Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 137/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de mayo de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 16 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 320/2010) seguidos a instancia de la entidad mercantil INVERSIONES SAME, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Ruth Arencibia Afonso y asistida por el Letrado don Octavio J. Suárez Silva, contra la entidad mercantil BANCO PASTOR, S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador dona María del Carmen Benítez López y asistida por el Letrado don Gabriel Arauz de Robles de la Riva, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 16 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de INVERSIONES SAME S.L. absolviendo a BANCO PASTOR S. A. de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, por ser así de justicia»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 23 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, ahora apelante, ha sostenido en su demanda que es una pequena mercantil centrada en el sector inmobiliario y que, en ocasiones, acude a financiación externa para el desarrollo de su actividad. Mantiene que desde el ano 2006 ha concertado diversos contratos de 'permuta financiera' con la entidad demandada encontrándose vigente el suscrito en fecha 3 de julio de 2007 (documento no 3 de la demanda; folio 43 y sig. de las actuaciones) fruto de la cancelación previa de uno anterior que fue resuelto de mutuo acuerdo sin gasto alguno por cancelación. Se sostiene que la última operación no puede ser tenida por celebrada al no haber suscrito las partes los documentos necesarios para ello (así, el 'contrato marco de operaciones financieras' y el documento de 'confirmación') y que, pese a ello, la entidad demandada ha efectuado una serie de liquidaciones trimestrales [que se especifican en el hecho quinto y que arrojarían un saldo favorable a la demandada de 35.278,21 €]. Se mantiene (hecho sexto) que 'a la vista de que el producto contratado no obedecía a las características descritas del mismo' (sic) la actora solicitó su cancelación viéndose sorprendida cuando se le exigió por la demandada un importe de 108.200,00 € en concepto de 'coste de cancelación'.

SEGUNDO.- Con base a tales hechos se pretende como pretensión principal del suplico de la demanda la declaración de inexistencia de relación contractual (nulidad radical) con la reintegración mutua de los cargos y abonos producidos y los que se produzcan durante la tramitación procedimental. Al efecto se senala (hecho octavo) que el único documento suscrito por las partes fue la 'Orden de contratación' (documento no 3 de la demanda) documento que, a su juicio, por sí solo no produce efectos jurídicos por cuanto de manera expresa se establece que la relación contractual sólo quedará válidamente constituida una vez se hayan suscrito los documentos exigidos para ello; a saber, la propia 'Orden de contratación' además de el 'Contrato Marco de Operaciones Financieras', las 'Definiciones para la interpretación de las confirmaciones' así como la 'Confirmación', de modo que todos ellos 'constituyen un todo inseparable en el cual se documenta la presente operación'. Se dice, además, que la orden tenía un plazo de vigencia de treinta días, plazo transcurrido sin la suscripción del contrato marco ni de la necesaria confirmación. Concluye que no existe consentimiento y por ello, conforme al art. 1.261 del Código Civil que no existe contrato.

La sentencia de primera instancia se limita a senalar al respecto que:

«es contradictorio, por no decir que contraviene la doctrina de los propios actos, pretender negar o no dar validez a una relación contractual por los motivos que se alegan, ya sea falta de alguna formalidad, desequilibrio de contraprestaciones, etc, cuando se ha venido desarrollando durante los últimos tres anos, desde julio de 2007. La actora ha venido recibiendo liquidaciones periodicas, eso sí, primero eran positivas y luego todas negativas por cantidades sensiblemente más grandes, éstas últimas».

En su recurso la entidad demandada insiste en que con una claridad meridiana la formalización de la operación requiere la firma de los aludidos tres documentos (orden de contratación, contrato marco de operaciones y documento de conformación) sin que al efecto pueda tener eficacia el contrato marco suscrito anteriormente para otras operaciones.

El motivo no puede estimarse. La propia actora en su hecho tercero reconoce como 'actualmente vigente' el 'contrato' de permuta financiera suscrito con fecha 03-07-07, reconocimiento que resulta incompatible con la alegación posterior de inexistencia por falta de formalidades documentales. Ciertamente en la 'Orden de contratación de un producto derivado: Permuta Financiera de Tipos de Intereses' (documento no 3 de la demanda) fechado el 3 de julio de 2007 y debidamente firmado por las partes aquí litigantes se expresó que 'Conjuntamente con la presente Orden, el Cliente suscribe igualmente el Contrato Marco de Operaciones Financieras ('Contrato'), recibiendo asimismo, un ejemplar de las definiciones para la interpretación de las confirmaciones de operaciones documentadas al amparo del Contrato Marco de Operaciones Financieras. Dicho Contrato entrará en vigor en el momento en que ambas partes firmen la correspondiente Confirmación que acredite la ejecución de la presente Orden, en la que constarán todas las características de la operación. En caso de discrepancia entre la presente Orden de Contratación y el Contrato y la Confirmación, prevalecerá lo recogido en estos dos últimos documentos'.

Junto con el escrito de oposición fue presentado por la entidad demandada (documento no 2) un 'contrato marco de operaciones financieras' debidamente firmado por las partes aquí litigantes y fechado el 20 de febrero de 2006. Dicho contrato marco, a no dudar, es al que se refiere la orden de contratación de 3 de julio de 2007 por más que fuera otorgado con anterioridad a aquélla y cuya finalidad es regular las condiciones en que se efectuarán las futuras operaciones financieras concretas (entre ellas la litigiosa) dentro de la relación negocial única a que se refiere los apartados I y II del la exposición del referido contrato marco (conjuntamente). Ningún sentido tendría ir firmando contratos marcos cada vez que se realizaran las operaciones financieras concretas. Por ello el sentido que ha de darse a la expresión efectuada en la Orden de Contratación de que 'el Cliente suscribe igualmente el Contrato Marco de Operaciones Financieras' no es que en dicho instante firme (acepción estricta del término suscribir) el contrato marco sino que lo suscribe, es decir que acepta que en esa operación financiera a que se refiere la orden se rija por lo establecido en el Contrato Marco.

La entidad demandada sostiene que, aunque no puede aportarla por extravío, la 'confirmación' fue firmada por las partes pero que, en cualquier caso la existencia de dicha confirmación es indubitada y resulta claramente de una serie de hechos y actos concluyentes. Esta Sala comparte esta última afirmación no ofreciendo duda alguna de que la orden (regida por el contrato marco) fue confirmada por ambas partes y ello por cuanto, como acertadamente expresa la defensa de la entidad apelante: 1o) desde la fecha de inicio de la operación se han practicado sistemáticamente al amparo de la misma diversas liquidaciones; 2o) se han practicado liquidaciones transcurridos los treinta días siguientes a la firma de la orden de contratación; 3o) la actora apelante solicitó información sobre cancelación (reconociendo así que la operación estaba vigente).

Se tiene por tanto acreditada la existencia del consentimiento contractual a los efectos previsto en el art. 1.261 del Código Civil .

TERCERO.- Con carácter subsidiario (suplico B de la demanda) se pretendió la declaración de nulidad del contrato celebrado con los consiguientes reintegros alegándose (1) vicio en el consentimiento por error obstativo (hecho octavo), (2) nulidad por falta de correspondencia de las obligaciones asumidas por las partes existiendo desequilibrio (hecho noveno) y (3) nulidad por error en el consentimiento respecto a la cancelación anticipada.

Antes de adentrarnos en los motivos del recurso relacionados con la desestimación de dicha pretensión subsidiaria hemos de poner de relieve que son hechos que deben quedar incólumes al no ser objeto de apelación tanto que la entidad actora 'no era ningún neófito en este tipo de contratación bancaria pues es una sociedad que tiene entre otros como objeto social, prestar servicios de financiación a terceras personas, es decir, se podría decir que comparte con la demandada el papel de prestamista en muchas de sus actuaciones' así como que 'tiene un detallado conocimiento de la mecánica y riesgos inherentes a las operaciones financieras en general' tal y como se expresa en la sentencia apelada [vid. Fundamento de derecho segundo] sin que se objeto en el recurso en relación a ellos.

Con respecto al vicio de anulabilidad por error en el consentimiento se dice en el recurso que la actora 'creyó' que contrataba un producto que le iba a resguardar frente a los efectos que la subida de los tipos de intereses podría ocasionar en sus operaciones de financiación, que 'contrataba una suerte de seguro'. Sin embargo es de observar que ni en la orden de contratación ni en el contrato marco ninguna cláusula establece aseguramiento alguno de operaciones de financiación (de hecho el contrato marco lo es para puras operaciones especulativas) y de la orden de contratación se observa claramente la contratación de un puro contrato de permuta financiera de tipos de interés (Swaps, IRS) en el que, además, destacado en cajetín independiente se expresa 'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN. El Cliente declara y asume expresamente que es plenamente consciente del riesgo de esta Operación, manifestando específicamente que: a) En el supuesto de que bajaran los tipo de interés podría ocurrir que el Tipo Fijo Aplicable I pagado por el Cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II (Euribor 3 Meses) recibido por el Cliente y, en consecuencia, el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación'. Además en dicha orden expresamente se recoge que 'Cada parte manifiesta a la otra que al día de la fecha: ... b) Gozan de plena capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y que, de hecho, han entendido los términos, condiciones y riesgos de esta operación y que, en consecuencia, aceptan voluntariamente dichos términos y condiciones, asumiendo todos los riesgos inherentes ya sean de índole financiero o de otro tipo'.

Por ello, teniendo en cuenta la capacitación económica de la entidad actora, experta en el ámbito financiero e inversor (en prueba de interrogatorio el legal representante de la actora reconoce que realizan préstamos al público en general) según puso de relieve sin contradicción la sentencia de instancia, la cual, además, había concertado incluso con la misma entidad demandada previamente otras operaciones similares, no puede considerarse incurriera en error de consentimiento alguno vistas las anteriores especificaciones contractuales por lo que todo error que pudiera tener sobre la finalidad del producto contratado en modo alguno sería excusable y por ende susceptible de provocar la anulación del contrato.

En lo que atane a la pretensión de anulación por 'desequilibrio' de las prestaciones senalar simplemente que, aunque eventualmente pudiera darse dicho desequilibrio, no sería susceptible de provocar la nulidad del contrato con base a lo establecido en los arts. 10 y 10 bis de la vigente en el momento de la perfección del contrato Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por cuanto ni se ha justificado que fuera 'importante' ni, lo que es más relevante, la entidad actora goza del carácter de consumidora habida cuenta de su objeto social inversor.

Igualmente rechazable es la alegación relativa a la anulación del contrato por vicio (error de consentimiento) en relación con las cláusulas de cancelación anticipada. Desde luego no se pactó la posibilidad de desistimiento unilateral por lo que, lógicamente, no se pactaron sus consecuencias (liquidación de la operación). El hecho de que el contrato no contemple la facultad de desistimiento unilateral no provoca la nulidad del contrato ni tampoco el hecho de que la oferta de indemnización por cancelación anticipada ofrecida por la demandada pudiera ser elevada.

CUARTO.- Finalmente se insiste en la petición de resolución contractual sin contraprestación alguna alegándose que el contrato no contempla obligación para la actora de pagar cantidad alguna a la demandada en caso de resolución anticipada. Tal pretensión no puede ser atendida desde el momento en que ni la demandada ha incurrido en causa alguna de incumplimiento contractual que determinara la resolución a instancia de la contraria, ni el contrato establece facultad alguna de resolución anticipada sin contraprestación. Ciertamente, como se cita en el recurso, el art. 1.256 del Código Civil establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, conducta que, contrariamente a lo imputado a la contraria, es lo que pretende la recurrente al peticionar la resolución del contrato sin existencia de causa de resolución contractual y, además, sin indemnización; en suma, pretende dejar de cumplir a su arbitrio el contrato válidamente concertado con la demandada.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA ENTIDAD MERCANTIL INVERSIONES SAME, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 16 de Las Palmas de G.C. de fecha 30 de septiembre de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 320/2010, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.