Sentencia Civil Nº 205/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 237/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00205/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 237/12

Asunto: DIVORCIO Nº 724/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 205

En Pontevedra, a diecisiete de Abril de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Divorcio Contencioso nº 724/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 237/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : Dª Angustia representada por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistida por el Letrado D. VICTOR BOULLOSA BOULLOSA, y como parte apelada- demandada: D. Paulino , representado por el Procurador Dª MARIA CARMEN VIDAL RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. PEDRO COBIAN CASAL, y MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 23 de Diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas presentadas por los Procuradores D. Senén Soto Santiago y Dª. Mª del Carmen Vidal Rodríguez, en nombre y representación respectivamente de Dª Angustia y D. Paulino y recíprocamente entre ellos, y en consecuencia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los esposos litigantes el día 13 de mayo de dos mil, que fue inscrito en el Registro Civil de Soutomaior, Tomo NUM000 , Página NUM001 de la Sección NUM002 , con todos los efectos que dicha declaración conlleva.

Asimismo, se declara disuelto el régimen económico matrimonial, procediéndose a su liquidación por sus trámites legales en el correspondiente procedimiento. Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado.

Se acuerdan las siguientes medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de sociedad de gananciales, y sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción:

1°- Se atribuye a D. Paulino la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, sin perjuicio de la patria potestad compartida que corresponde a ambos progenitores y del régimen de comunicación y estancia del progenitor no custodio.

2º.- Se establece corno derecho de visitas a favor de Dª Angustia sobre sus hijos, como derecho-deber, y con el carácter de mínimo, el que se deja expuesto en el fundamento tercero.

3º.- Se atribuye al esposo e hijos del matrimonio el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en AVENIDA000 n° NUM003 , NUM004 y de los bienes y objetos del ajuar que se encuentran en éste, pudiendo, el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de exclusivo uso y utilidad personal.

4º.- Dª Angustia deberá abonar en concepto de alimentos, a los dos hijos comunes la suma de 300 euros mensuales que ingresará por mensualidades anticipadas durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el esposo designe, cantidad que será actualizable al alza anualmente conforme al IPC. Igualmente deberá hacer frente a los gastos extraordinarios que generen los hijos al 50%.

5°- Se atribuye el uso del vehículo ganancial 1816 DTS a D. Paulino siendo también de su cargo los gastos que genere su uso.

Dada la naturaleza del presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Angustia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 12-4-2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Angustia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº724/ 11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad que atribuyó a ex esposo la guarda y custodia de los menores, Jorge y Alejando, nacidos en 2002 y 2008, la que solicita para sí en virtud de este recurso, así como también peticiona que se le atribuya el 50% del pago de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual, y el uso del vehículo familiar.

A esta pretensión se opone D. Paulino aduciendo que reúne mejores condiciones para la atención a los hijos menores y que es él quien precisa del uso del vehículo toda vez que lo justifica la atención de los menores, aunque sea en condiciones de seguridad.

SEGUNDO.- Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( SS.TS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

TERCERO.- Ciertamente pocos argumentos, por no decir, ninguno existen para impugnar los acertados, minuciosos, justificados y, hasta contundentes, de la juzgadora a quo que en su resolución ha dado muestras de analizar el caso en profundidad, quizá con la proximidad a la fuente de la prueba que le ha proporcionado la inmediación para resolverlo no sólo con criterios jurídicos sino también humanos y, sobre todo, con sentido común.

En efecto, se reproducen en esta alzada para contradecirlos con diferente perspectiva, las consideraciones que efectúa la juzgadora a quo para justificar la atribución de la guarda y custodia de los menores al Sr. Paulino . Llama la atención el recurso al pasado que una y otra vez que se hace por parte de la apelante a fin de justificar que la dirección de la familia en relación a los hijos la llevó siempre ella, y que no fue sino hasta que su ex esposo quedó en el paro cuando le pidió más implicación, más colaboración en la gestión ordinaria de los hijos. No se comprende cómo es que cuando efectivamente el apelado lo hizo, es ahora objeto de reproche. Esto es, que la Sra. Angustia se haya encargado antes de la crisis matrimonial de los aspectos de la vida ordinaria de sus hijos mientras ambos padres trabajaban, no limita, condiciona, ni justifica en modo alguno un cambio de la guarda pretendido por la apelante salvo que se probara la inhabilidad del padre para tenerla, circunstancia esta absolutamente indemostrada.

No debe olvidar la apelante que no se trata de premiar a uno u otro cónyuge en el ejercicio de la patria potestad (a los que se alude en el recurso), la que constituye una obligación por encima de un derecho, que también lo es. Ya la sentencia destaca dos aspectos muy relevantes, esto es, que en la vista de medidas se reconocieron mutuamente como "buenos padres" y capaces para el desenvolvimiento del ejercicio de la patria potestad, de modo que no ha sido sino hasta el pleito contencioso cuando dicha circunstancia cambia sobre la opinión recíproca sin que concurra justificación alguna para ello; y el segundo aspecto a destacar es que se pone de manifiesto por la juzgadora que AMBOS son efectivamente reconocidos por ella como hábiles, capaces e idóneos para la atención y el cuidado de los hijos comunes. La circunstancia de que los menores hayan de vivir con uno o con otro, y no con los dos como hasta ahora, es algo inevitable en una situación de crisis matrimonial como la que nos ocupa, además sólo imputable a los progenitores; es más, que no se pongan de acuerdo los padres sobre lo más conveniente para sus hijos , desplaza al Juez la elección sobre lo que le parezca mejor para ellos puesto que no es posible, lamentablemente, que lo hagan con ambos. Cuanto mejor entendimiento exista en este punto, y cuanto antes se asuma la nueva circunstancia consecuencia de la separación de cuerpos entre los litigantes, mayor será sin duda alguna la situación de los hijos, que afortunadamente cuentan con un amplísimo régimen de visitas.

En suma, que la mayor disponibilidad de horarios por parte del apelado en relación a la madre que tiene turnos de mañana o tarde en Vigo -tan es así que en sede de medidas planteó el auxilio externo-, justifica la medida tomada; por otra parte tampoco es cierto que se haya fundado únicamente en lo resuelto en las medidas provisionales, sino que se ha tenido en cuenta el interrogatorio de los litigantes o sus familiares; que mantengan relaciones con la familia extensa es algo natural y conveniente, no habiéndose demostrado que queden en compañía de su abuela paterna de manera acostumbrada por ausencia de su progenitor por más que así se afirme, además, no se comprende qué problema implica ello si es que la abuela materna ha cuidado al menor de los hijos de los litigantes por la mañana cuando ambos trabajaban esto es continuamente. Los informes del colegio no pueden ser mejores tanto en los aspectos académicos como estrictamente personales, especialmente el seguimiento puntual y constante por parte del progenitor custodio, existiendo previamente la asistencia a la ludoteca que también se le reprocha en el recurso a la crisis matrimonial. Por ello haciendo nuestras las palabras de la sentencia de instancia: "objetivamente es el padre el que ha tenido y tiene las circunstancias más favorables para seguir manteniendo el ritmo ordinario de vida con los menores con los menores cambios posibles." Todavía más, el Ministerio Fiscal apoya esta custodia, incluso con un cambio respecto de las medidas provisionales.

Por lo que respecta a la satisfacción del 50% de los gastos de hipoteca se han contemplado en la Sentencia y por una omisión no se ha trasladado al fallo que es lo que ahora se complementa.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Angustia representada por el Procurador D. Senén Soto Santiago contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 724/ 11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se complementa la sentencia de instancia en el único sentido de estipular que la carga hipotecaria que grava el inmueble común será satisfecha al 50% por los litigantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.