliminar barreras arquitectónicas. Por el contrario, lo probado es que la comunidad demandante ya ha realizado las precisas obras de accesibilidad y que recientemente ha realizado una rampa de acceso al ascensor y ha reformado el portal; con lo que difícilmente puede sostenerse que precise ocupar el local del demandado con una servidumbre inexcusable y forzosa que el demando deba de soportar. Las fotografías unidas a la causa son elocuentes en el sentido de que la comunidad actora ha reformado el portal y que ha suprimido barreras arquitectónicas mediante rampas y barandillas para acceder al ascensor; y por lo tanto no es inexcusable la bajada a cota-cero y la ocupación del local del demandado.

b.- En todo caso, el citado art 9-1-c LPH hace referencia a que se precisa que la creación del servicio común se acuerde conforme al art 17 LPH . Pues bien, examinado el libro de actas de la comunidad actora puede comprobarse que ningún acuerdo expreso con las mayorías exigibles y con la acreditación de la inexcusabilidad de la ocupación del espacio ajeno se ha adoptado ni en tiempo, ni en forma; y máxime si se considera que lo realizado es la reforma del portal y la realización de rampa de accesibilidad para llegar al ascensor.

De la lectura de las actas se desprende (f. 25) que lo que en realidad preocupaba a la comunidad actora no era tanto la bajada del ascensor a cota cero, sino "impedir" el inicio de la actividad de comida rápida en la lonja y la búsqueda de un motivo legal para evitar esa actividad y por eso se acuerda pedir presupuesto para bajar a cota cero y "adjuntarlo a la denuncia".

Al respecto, no existe acuerdo expreso de bajar el ascensor a cota cero; ni aprobación de posible indemnización; ni aportación de estudio técnico con la determinación del espacio que se ocuparía y bien entendido que la cuestión no se trata como punto del orden del día, sino como una mera información en el apartado de ruegos y preguntas; con lo que ninguna vinculación existiría para el comunero propietario del local, ni se le podría imponer la servidumbre limitativa de su espacio privativo sin acuerdo expreso en la forma del art 17 LPH . El tema se trata en la Junta de 7-07-2008 donde se acepta un presupuesto, pero no se adopta acuerdo expreso alguno para imponer una servidumbre al local del demando.

Por último, se aporta un documento de fecha 13-03-2009 sin firma, ni certificación del Secretario de la Comunidad, y por lo tanto sin valor probatorio a los efectos de acreditar un posible acuerdo comunitario (f. 28), pero donde tampoco consta acuerdo alguno expreso de constitución de servidumbre sobre local ajeno y con la determinación de las mayorías necesarias de la inexcusabilidad de ocupar el local del demandado y del alcance de esa ocupación y del ofrecimiento al menos de indemnización; lo cual es inexcusable, pues solo ese acuerdo expreso en tiempo y forma es lo que legitimaría a la comunidad para obligar al propietario a soportar una servidumbre limitativa de su dominio privativo a los efectos del art 9 LPH .

c.- A mayor abundamiento, procede indicar que la demandante en ningún momento acredita que el local de la parte demandada no quede privado de utilidad o no se desnaturalice con la pérdida del espacio litigioso; máxime, si se considera que el espacio litigioso será un 6% de su total y que está destinado a aseo y almacén.

En definitiva, no concurre en nuestro caso ni la inexcusabilidad de la ocupación de la propiedad privada que justificaría la limitación por medio de servidumbre forzosa del derecho de propiedad ajeno; ni el acuerdo de establecimiento de esa servidumbre adoptado en la forma del art 17 LPH , y por lo tanto con su expresa inclusión en el orden del día; ni la verificación de que se adopta con las citaciones debidas y con las mayorías exigibles, y, asimismo, con la determinación de la existencia de un proyecto técnico específico que acredite la inevitabilidad de la obra y la necesidad de ocupar un espacio ajeno y que cuente con las oportunas licencias justificativas de la viabilidad del proyecto. Por ello, no puede imponerse como servidumbre forzosa e inexcusable la colocación del ascensor en el espacio ubicado en el local del demandado.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas por la apelación a la parte apelante y la desestimación de la impugnación determina la imposición de las costas de la impugnación a la parte impúgnate (art. 398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación principal interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Miranda de Ebro y desestimar el recurso de impugnación interpuesto por la Procuradora Dª. Mayte Porro Araizo, en nombre y representación de D. Celso , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número dos de Miranda de Ebro, en los Autos de Juicio Ordinario nº 1033/2009.

Todo ello con confirmación de la resolución apelada y con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante y de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.