Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 153/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00205/2012

Ilmos. Sres.

D. CARLOS mORENO mILLÁN

Presidente.

D. FRANCISCO J. CARRILLO VINADER

Dª. NIEVES MIHI MONTALVO

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de marzo de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 782/2009 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª Purificacion representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer (en ambas instancias) y defendida por la Letrada Sra. Piñera López (en ambas instancias) y como demandado y ahora apelante D. Evelio representado por la Procuradora Sra. Victoria Montalt Moran (en la instancia) y el Procurador Sr. Zapata Corcoles (en apelación) y defendido por el Letrado Sr. Tudela Sánchez (en ambas instancias). En ambas instancias interviene al amparo de su Estatuto el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado, siendo ponente la Ilma. Magistrado Suplente doña NIEVES MIHI MONTALVO que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Molina de Segura (Murcia), se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada en nombre y representación de Dña. Purificacion , frente a D. Evelio , debo acordar las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de los hijos en común de las partes, Julio e Luis :

1).- La patria potestad de los menores Luis y Julio , se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores atribuyéndose la guarda ycustodia de los hijos menores a la madre Dña. Purificacion .

2).- Se establece a favor del progenitor no custodio D. Evelio el siguiente régimen de visitas:

-A- En relación a su hijo Julio : régimen de visitas flexible dada la edad del menor.

-B- Respecto de Luis : Fines de Semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo de reintegrarlos al domicilio materno, mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, de tal modo que la primera mitad estará con el padre en los años pares, y la otra mitad con la madre, los impares.

-C- Se concede el uso y disfrute de la vivienda familiar que es arrendada, a la madre e hijos, debiendo el padre en concepto de levantamiento a las cargas familiares abonar el 50% del importe mensual de renta o alquiler de la misma.

-D- En concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad se establece a cargo del padre el abono de la cantidad de ciento cincuenta euros (150 E) mensuales para cada uno de los hijos menores, cantidad que deberá pagar mensualmente los cinco primeros días del mes en la cuenta que a estos efectos designe la madre que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u otros índices determinados por organismos oficiales.

Serán abonados por mitad por ambos progenitores, los gastos extraordinarios que se produzcan relativos a sus hijos menores de edad ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Evelio recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva atribuyéndole el uso de la vivienda familiar, la guarda y custodia de los menores y patria potestad compartida, régimen de visitas con fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, para la madre, gastos extraordinarios por mitad y sin reclamación de pensión alimenticia ni compensatoria. En dicho escrito de recurso solicitó la práctica de determinadas diligencias de prueba. Y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 153/11 de Rollo.

La apelada se opuso al recurso y, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por auto de 16-6-2011 la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial admitió la prueba solicitada por el apelante, padre de los menores, consistente en la remisión por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Molina de Segura del expediente que se tramita a nombre de Dña. Purificacion o los menores Julio e Luis , así como a la Concejalía de Sanidad del mismo Ayuntamiento para la remisión de copia del expediente NUM000 y NUM001 , y de los expedientes NUM002 y NUM003 del Servicio de Familia de Murcia. Y acordó de oficio la práctica de la prueba consistente en Informe psico-social tanto de los padres Dña. Purificacion y D. Evelio , así como de los hijos menores Julio e Luis . Informe que ha sido emitido por la psicóloga adscrita a esta Ilma. Audiencia Provincial Dña. Aida en fecha 9 de febrero de 2012.

Ha sido celebrada la vista el día 12 de marzo de 2012 y se ha procedido a la deliberación y votación del recurso el día 23 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto fundamental que se somete a deliberación de la Sala queda delimitado esencialmente por la pretensión del recurrente de la atribución a éste de la guarda y custodia de los menores Julio e Luis (de 15 y 8 años de edad respectivamente). Basa su petición en la errónea decisión judicial que atribuyó dicha medida a su compañera sentimental, a la que considera incapaz de asumir el adecuado ejercicio de dicha función.

SEGUNDO.- Hemos de tener en cuenta los hechos nuevos que se han producido tras la sentencia impugnada, a saber:

- en fecha 2-6-2011 es asumida la Tutela automática de los menores Julio e Luis por parte de la Entidad Pública por apreciación de Desamparo ingresando en el módulo de observación y acogida del Centro de Protección de Menores Santo Ángel, el 8-7-2011, siendo voluntariamente entregados por su madre en el Servicio de Protección de Menores.

- en fecha 11-11-2011 cesa la Tutela del menor de los hermanos Luis atribuyendo su Guarda a su padre el Sr. Evelio .

- en fecha 9-2-2012 se emite Informe por la Psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial de Murcia Dña. Aida .

- en fecha 12-3-2012 se ha celebrado la vista con intervención de las partes y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, los niños necesitan protección y cuidado especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y han de ser educados en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39. 4 de la Constitución manifiesta que "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". El legislador ordinario, en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , parte del principio esencial de que "Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos", criterio este que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 señala que aunque la patria potestad, por Derecho natural y positivo viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 CC , que según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño, y por ende debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquél, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación de dicho sujeto infantil.

Y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la STS de 9 de Marzo de 1989 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en el mismo sentido la STS de 5 de Octubre de 1987 , y de fechas 11 de Octubre de 1991 y 12 de Febrero de 1992 , que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de separación de sus padres en el criterio fundamental del relevante "favor filii" ( artículos 92 , 103 , 154 y 159 del Código Civil ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomados, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el último de los citados preceptos legales.

En todo caso, no está de más recordar que precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

Tanto en el texto constitucional como en el de los convenios internacionales, así como los preceptos que nuestro CC señalan en aplicación de aquellos, el principio del favor filii, el principio de actuar siempre atendiendo a las necesidades e intereses del hijo de manera que éstos queden cubiertos por encima de todo, como manifiestan la AP Cádiz 10-05-02 y la AP León 11-11-00, es el principio inspirador de todas aquellas normas.

Es cierto que el inciso último del párrafo cuarto del Art. 92 CC contiene una recomendación dirigida al Juez de no separar a los hermanos, pero en modo alguno le impone la obligación sino que utiliza la expresión "procurando no separar a los hermanos". En este sentido la AP Barcelona 12-03-02 manifiesta que si es verdad que, en ocasiones, puede ser necesario o conveniente separar a los hermanos, no lo es menos que ello sólo ha de hacerse cuando sea imprescindible, pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos, para favorecer la relación y el desarrollo del afecto entre ellos.

Por otro lado, en cuanto a la obligación de prestar alimentos hay que destacar:

" La obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como contenido ineludible de la patria potestad, de modo que no se ve afectada por las limitaciones ordinarias por alimentos entre parientes, concediéndose a los Tribunales un cierto arbitrio en su fijación valorando las circunstancias concurrentes, de modo que tal obligación alimenticia de menores es siempre prioritaria, antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que la fijación de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica " ( SAP Barcelona 18 Febrero 2002 ).

"Cuando la pensión por alimentos se establece a favor de hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital" ( SAP Barcelona 9 Marzo 2000 ).

" Aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar de alimentos" ( SAP Zamora 6 de marzo 2000 ).

CUARTO.- Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño. Así las cosas, este Tribunal, para resolver la cuestión de la atribución de la guarda y custodia, va a tomar fundamentalmente en consideración el contenido del informe psicosocial elaborado por la perito adscrita a esta Audiencia que ha emitido Informe en fecha 12-3-2012, (no solo por la previsión impuesta por el art. 92 Cc ) sino también y principalmente por la especialización de sus conocimientos y garantía de independencia y objetividad al pertenecer al equipo adscrito a este Juzgado, permiten trasladar al Juzgador qué resulta más beneficioso para el desarrollo emocional de los menores. En él se destacan los siguientes aspectos:

Aspectos relativos a las intervenciones realizadas por parte de los Servicios Sociales tanto generales como especializados .

-Informe de 14 de enero de 2007 de la Unidad de Psiquiatría Infanto Juvenil de la Arrixaca sobre Julio en el que se hace una descripción exhaustiva de su evolución y estado actual, detallando las dificultades que presenta ( inquietud, conductas agresoras, manierismos motores, antecedentes de tics, mala adquisición de pautas educacionales, conducta desobediente, conductas de riesgo por no visión de peligro, temperamento terco, oposicionismo activo y pasivo, niño serio, distímico, nula tolerancia a la frustración, con alta susceptibilidad, celotipia fraterna ). En la exploración psiquiátrica se observa: empatía adecuada con mal apego visual, colaboración sesgada, no capacidad autocrítica, dislalias, pobreza expresiva. Como juicio diagnóstico se apunta: retraso mental leve; trastorno de conducta inespecífico, con rasgos de trastorno de déficit de atención con hiperacitividad y trastorno negativista-desafiante . Se remite al Centro de Salud mental de referencia.

-Informe de valoración de la situación de riesgo de los menores , de fecha 27 de agosto de 2009 . En el mismo se detallan los antecedentes de toda la intervención y problemática de esta familia, teniendo expediente en el Servicio de Familia desde 2003 , año en el que se procedió a declarar la situación de riesgo de los menores. Desde esa fecha hasta el año 2008 se realizó un proceso de intervención socioeducativa desde SS. SS. de Molina de Segura en colaboración con el Servicio de Familia. En abril de 2008 se deja sin efecto la situación de riesgo por consecución parcial de los objetivos propuestos en la intervención. Se reabre en mayo de 2009 al empeorar la situación .

Se considera de gravedad moderada la situación de maltrato/abandono, debido a que los niños están envueltos en las disputas entre los padres. Los padres no proporcionan a los niños estabilidad emocional. Son negligentes al cubrir algunas necesidades, y no ponen interés en mejorar al no colaborar en las intervenciones. Trato diferente hacia los hermanos. En el caso de Julio es menospreciado por su padre , lo que supone un maltrato emocional añadido.

La historia de contacto de la familia con SS. SS. y la historia previa de maltrato/abandono son valoradas de riesgo alto. La familia no ha respondido a las intervenciones realizadas, empeorando la situación. La motivación para cambiar es dudosa dado que no aceptan su responsabilidad.

Las creencias y expectativas parentales hacia los niños, el grado de atención a las necesidades emocionales y cognitivas y las creencias y prácticas de disciplina se valoran de riesgo moderado, por la limitada comprensión que los padres tienen del crecimiento y desarrollo de sus hijos y de la necesidad de tranquilidad y equilibrio que los niños precisan. Los padres están instrumentalizando a los menores en su batalla personal, y el hijo mayor rechaza al padre. No han sido capaces de establecer rutinas y normas claras, admiten tener dificultades para manejar a los menores.

Tienen dificultades para marcar límites a los hijos, especialmente con el hijo mayor dadas las alteraciones de conducta y trastorno adaptativo que presenta.

En definitiva se señala la necesidad de que se declare una situación de riesgo en los menores y se inicie un proceso de intervención con los padres orientado a desarrollar las habilidades parentales necesarias para la correcta cobertura de las necesidades de los menores.

Con fecha 13 de octubre de 2009 se declara la situación de riesgo.

-Se realiza Informe del Programa de Intervención Familiar de fecha 15 de octubre de 2009 . La duración de la intervención será de seis meses.

-Nota informativa de Dña. María Milagros , Trabajadora Social del Programa de Familia del Ayuntamiento de Molina de Segura, de fecha 30 diciembre de 2009 . Se detallan los problemas económicos, las deudas de luz y agua, y el corte de suministros. Se describe cómo la Sra. Purificacion al comunicarle que no se le podía ayudar en su abono, saltó al domicilio de la vecina para engancharse a su luz y agua. Se insiste en las dificultades para contactar con ellos. Los vecinos informan de que la madre continuamente está gritando a sus hijos, que permanecen despiertos hasta la madrugada, y lanza insultos contra el padre, comparando a los menores con el padre en todo lo negativo.

-Informe Técnico de la situación socio-familiar de los menores Julio e Luis por parte de Bienestar Social del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 3 de mayo de 2010 , en relación a la evaluación de situación de riesgo. En el mismo cabe destacar la siguiente información.

Sobre el padre : sus antecedentes de relaciones de pareja fueron múltiples de las que ha tenido hijos. Trato diferencial con cada menor: permisivo y sobreprotector con Luis , y disciplinario y desproporcionado con Evelio . Escaso vínculo afectivo con ambos, y ausencia de reconocimiento de problemas.

Madre : historial de crianza traumática, maltrato familiar, viviendo situaciones conflictivas en el entorno de su familia.

Julio : absentismo, desfase curricular, agresividad, rechazo de normas, aspecto físico de tristeza e introversión.

Luis : timidez, tristeza, ausencia de verbalizaciones; bajo rendimiento, absentismo; dificultades en desarrollo motriz y de lenguaje.

En la familia existen antecedentes de relaciones conflictivas; situación económica inestable; escasa relación con familia extensa. Se interviene con la familia a través del Programa de Familia del municipio. De la actitud de la madre hacia la intervención se señala que acepta las orientaciones dadas por los técnicos pero luego no las lleva a cabo; no hay nada que desencadene su implicación firme en la educación de sus hijos. Falta de predisposición para el cambio y reconocimiento parcial de sus problemática; consecución limitada de los objetivos siempre y cuando haya un profesional que supervise.

-Informe de 25 de mayo de 2010 de la Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento de Molina de Segura sobre vivienda en condiciones de insalubridad , que se acompaña con fotografías, en donde "se comprueba el evidente estado de precariedad en que se encuentra la vivienda, tanto en lo relativo al orden de muebles, ropas y enseres, como en lo relativo a la limpieza de estancias, siendo lo más grave el lamentable estado de mantenimiento en que se encuentran tanto la cocina como el baño, siendo manifiesta la acumulación de restos de materia orgánica reseca en estos espacios. Observándose claramente que las condiciones higiénico sanitarias de la misma son muy deficientes, convirtiéndolo en un foco potencial de insalubridad, por lo que se debe proceder a la limpieza integra de la misma ".

-Nota informativa de Dña. María Milagros , Trabajadora Social del Programa de Familia del Ayuntamiento de Molina de Segura, de fecha 12 de julio de 2010 . En el mismo detalla lo que el padre refiere de la madre (que bebe y fuma porros, siendo corroborado por el menor), que se producen enfrentamientos entre los progenitores, siendo testigo el menor de cómo detienen a su padre por denuncia de su madre, afirmando el niño que no le ha hecho nada. También hace referencia a las afirmaciones de unos vecinos sobre el maltrato físico y psicológico que reciben los menores por parte de su madre. Se resalta: dificultades económicas (numerosas deudas, corte de luz), condiciones higiénicas de la vivienda no saludable, existiendo únicamente unas condiciones mínimas cuando existe una estrecha supervisión desde SS. SS. Purificacion percibe a sus hijos como una propiedad y desconoce las necesidades de cada etapa, carece de habilidades para resolver problemas relacionados con la crianza y la educación de los mismos; el padre delega la responsabilidad de la educación de sus hijos en la madre; la madre intenta presentar una realidad que nada tiene que ver con la suya; continuos conflictos entre los padres con gritos e insultos delante de sus hijos; utilización de los hijos según sus intereses; escasa tolerancia al estrés, déficits de habilidades parentales, uso de una disciplina extremadamente laxa; no supervisión escolar; trato diferencial a los hermanos: muy exigentes con el mayor y sobreprotector con el pequeño; el Sr. Evelio presta un mínimo trato con Julio , demandando únicamente apoyo con respecto a Luis (grado de favor hacia éste); la madre se relaciona con grupos y familia de riesgo. Menores en tratamiento en Salud Mental; pasan mucho tiempo en la calle, sin supervisión adecuada; estilo de vida desordenado. Familia con la que se interviene por parte de los Servicios Sociales desde el año 2006, declarándose situación de riesgo hasta en tres ocasiones, empeorando la situación en los últimos meses hacia el desamparo, cronificándose la problemática inicial y por la ausencia de asunción de las orientaciones profesionales que se les dan. Se señala que la Sra. Purificacion tiene diagnosticado un trastorno bipolar, y según su psiquiatra consume tóxicos de manera habitual (hachís, alcohol y otras drogas).

-Nota informativa de Dña. María Milagros , Trabajadora Social del Programa de Familia del Ayuntamiento de Molina de Segura, de fecha 14 de septiembre de 2010 . En la que detalla el estado en el que se encuentran los menores de claro abandono físico. Se señala que a pesar de que la madre fue avisada de las visitas la vivienda continúa presentado una higiene deficiente, al igual que la propia Sra. Purificacion . Se indica que no consideran que se vayan a producir cambios, ya que la madre valora que todo está bien.

-Con fecha 26 de noviembre de 2010 el Servicio de Familia resuelve dejar sin efecto la declaración de situación de Riesgo de la unidad familiar dada la falta de colaboración de los padres.

-Nota informativa de Dña. María Milagros , Trabajadora Social del Programa de Familia del Ayuntamiento de Molina de Segura, en la que comunica que con fecha 2 de junio de 2011 que fue asumida la Tutela automática por parte de la Entidad Pública, por apreciación de Desamparo, ingresando los menores en el módulo de observación y acogida del Centro de Protección de Menores Santo Ángel, el 8 de julio de 2011 , siendo entregados voluntariamente por la madre en el Servicio de Protección de Menores.

-Informe de orientación de 13 de julio de 2011 sobre los menores, desde el Centro de Observación y acogida del Centro de Protección de Menores de Santo Ángel.

-El 11 de noviembre de 2011 cesa la Tutela del menor de los hijos, Luis , atribuyendo su Guarda al Sr. Evelio . El mayor de los hermanos Julio continúa en Acogimiento Residencial.

-Información relativa a D. Evelio .-

Se describe al Sr. Evelio a lo largo de los distintos informes que se encuentran en el expediente:

-Baja cualificación formativa.

-Antecedentes de múltiples relaciones de pareja con las que ha tenido hijos.

-Escaso vínculo afectivo con su hijo Julio .

-Mantiene un trato diferenciado respecto a sus dos hijos: permisivo y sobreprotector con Luis , y disciplinario y desproporcionado con Julio

-Insulta y descalifica a su hijo mayor.

-Ha ejercido un rol instrumental, pero no ha colaborado en las tareas domésticas ni atención de los menores, responsabilizando totalmente a la madre de ello.

-Reconoce la existencia de problemas pero no se responsabiliza de ellos.

-Culpabiliza totalmente a la Sra. Purificacion de todo lo ocurrido, adopta una atención periférica dadas las amenazas de la madre con denunciarle por agresión.

-Relaciones muy conflictivas en la pareja y situación económica inestable con gritos e insultos delante de los menores

-Escasa tolerancia al estrés, déficits de habilidades parentales; uso de una disciplina extremadamente laxa; no supervisión escolar; ...

-Los padres no estimulan a que sus hijos asuman responsabilidades de autocuidado adecuadas a su edad.

-Información relativa a Dña. Purificacion .-

Se describe a la Sra. Purificacion a lo largo de los distintos informes que se encuentran en el expediente:

-Historia de crianza traumática, teniendo historial de maltrato de su padre hacia la madre y los hijos. Abandona su hogar a los 18 años.

-Deja los estudios a una temprana edad. Carece de cualificación formativa.

-Ejerció la prostitución durante 10 años hasta 1995, hasta que se queda embarazada de su hijo mayor. Existen sospechas de que pudiera haberla ejercido también con posterioridad para conseguir algún ingreso.

-Antecedentes de haber sido víctima de Violencia de Genero.

-No tiene ingresos económicos estables. Problemas en el manejo del dinero y la priorización de gastos, contando con numerosas deudas, e incluso con corte de suministros.

-Condiciones higiénicas de la vivienda no saludable.

-Relaciones conflictivas con el entorno (vecinos, familia, SS. SS. ...). Apenas cuenta con amistades.

-Escasa tolerancia al estrés.

-Sospechas de posibles consumos de tóxicos.

-Se encuentra en tratamiento en Salud Mental por problemas de ansiedad, tomando medicación.

-Negligencia en la atención de los menores. (Los menores se encuentran en un estado de claro abandono físico. A pesar de que se le avisa de las visitas continúa la casa presentando una higiene deficiente, señalándose en los informes que también la propia Sra. Purificacion ).

-Manipula a los menores, especialmente al mayor en contra de su padre.

-Utiliza los gritos como método para reconducir la conducta de los menores. (Los vecinos informan de que la madre continuamente está gritando a sus hijos, que permanecen despiertos hasta la madrugada, y lanza insultos contra el padre, comparando a los menores con el padre en todo lo negativo).

-Referencia por parte de los vecinos de maltrato físico y psicológico de la madre hacia los menores.

-Desconoce las necesidades de sus hijos en cada etapa. Los considera de su propiedad.

-Carece de habilidades para resolver problemas relacionados con la crianza y educación de los niños. Utilización de los hijos según sus intereses.

-No se compromete en la educación activa de sus hijos.

-No asume su responsabilidad en los problemas que están viviendo sus hijos.

-Estilo educativo extremadamente laxo. No supervisión escolar.

-No sigue las indicaciones de los profesionales.

-Dificultades para contactar con ella (desde SS SS.).

-No se encuentra una actitud activa de cambio en la Sra. Purificacion , ya que siempre valora que todo está bien.

-No reconoce los indicadores que han dado lugar a la retirada de sus hijos y piensa que todo es un complot de su ex pareja para quedarse con la vivienda y con los niños.

-No cumple las indicaciones dadas por los técnicos. Consecuencia limitada de los objetivos, siempre y cuando haya un profesional que supervisa.

-Falta de predisposición para el cambio.

-Presenta una realidad hacia el exterior que nada tiene que ver con la suya.

-Los padres están instrumentalizando a los menores en su batalla personal, y el hijo mayor rechaza al padre. No han sido capaces de establecer rutinas y normas claras, admiten tener dificultades para manejar a los menores.

-Tienen dificultades para marcar límites a los hijos, especialmente con el hijo mayor dadas las alteraciones de conducta y trastorno adaptativo que presenta.

-Información relativa al menor Julio .-

-En informe de la Unidad de Psiquiatría Infanto Juvenil de la Arrixaca se destacaba: inquietud, conductas agresoras, manierismos motores, antecedentes de tics, mala adquisición de pautas educacionales, conducta desobediente, conductas de riesgo por no visión de peligro, temperamento terco, oposicionismo activo y pasivo, niño serio, distímico, nula tolerancia a la frustración, con alta susceptibilidad, celotipia fraterna. Como juicio clínico se señalaba retraso mental leve; trastorno de conducta inespecífico, con rasgos de trastorno de déficit de atención con hiperacitividad y trastorno negativista-desafiante.

-Reconocimiento de un 40% de minusvalía (discapacidad psíquica asociada a un trastorno del desarrollo y un problema social) en 2008, se le prescribió logopedia, psicoterapia y apoyo pedagógico.

-En tratamiento en Salud Mental con prescripción de Risperdal.

-Presenta inteligencia límite, alteración de conducta y trastorno adaptativo.

-Absentismo escolar, desfase curricular, poca constancia en las actividades.

-Agresividad y rechazo de normas. Se altera con frecuencia en diferentes contextos (la madre reconoce que tiene problemas para reconducir su conducta, siendo su reacción habitual la de chillar).

-Aspecto físico de tristeza e introversión.

-Mal aseo personal.

-Enfrentamiento y falta de respeto hacia su padre.

-Recibe un trato diferente por parte del padre, siendo menospreciado, lo que supone un maltrato emocional añadido (incluso se señala que no lo reconoce como hijo)

-El menor rechaza al padre.

-Tiene un comportamiento infantil para llamar la atención de su madre.

-Los dos menores pasan mucho tiempo solos en la calle. No reciben una supervisión adecuada conforme a su edad y desarrollo. No siguen una alimentación equilibrada y ordenada. Inicio de actividades vandálicas en el vecindario.

-Información relativa al menor Luis .-

-Retraído, tímido, inquieto, apariencia triste, ausencia de verbalizaciones.

-Bajo rendimiento, elevado absentismo (en algunas etapas cronificado); dificultades en desarrollo motriz y de lenguaje.

-Aspecto frágil y de delgadez.

-Sobreprotegido en el ámbito familiar (hace lo que le apetece puesto que carece de normas y límites claros para su adecuado desarrollo).

-Problemas de higiene personal.

-Es un niño torpe, con mala coordinación y bajo tono muscular.

-Al igual que el hermano pasa mucho tiempo en la calle solo.

El citado Informe emite las siguientes CONCLUSIONES.-

1. Se está interviniendo con la familia desde 2003:

En el año 2003 se declara la situación de riesgo de los menores.

Desde el año 2003 hasta 2008 se realizó intervención socioeducativa con la familia desde los SS. SS. de Molina de Segura en colaboración con el Servicio de Familia de la CARM.

En abril de 2008 se deja sin efecto la situación de riesgo por consecución parcial de los objetivos propuestos en la intervención.

Se reabre el expediente en mayo de 2009 al empeorar la situación, poniéndolo en conocimiento el Sr. Evelio .

Se realiza informe de valoración de la situación de riesgo de los menores y el 13 de octubre de 2009 se declara la situación de riesgo de los menores.

El 15 de octubre de 2009 se inicia con la familia un programa de intervención, en el que vienen detalladas la intervención en cada área. Se establece una duración de 6 meses.

El 26 de noviembre de 2010 el Servicio de Familia deja sin efecto la declaración de situación de riego de la unidad familiar dada la falta de colaboración de los padres.

El 2 de junio de 2011 es asumida la Tutela automática de los menores por parte de la Entidad por apreciación de desamparo.

Los menores ingresan en el módulo de observación y acogida del Centro de Protección de Menores Santo Ángel, el 8 de julio de 2011.

2. A pesar de todo el trabajo realizado con esta familia no se consiguen obtener los resultados marcados como objetivos en la intervención. Se detalla a lo largo de todo el informe los elementos que las distintas administraciones resaltan sobre cada uno de los progenitores y su dinámica, siendo especialmente relevante el que no se comprometen y responsabilizan de cubrir las necesidades de los menores. A pesar de la intervención no se obtienen resultados en el desarrollo de las habilidades parentales necesarias para poder cubrir de manera adecuada estas necesidades. Tampoco se alcanzan los objetivos en la mejora de las condiciones externas, como habitabilidad de la vivienda, y utilización adecuada de los recursos económicos.

3. Se describe a lo largo del informe las posturas que mantienen ambos progenitores, siendo especialmente significativo en cada uno de ellos la falta de asunción de responsabilidad que ha dado origen a la intervención de los distintos servicios. Cada uno de ellos hace recaer toda la carga negativa en el otro progenitor, exculpándose a sí mismo de todo. En esta línea es difícil trabajar con estos progenitores, al no valorar que personalmente hayan realizado nada inadecuado, no pudiéndose modificar algo que no se reconoce.

4. La disputa por el piso se encuentra en la base de toda esta lucha, realizándose una petición utilitarista de los menores para conseguir este objetivo.

5. No se aprecia en ninguno de los progenitores compromiso activo y búsqueda de ayuda (para implementar unas adecuadas pautas educativas) en la atención de los menores. Se ha comprobado la falta de habilidad de los adultos en el manejo, control y educación de los niños.

6. En el Sr. Evelio ha existido un trato discriminatorio con respecto a los dos menores, que ha intentado disfrazar durante el proceso de evaluación hasta que se le ha hecho entrega de Luis . Una vez obtenido su objetivo, recuperar al pequeño, se puede comprobar el nulo interés por Julio , por su bienestar e incluso por mantener el vínculo entre los dos hermanos, no facilitando estos encuentros.

7. La tenencia de Luis por parte del Sr. Evelio no se valora como la alternativa ideal sino como la solución menos mala a la situación y alternativas con las que cuenta el menor. Se han observado en el Sr. Evelio muchas carencias, dificultades, falta de compromiso, intereses ajenos, carencia de un estilo educativo adecuado, etc. Puede incluso ocurrir que las condiciones más o menos normalizadas con las que cuenta el menor en estos momentos puedan variar cuando se relaje el Sr. Evelio en la observancia de las mismas.

8. Dado lo anterior es absolutamente necesario que exista un control pormenorizado sobre el cuidado del menor por parte de su padre desde los Servicios Sociales de zona. Así mismo debería de trabajar el Sr. Evelio en una Escuela de Padres sobre los modelos y pautas educativas a seguir con el menor, adoptando realmente un compromiso activo en la cobertura de todas las necesidades de sus hijos (físicas, afectivas, educativas, sociales).

9. Con respecto a la Sra. Purificacion se observa también la nula asunción de responsabilidades en la situación que ha llevado a la retirada de los menores, no habiéndose conseguido una evolución favorable en sus compromisos a lo largo de los casi 8 años de intervención familiar. Presenta una realidad que no existe y fantasea con una situación futura sin necesidad de adoptar ningún cambio. Las deficiencias que ha tenido con respecto a sus hijos han sido en todos los planos, siendo especialmente significativo en el educativo, reconociendo la propia Sra. Purificacion su dificultad para controlar la conducta de sus hijos.

10. La opción menos mala para Julio es permanecer en el centro residencial, donde el menor puede beneficiarse de lo que allí le inculquen de cara a su futuro, pudiendo aprender medidas de autocuidado y de autocontrol que difícilmente le va a enseñar el entorno materno, en el que ha carecido de normativa y control. No se debería de optar por una desinstitucionalización del menor sin garantías suficientes.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial analizada y el exhaustivo Informe elaborado por la Dña. Aida , Psicóloga adscrita a la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, resulta procedente y hasta tanto se produzca una mejora en las condiciones descritas respecto de la madre la suspensión de esta en el ejercicio de la patria potestad sobre ambos menores, sin perjuicio del derecho de visitas que, en todo caso sin pernocta, se dirá en la parte dispositiva de la Sentencia.

Por otra parte, el menor Julio continuará bajo la tutela de la entidad pública en la que se encuentra desde la asunción por ésta de la Tutela Automática desde junio de 2011 y desde aquí se tutelará el derecho de comunicación con ambos progenitores. La patria potestad sobre el menor Luis será ejercida por su padre exclusivamente, como ya de hecho se ha venido asumiendo desde noviembre de 2011 en que se produjo su entrega por parte de la entidad pública y sin perjuicio, de la fiscalización del ejercicio de ésta por los Servicios Sociales de la zona.

SEXTO.- Como dice la SAP Barcelona 18 Febrero 2002 , "la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como contenido ineludible de la patria potestad, de modo que no se ve afectada por las limitaciones ordinarias por alimentos entre parientes, concediéndose a los Tribunales un cierto arbitrio en su fijación valorando las circunstancias concurrentes, de modo que tal obligación alimenticia de menores es siempre prioritaria, antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que la fijación de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica".

"Cuando la pensión por alimentos se establece a favor de hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital" ( SAP Barcelona 9 Marzo 2000 ).

En este caso a pesar de no haber constancia de la percepción de ingresos por la madre de Luis y Julio procede la imposición a ésta de 100 euros mensuales para Luis garantizando dicha cantidad el mínimo vital. Debiendo ser actualizada conforme al IPC.

Ambos litigantes pagarán por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, cada una de las partes satisfará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Montalt Moran, en nombre y representación del demandado D. Evelio , contra la sentencia de fecha 5-4-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Molina de Segura en los autos de Juicio Verbal nº 782/09, sobre guarda, custodia y alimentos de menores, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes términos:

1.- La patria potestad sobre el menor Luis será ejercida por el padre D. Evelio . Esta será ejercida bajo el control de los Servicios Sociales de la zona a fin de que se proceda a la supervisión del ejercicio de la guarda y custodia ejercida sobre el menor acompañando copia de la presente resolución y del informe pericial emitido. El menor Julio continuará bajo la tutela del Centro de Protección de Menores Santo Ángel en el que permanece desde julio de 2011. En ambos casos se acuerda la suspensión de la misma sobre la madre Dña. Purificacion .

2.- El derecho deber de comunicación con ambos menores se realizará de la siguiente manera: Luis respecto de su madre Dña. Purificacion .- Fines de semana alternos sin pernocta, desde las 12:00h hasta las 20:00 del sábado y domingo. El régimen de comunicación de Julio con ambos progenitores será ejercido en la forma que determine la entidad cuya tutela ostenta.

3.- Se concede el uso y disfrute de la vivienda familiar al padre D. Evelio y al menor Luis .

4.-Dª. Purificacion deberá satisfacer al progenitor custodio la cantidad de 100 euros mensuales a favor de Luis en concepto de alimentos.

Dicha suma, que no es compensable, se abonará por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes y será revisada anualmente conforme con las alteraciones del IPC.

5- Ambos progenitores pagarán por mitad los gastos extraordinarios causados por sus hijos.

No procede imponer a los litigantes las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.