Sentencia Civil Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 870/2011 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 870/2011

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1849/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 205

Barcelona, 29 de abril de 2013

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Ramón VIDAL CAROU y Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 870/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2011 en el procedimiento nº 1849/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Barcelona en el que es recurrente NEALCO EMPRESA CONSTRUCTORA S.L.y apelado TALLERES RAMOS VAZQUEZ, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimar la demanda formulada por la procuradora Doña Carmen Fuentes Millan en representación de TALLERES RAMOS VÁZQUEZ SL bajo la asistencia letrada de Doña Mireia Arroyo cardona contra NEALLO EMPRESA CONSTRUCTORA SL representada por el procurador D Raul Gonzalez Gonzalez bajo la asistencia letrada de D Jose Luis Gallego Gallego, condenado a la demandada al pago a la actora de la cantidad reclamada de seis mil novecientos cuarenta y ocho euros con cuarenta céntimos (6.948,40 euros) con más el interés desde el requerimiento de pago efectuado en monitorio del que derivan los presentes autos con costas a la demandada.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia la representación de Nealco Empresa Constructora S.L., alegando, en definitiva error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 408-1 de la LEC .

SEGUNDO.-Analizaremos, en primer lugar, la infracción alegada del artículo 408-1 de la LEC . La resolución dictada en la instancia, afirma en su fundamento de derecho segundo que no cabe oponer compensación por vía de excepción cuando lo que se pretende es compensar los perjuicios causados por defectuosa ejecución de un contrato sino que deberá ejercitarse esa pretensión vía reconvención.

Al respecto esta Sala ya se ha pronunciado, en el rollo 620-11, con el siguiente tenor literal: ' Sentado lo anterior, es de observar que conforme a los arts.1156 y 1195 CC las obligaciones se extinguen por la compensación, que tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra, resultando preciso para que proceda que se cumplan las exigencias del art.1196 CC ; pero junto a la compensación legal, regulada en dichos preceptos, se ha venido admitiendo por la jurisprudencia la denominada compensación judicial, que tiene lugar cuando no concurren todos los requisitos exigidos para que opere la compensación legal, esencialmente, que la deuda que se pretenda compensar no esté vencida ni sea líquida y exigible por precisar de una declaración judicial que la declare.

La discusión doctrinal y jurisprudencial relativa a si la alegación de compensación debiera realizarse por vía de excepción o de reconvención fue decantándose con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) en el sentido de que procedería la excepción cuando el crédito opuesto por el demandado fuere igual o menor, en cuyo caso la compensación operaría únicamente por las sumas concurrentes, y que, por el contrario, procedería la reconvención en los supuestos de que el crédito del demandado fuera mayor que el del actor.

Esta solución, al igual que otras tantas que ofrecía la jurisprudencia sobre distintas cuestiones, fue aceptada por la nueva legislación procesal, que ya en la Exposición de Motivos mostraba su interés en ofrecer 'respuestas a interrogantes con relevancia jurídica que durante más de un siglo, la jurisprudencia y la doctrina han debido abordar sin guía legal alguna' Así, el art.408.1 recoge la siguiente previsión: 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

En definitiva, bien cabe afirmar que la alegación de compensación de créditos supone una verdadera reconvención, aún cuando el demandado sólo pretendiese su absolución, por lo que se ha de rechazar la exigencia, apuntada en la sentencia de instancia, de formular reconvención expresa para oponer la compensación del crédito reclamado por la actora con el que pretende ostentar la demandada por los incumplimientos contractuales consistentes en su negativa a otorgar escritura pública de compraventa.

Difícilmente puede pretenderse que la parte actora sufriría indefensión de no formular la demandada reconvencional cuando el art.408.1 LEC expresamente confiere al actor la posibilidad de oponerse a dicha pretensión 'en la forma prevenida para la contestación a la demanda', y de hecho así se ha actuado en la instancia en la medida en que el auto de fecha 5 de enero de 2010 expresamente prevé dar 'traslado a la actora del escrito de contestación a la demanda por plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES...para que pueda concretamente, controvertir la alegación de compensación de créditos alegada por la parte demandada...', procediendo la actora a evacuar dicho trámite; por tanto, seguido correctamente el trámite procesal, y conforme prevé el art.408.3 LEC , 'la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada.'

Y es que la diferencia entre el sistema previsto en el art.408 LEC cuando se ha dado traslado a la otra parte y ésta ha podido contestar a la pretendía compensación judicial y aportar prueba al respecto, que es lo acontecido en autos, y una reconvención expresa y formal es meramente académica porque en lo relativo a contradicción, inmediación y defensa no se advierte diferencia alguna; ....'.

En el caso de autos, la parte actora tuvo oportuno traslado de conformidad con el art. 408-1 y pudo alegar lo que estimara conveniente.

TERCERO.-Dicho esto debe entrarse a examinar si procede la compensación alegada por el apelante y, deben tenerse en cuenta todas las obras en las que ambas partes han tenido intervención, cuestión no discutida en el pleito.

La parte actora reclama la cantidad de 6.948,40 euros en concepto de trabajos realizados en la obra de la calle Menéndez Pelayo, 202- 204 de Terrassa. A ello se opone la demandada aludiendo a los defectos en la ejecución de los trabajos, no sólo en esa obra sino en otras dos, además de solicitar el pago de un concepto ya abonado.

Para acreditar dicha ejecución defectuosa la parte demandada acompañó dos dictámenes periciales, uno realizado y ratificado en el acto de la vista por el arquitecto director de las obras Sr. Gabino y otro por el aparejador de la obra de la Palma de Cervelló, también ratificado.

Examinada la documentación aportada y los contratos suscritos por las partes para la ejecución de obra se desprende que la demandada podía durante el periodo de garantía requerir al actor a los efectos de asegurar ejecuciones defectuosas aval bancario a primer requerimiento y se le facultaba asimismo a retener las cantidades necesarias para las subsanaciones que se requirieran; asimismo el actor debía contratar un seguro mantenerlo hasta la recepción definitiva de la obra.

Si analizamos el informe pericial emitido por el arquitecto Don. Gabino , respecto de la obra de la calle Pintor Sorolla, las patologías que describe dice que se manifestaron las señaladas como 1 (p) en julio de 2008 y otro industrial subsanó las filtraciones de la claraboya; las señaladas como 2(p) (barandas de acero inoxidable descolladas de la fachada) se repararon por Nealco en septiembre de 2008; patología 3 (p) (orificio en pared vecina al collar una baranda) se reparó por Nealco en septiembre de 2008; patología 4 (p) (desperfectos chapas de aluminio colladas a la fachada) Nealco sustituyó las piezas de aluminio afectadas en septiembre de 2008.

Si atendemos a los pagos realizados por Nealco para dicha obra, se emitieron pagarés en marzo, junio y septiembre de 2008 para pago a 90 días por importes de 9.005,08 euros (folio 27), 7.661,80 euros (folio 37) y 20.163,12 euros (factura de fecha 25-7-08) (folio 38). En definitiva, atendidas las cláusulas del contrato y emitidos pagarés en fecha 17 de septiembre de 2008 por un importe de 20.163,12 euros, no se estima procedente la compensación por los defectos alegados ya que la demandada efectuó abono de la obra al mismo tiempo que efectuó la reparación de la misma, cuando podía, según los contratos suscritos entre las partes, deducir los importes de dichas reparaciones.

En cuanto a la obra de La Palma de Cervelló, la actora instaló en junio de 2008 una claraboya y en julio de 2008 se emitió pagaré por importe de 25.845,96 euros. El informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Maximino no se determina la fecha en que aparecieron la deficiencias y cuando fueron resueltas por Nealco y si respondían a un mal sellado del cristal o de la instalación de la misma. Por tanto, este concepto tampoco puede ser compensado.

Y, en cuanto a la obra de la calle Menéndez Pelayo, el informe pericial como patología 1 (m) señala que los escalones de acceso al centro de transformación no se ejecutan conforme al proyecto y la empresa Nealco encargó a otra empresa la subsanación de los defectos en febrero de 2009. Como patología 2 (m) señala que en la baranda posterior de la fachada había dos barrotes de hierro mal fijados, Nealco contrató a otra empresa para su reparación y esta tuvo lugar en diciembre de 2008. Y como patología 3(m) destaca las goteras de la claraboya, el actor la reparó en mayo de 2008 sin éxito y en julio de 2008 otro industrial subsanó las filtraciones.

Al respecto decir, que la propia demanda aportó la factura abonada de fecha 25-10-2008 de la obra de Menéndez Pelayo por importe de 23.548,00 euros y emite un pagaré de fecha dos de diciembre de 2008 con vencimiento de marzo de 2009 (folios 76 y 77). Por tanto si las patologías denunciadas fueron reparadas como máximo en diciembre de 2008, ello se compagina mal con la compensación pretendida, aludiendo una vez más a las condiciones de los contratos suscritos por las partes y a la facultad de retención que tenía la contratista.

Por último, en cuanto a la duplicidad de concepto reclamado de 1.440 euros por suministro y colocación de acero inoxidable en balconeras de patio interior de la obra de Menéndez Pelayo, decir que no ha quedado debidamente acreditada tal duplicidad y al ser preguntado el arquitecto director de la obra sobre tal concepto no dio una respuesta certera, manifestando que no sabe como quedó el tema de las balconeras de hierro supuestamente no instaladas y las balconeras de acero inoxidable.

En definitiva, la compensación alegada por la parte demandada no puede ser aplicada al no haber quedado debidamente acreditados los defectos aludidos, el peritaje aportado es poco preciso en cuanto a los industriales externos que dice realizaron las reformas aludidas y además efectúa el cálculo de las reparaciones si atender a las facturas que hayan emitido dichos profesionales externos, las cuales no han sido aportadas. Asimismo, constan pagos importantes realizados una vez subsanados los defectos aludidos lo que no se corresponde con las deficiencias aludidas y cuya compensación se pretende. La parte actora reconoció en el acto de juicio la buena relación que existía entre las partes y que cualquier incidencia en la obra se notificaba vía telefónica, pero no obsta que ante las deficiencias denunciadas por la parte demandada no se procediera a dar cumplimiento a los contratos suscritos por las partes y comunicar las incidencias tal y como se preveía en los mismos (folio 22 y ss.).

CUARTO.-Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de NEALCO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L. contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.