Sentencia Civil Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 507/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 507/2012-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 316/2011

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 718/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 205/13

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona, a quince de mayo de dos mil trece.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente concursal nº 316/2011, dimanante del procedimiento de concurso nº 718/2010, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona. Es parte demandante del incidente REALIA BUSINESS S.A., representada por el procurador Albert Grasa Fábrega y asistida de la letrada Fedra Valencia García, y demandadas la concursada INSTALACIONES FEIMA S.L., representada por el procurador Faustino Igualador Peco y bajo la dirección del letrado Rafael Roca García, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la representación procesal de INSTALACIONES FEIMA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación en autos de la mercantil REALIA BUSINESS S.A. se acuerda excluir del informe definitivo la partida del inventario de la masa activa reconocida a favor de INSTALACIONES FEIMA S.L.; de igual modo se establece en concepto de daños y perjuicios a cargo de la concursada y a favor de REALIA la suma de 21.607,45 euros como crédito ordinario. No hay condena en costas, debiendo asumir cada parte sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada INSTALACIONES FEIMA S.L., que fue admitido a trámite. La demandada REALIA BUSINESS S.A. presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 16 de enero.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.REALIA BUSINESS S.A. ejercitó en su demanda incidental la acción de impugnación de la lista de acreedores y del inventario a fin de que:

a) fuera reconocido a su favor un crédito ordinario por importe de 616.430,50 €, derivado del contrato de ejecución de obras suscrito el 30 de marzo de 2007 con la concursada INSTALACIONES FEIMA S.L. (crédito que fue oportunamente comunicado y no reconocido por la administración concursal); y

b) se excluyera del inventario el crédito por importe de 350.375,70 € reconocido a favor de la concursada frente a la citada actora, derivado del mismo contrato.

2.Por virtud del referido contrato de 30 de marzo de 2007, la propietaria-promotora REALIA encargó a la concursada FEIMA ciertos trabajos de instalaciones a ejecutar en la promoción 'Diagonal Fórum' (Diagonal esquina Pallars; parcelas 2 A y 3 B de la Unidad de Actuación nº 12 del P.E.R.I. Diagonal-Poblenou), de acuerdo con el proyecto redactado por los técnicos Celestino y Herminio , en el marco de la construcción de un edificio de 60 viviendas, locales y aparcamientos.

No se discute que REALIA (tras la resolución del contrato con el contratista originario) acometió la promoción mediante el sistema de 'fragmentación' o ejecución 'por coordinación', es decir, contratando a diversas empresas especializadas en cada trabajo constructivo, que actuaban bajo la coordinación y supervisión de la entidad SGS TECNOS S.A. (contratada a tal efecto por la promotora), que ejercía el control sobre la obra y preparaba las actas de liquidación económica de la obra ejecutada por cada contratista, determinando los importes que debían ser abonados, gastos a repercutir y en su caso penalizaciones a aplicar, todo ello con el visto bueno de la dirección facultativa.

Nos remitimos en todo caso al apartado de hechos probados que recoge la sentencia tras el examen del contrato, la documentación aportada y la prueba practicada, en el que el Sr. magistrado expone con pormenor las cláusulas relevantes a estos efectos y lo acontecido en la ejecución del contrato.

3.El crédito invocado por REALIA, reconocido en la liquidación de obra efectuada por la coordinadora SGS (documentos 8, 9 y 10), responde a una serie de cargos por reparaciones de deficiencias y desperfectos imputables a FEIMA, repasos y partidas no ejecutadas, ayuda de limpieza de obra, etc., que importan la suma de 401.508,70 €, a lo que añade una penalización por retraso en la ejecución por importe de 82.761,63 €. Puesto que REALIA ya había abonado a FEIMA la suma de 1.308.461,55 € por certificaciones de obra, resultaba acreedora frente a FEIMA por 479.644,57 €.

Reclama además nuevos créditos surgidos con posterioridad a la liquidación provisional de las obras por parte de SGS, concretamente la cantidad de 136.785,93 €, por nuevos desperfectos imputables a FEIMA que ésta se negó a reparar y que hubo de costear REALIA mediante el pago a terceros industriales.

De otro lado, negaba que adeudara cantidad alguna a FEIMA resultante de la ejecución del contrato.

La concursada se opuso negando la procedencia de los cargos y sosteniendo la inclusión en el inventario del crédito reconocido a su favor, a cuyo efecto aportaba una serie de facturas.

SEGUNDO. 4.La sentencia, tras una exhaustiva exposición de hechos probados, resolvió la controversia procediendo a la liquidación del contrato de obra ya extinguido o ejecutado, sobre la base de los siguientes razonamientos y valoraciones:

a) El precio pactado en el contrato era por importe de 1.407.033,05 €; REALIA reconoce además unas ampliaciones de obra por la suma de 81.449,10 €, lo que hace un total de 1.488.482,15 €.

b) No se discute que se han abonado certificaciones de obra por la suma de 1.377.327,97 €. Por tanto, de no haber existido la controversia, REALIA adeudaría a FEIMA la cantidad de 111.154,18 €.

c) La impugnación del inventario debe prosperar cuando menos en lo sustancial, ya que a FEIMA sólo cabe reconocerle un saldo inicial a su favor por 111.154,18 €, y no los 350.375 € que figuran en el inventario. La concursada no ha acreditado que se hayan producido ampliaciones o modificaciones de obra distintas de las reconocidas por la promotora y aporta facturas y partes que deben vincularse con repasos y reparaciones.

d) Aprecia que se produjo un retraso en la ejecución de los trabajos por parte de FEIMA con respecto al plazo pactado para su finalización, demora que la concursada admitió en su día y no ha acreditado que sea imputable a terceros, por lo que la sentencia estima procedente la penalización por la suma de 82.761,63 € de acuerdo con lo pactado. En consecuencia, de la cantidad adeudada por REALIA (los 111.154,18 €) debe deducirse este importe, resultando un saldo a favor de FEIMA por 28.392,55 €.

e) En cuanto al crédito reclamado por vicios y deficiencias, los puntos en los que se observan discrepancias son dos: - la instalación de energía solar, y - la caída de algunos depósitos de agua por problemas de anclaje en las paredes de algunas viviendas.

Respecto de la instalación de energía solar, de acuerdo con el informe de auditoría técnica realizado por ELECNOR, no rebatido por un dictamen pericial, deben imputarse a FEIMA las deficiencias de la instalación y, por ello, los daños y gastos adicionales asumidos por la promotora, que la sentencia fija en 50.000 €.

No obstante, en cuanto a los problemas en los termos o depósitos, a falta de un informe técnico no cabe imputar a FEIMA el coste o daño adicional reclamado de 138.273,85 €.

f) No se ha acreditado que los gastos adicionales reclamados por trabajos, reparaciones y servicios de limpieza sean imputables a FEIMA.

En consecuencia, la sentencia estima la demanda en cuanto a la impugnación del inventario y, compensando los saldos recíprocos a favor y en contra de cada parte, determina como saldo favorable a REALIA la suma de 21.607,45 €, con la consideración de crédito ordinario.

Apela únicamente FEIMA, con base en los motivos que examinamos seguidamente.

TERCERO. 5.Alega en primer lugar que se ha alterado la causa petendide la demanda por haber decidido el juez en el acto de la vista, al resolver alegaciones previas de la concursada, que el objeto del incidente debía ser la determinación de los efectos económicos de la resolución del contrato de obra. Considera el recurso que la sentencia altera el objeto del litigio, que no es otro que determinar si la lista de acreedores y el inventario fueron confeccionados correctamente por la administración concursal sobre la base de la documentación existente.

6.Debe rechazarse que la sentencia haya alterado el objeto del litigio y que, por ello, sea incongruente con las pretensiones planteadas.

Comprobamos del soporte audiovisual que en el acto de la vista el letrado de FEIMA planteó como cuestión preliminar que la demandante se había equivocado en la acción ejercitada (de impugnación de la lista de acreedores y del inventario) pues la acción que debería haber ejercitado es la de resolución contractual al amparo del art. 62 LC . El juez del concurso señaló que la cuestión era sorpresiva y que en todo caso no correspondía tramitar la pretensión por la vía del art. 62, sino a través de la vía ejercitada de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, ya que la acción ejercitada deriva del incumplimiento que se imputa a la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, y su actuación en la obra ya había finalizado al ser declarado el concurso.

En todo caso, la materia controvertida que resuelve la sentencia es la que planteaba la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de un crédito derivado de diversos incumplimientos de la concursada en la ejecución del contrato de obra y la exclusión de un crédito reconocido en el inventario a favor de la concursada por virtud del mismo contrato, una vez extinguido el mismo o finalizada la intervención de FEIMA en la edificación.

Las pretensiones ejercitadas determinaban, inevitablemente, una liquidación de la relación, en función del trabajo realmente ejecutado, el retraso alegado y los incumplimientos o deficiencias imputadas. A raíz de la liquidación contractual que imponía la pretensión ejercitada quedarían en su caso modificadas la lista de acreedores y/o el inventario, dependiendo de que el saldo resultante fuera deudor o acreedor para la concursada, o bien inalterados, si es que la pretensión era íntegramente desestimada. En definitiva, la impugnación de la lista y del inventario implicaba llevar a cabo la liquidación contractual, y sobre las cuestiones y aspectos afectantes a ella versó el debate y en congruencia resolvió la sentencia, que termina por reconocer a favor de REALIA un crédito por 21.607,45 €, excluyendo del inventario el crédito reconocido a favor de la concursada.

CUARTO. 7.Indica a continuación el recurso que la compensación que aplica la sentencia es improcedente porque la actora nunca la solicitó en su demanda y, en cualquier caso, para que opere la compensación judicial el crédito tiene que ser litigioso en el sentido de haber sido objeto de una demanda presentada con anterioridad a la confección de la lista de acreedores.

8.En primer lugar, la compensación, sea legal o judicial, puede ser aplicada o reconocida en la sentencia que resuelve un incidente de impugnación de la lista de acreedores y del inventario sin necesidad de que el crédito pretendido haya sido objeto de reclamación en una demanda anterior. Si lo ha sido y existe un pleito pendiente, la administración concursal hubiera reconocido el crédito como contingente ( art. 87.3 LC ), pero si no existe una previa reclamación judicial nada obsta a que, una vez excluido por la administración concursal el crédito comunicado, el tercero interesado pueda impugnar la lista para que se incluya, y al mismo tiempo se excluya otro reconocido en el inventario procedente de la misma relación jurídica, lo cual puede motivar la compensación.

Pero en todo caso la sentencia no aplica propiamente una compensación en el sentido técnico legal del art. 1.196 CC , sino que determina el saldo resultante de la liquidación de una misma relación jurídica, esto es, efectúa una liquidación contractual cuyo natural efecto es la consecución de un único saldo a favor de quien resulte acreedora, por la diferencia entre las prestaciones a las que cada parte tiene derecho conforme al contrato y al cumplimiento, incumplimiento, o defectuoso cumplimiento en su ejecución.

Ha declarado la jurisprudencia que no hay genuina compensación, o no se opera, cuando los abonos y adeudos a liquidar fluyen de un contrato único, donde no hay dualidad de créditos, sino exigencia de obligaciones nacidas de un contrato bilateral con equivalencia de prestaciones recíprocas (entre otras, STS de 7 de junio de 1983 , 25 de mayo y 16 de noviembre de 1993 ), lo que es consecuencia del requisito, para que la compensación se produzca, de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, por lo que no cabe apreciarla en obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas nacidas del mismo título.

En este sentido, declara la STS de 7 de junio de 1983 que el presupuesto o requisito de la dualidad de los créditos sujetos a compensación ha de referirse a fuentes así mismo duales (como reitera la STS de 8 de junio de 1998 ), 'lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen de contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad, funcionando las obligaciones asumidas por cada parte contratante como causa de las aceptadas por la otra en régimen de querida y esencial equivalencia, siendo la estructura sinalagmática ajena a la situación que propicia la compensación propia, en la cual no existe sentido sinalagmático alguno ni originaria (en el sentido de que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente...'.

QUINTO. 9.El recurso prosigue con la impugnación de la penalización por retraso, negando que haya existido la demora con base en el acta de recepción provisional de la obra que se produjo el 13 de marzo de 2008, pues dicho documento (f. 294), que firman REALIA, SGS, la dirección facultativa y todos los contratistas, expresa que 'las obras se han ejecutado en el plazo previsto en los contratos de obra'.

10.Esta manifestación no es decisiva para negar la aplicación de las penalizaciones que procedan, con respecto a cada contratista, por el posible retraso en la entrega según los respectivos contratos, ni implica una renuncia de la promotora a su aplicación en cada caso, como seguidamente lo expresa el propio documento en la 'condición tercera': 'La recepción provisional de las obras en ningún caso supone la posible aplicación o no de las penalizaciones por retraso en la entrega o cualquier otra consecuencia de las establecidas en el contrato de obra, debiendo proceder a la liquidación del mismo de acuerdo con los términos en él expresados'.En consecuencia, la manifestación de que 'las obras se han ejecutado en el plazo previsto en los contratos de obra' es sin perjuicio de la ulterior liquidación de obra con cada contratista, en la que, en su caso, podrían aplicarse las pertinentes penalizaciones.

11.Por lo demás, están acreditados los siguientes hechos, que recoge la sentencia:

a) en el contrato suscrito con FEIMA se estableció un plazo de 26 semanas para la ejecución de las obras encargadas, estableciéndose (cláusula 2.4) unas penalizaciones por retraso en la entrega 'sin perjuicio de la reclamación por los restantes daños y perjuicios'.

b) No se discute que el plazo finalizaba el 17 de diciembre de 2007 (f. 147).

c) El 30 de enero de 2008 FEIMA firma un 'acta de reunión de obra' (f. 113, documento 7 de la demanda) en la que se hace constar el incumplimiento sistemático por su parte de los hitos consensuados o fechas comprometidas para la terminación de los trabajos y, 'sin alterar las estipulaciones establecidas en el contrato suscrito entre FEIMA y REALIA', los representantes de FEIMA se comprometen a terminar ciertas obras el 4 de febrero, otras el 8 de febrero y la totalidad de las instalaciones el 11 de febrero.

d) El 8 de febrero FEIMA comunica a REALIA que debido al ritmo general de la obra es imposible entregar los trabajos el 11 de febrero, solicitando el establecimiento de un nuevo plazo (f. 301).

e) El 31 de marzo SGS confecciona una relación de repasos y deficiencias, y durante el segundo y tercer trimestre de 2008 FEIMA sigue realizando actuaciones puntuales para el acabado y reparación de las tareas pendientes.

Debe confirmarse, por todo ello, la procedencia de la penalización aplicada, sin que sea circunstancia impeditiva o extintiva la devolución del aval bancario a FEIMA en enero de 2009, antes de la 'propuesta de cambio o ampliación' nº 21 y nº 22 efectuadas por SGS, que recoge las actuaciones pendientes de realizar por FEIMA y la liquidación de la penalización por retraso. La cancelación del aval, cuya vigencia expiraba transcurrido un mes desde la recepción provisional (f. 293), supone la extinción de la garantía pero no implica, en tales circunstancias, una renuncia por parte de REALIA a exigir la obligación garantizada, máxime cuando no consta un documento de devolución del aval consensuado entre las partes que exponga la causa de la cancelación y evidencie la conformidad de REALIA y su renuncia a aplicar penalizaciones.

12.Alega así mismo la apelante que la aplicación de la penalización convencional sólo resulta procedente si no se han causado daños y perjuicios, y en este caso no se prueba que el retraso haya causado perjuicio alguno a la promotora. En respuesta a este motivo decimos lo siguiente.

La cláusula penal es una obligación accesoria que, precisamente, nace si se produce el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación principal (aquí la de terminar la obra en el plazo convenido), a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, sin necesidad de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, señala la STS de 26 de marzo de 2009 que 'la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 de octubre de 2001 '. De igual manera, declara la STS de 12 de abril de 1993 que 'su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concrección elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial [ SS. 19- 12-1991 y 7-3-1992 ]'.

En todo caso es evidente, y así es admitido por la concursada, que para la promotora el plazo de terminación era esencial; de ahí que apremiara con plazos que, dice la concursada, eran imposibles de cumplir.

SEXTO. 13.El siguiente motivo del recurso se refiere a las deficiencias constructivas apreciadas por la sentencia respecto de la instalación de energía solar, que motiva el cargo a FEIMA del coste de 50.000 €.

La sentencia estima que las deficiencias afectantes a esta instalación son imputables a la instaladora FEIMA, por no haber incluido los elementos previstos en el proyecto inicial, lo que ha generado importantes reparaciones no realizadas por FEIMA. Se basa, a falta de un dictamen pericial, en el informe de 'auditoría realizada en la instalación solar térmica'(documento 21; f. 204 y ss.) elaborado por la empresa ELECNOR, que detecta y enumera las discrepancias entre la instalación y el proyecto (no se ha instalado intercambiador de placas separador y por ello no existen grupos de bombeo del secundario ni vasos de expansión, no se ha respetado el captador solar previsto en el proyecto, no existen elementos de equilibrado, etc.), y la concursada no ha probado que los problemas en el sistema fueran debidos a una incorrecta puesta en marcha o a un cambio de proyecto no imputable a ella.

14.Alega la apelante que ejecutó el proyecto de energía solar bajo la supervisión de SGS, a quien correspondía el control y revisión de los proyectos de instalaciones, y que no pudo hacer la puesta en marcha por el problema de la caída de los acumuladores, pese a lo cual la instalación llegó a funcionar.

Frente a ello advertimos, al igual que la sentencia, que no existe ningún elemento de prueba para concluir que el problema detectado en la instalación sea debido a un defecto de proyecto o de supervisión o control del proyecto; por el contrario, existe un medio de prueba valioso que es el informe elaborado por una tercera empresa que examinó el sistema y concluye que las deficiencias son de ejecución o de instalación, y cuyo legal representante manifestó en la vista que la instalación carecía de una serie de elementos imprescindibles o estaban deteriorados y no se ajustaba al proyecto.

15.El recurso impugna seguidamente la cuantía del cargo o indemnización que reconoce la sentencia (50.000 €), proponiendo en su lugar la valoración que hace ELECNOR en su informe, en el que presupuesta en 26.432 € la reparación del sistema. Añade FEIMA que los 50.000 € que concede la sentencia no responden al coste de la reparación de la instalación de energía solar, sino a los desperfectos que su mal funcionamiento ha causado, según resulta del documento 8 de la demanda (sería en realidad el documento 5), que refiere esta suma a los gastos por reparaciones en techos y tabiquerías.

16.En el documento 5 de la demanda, fechado el 16 de octubre de 2008, REALIA se dirige a FEIMA para comentar ciertas partidas de obra afectantes a la liquidación entre ambas y, finalmente, deja constancia de que la ejecución de los trabajos de instalación de energía solar ha generado fugas en las conducciones afectando a tabiques, techos y pavimentos de parquet, cuya reposición ha generado unos costes de 50.000 € 'que serán trasladados contra su cuenta de retenciones'.

Este cargo o indemnización responde, por tanto, al coste de la reparación de los desperfectos originados por las anomalías o deficiencias de la instalación de energía solar. Señala el informe de ELECNOR que la instalación funcionó hasta que una fuga en el circuito solar debido a la caída o sustitución de un intercambiador obligó a parar las dos instalaciones (pág. 3)

No cabe duda que REALIA fija ese coste a tanto alzado y de forma provisional, pues posteriormente SGS en la liquidación de 20 de febrero de 2009 (documento 9) imputa a FEIMA el importe de 138.273 € en concepto de 'trabajos de desmontaje, montaje y reparaciones de tabiquería y falsos techos para reparación de instalaciones mal ejecutadas', trabajos que realizó la empresa PLADEIN S.L. y abonó REALIA, como resulta de las facturas incorporadas al documento 9, emitidas en enero, febrero y marzo de 2008. Que la avería en la instalación de energía solar provocó esos desperfectos es un hecho no cuestionado por FEIMA, que admite (pág. 11 del recurso) que tal instalación se refiere tanto a la producción de energía solar como como a los acumuladores de agua producidos por la energía solar instalados en cada piso y que cayeron provocando inundaciones.

La reparación de la instalación de energía solar fue valorada por ELECNOR (defectos de 'corrección obligatoria') en 26.432,47 €, con IVA 31.190,24 € (ff. 215 y 217) y si sumamos el coste total por las reparaciones de los desperfectos da una cantidad muy superior a la reconocida por la sentencia.

SÉPTIMO. 17.En relación con la estimación de la impugnación del inventario (la sentencia excluye del inventario el crédito por 350.375 € a favor de FEIMA), la apelante denuncia un error de cálculo: la sentencia parte del precio base del contrato (1.407.033 €), le suma las ampliaciones de obra admitidas (81.449 €), le resta la cantidad cobrada por FEIMA (1.377.327 €) y los cargos o imputaciones a ésta (82.761 € + 50.000 €), dando como resultado el saldo favorable a REALIA por 21.607,45 €. Pero - indica el recurso- el precio base del contrato fue fijado en 1.407.033,05 € sin contar el IVA, y la cifra de precio por ampliación de obra, 81.449 €, no incluye el IVA; sin embargo, la sentencia descuenta la cantidad cobrada por FEIMA, 1.377.327,97 €, que sí incluye el IVA. Habría por tanto que añadir el IVA (al 7 %) a aquellas cantidades que sirven para llegar al saldo final. El resultado sería un saldo favorable a FEIMA por 82.586,30 €.

18.Es cierto que las dos primeras cantidades (precio contractual y ampliaciones de obra) no incluyen el IVA, pero, como advierte la parte apelada, la suma de 1.377.327 € (que se descuenta de la suma anterior) tampoco incluye el IVA. Esa cantidad se corresponde a la cuantía de 1.308.461,55 € (base imponible) más 68.866,42 € en concepto de retenciones, que son tenidas en cuenta por SGS y la actora al hacer la liquidación; así resulta del documento 24 de la demanda. Por ello la sentencia tiene por acreditado que FEIMA ha cobrado la cantidad de 1.377.327,97 € ' IVA no incluido'.

Por tanto, no cabe modificar el saldo final por razón de la anterior objeción.

19.Por último, la apelante reclama la inclusión en el inventario de ciertas facturas giradas contra REALIA, concretamente las aportadas como documentos 117, 118, 119, 120, 122, 123 y 124, que suman 184.394,25 € con IVA.

Coincidimos en este punto también con la valoración de la sentencia apelada. Conforme a la cláusula 3 del contrato, las certificaciones de obra que se facturen deberán estar conformadas por medio de firma por la dirección facultativa y en todo caso son provisionales y quedarán sujetas a la liquidación final. Las facturas que se invocan no están conformadas con la firma de la dirección facultativa, y son estimables las objeciones de la parte apelada: algunas responden a trabajos cuya ejecución no consta, otras parecen responder a conceptos duplicados (documentos 118 y 120, en relación con el documento 5 de la demanda); alguna (documento 119) sustituye a partidas ya incluidas en el presupuesto inicial; y alguna otra (documento 124) está ya reconocida como ampliación de obra en la liquidación de SGS e incluida en el importe de 81.449 €.

En todo caso, la sentencia reconoce a favor de FEIMA un crédito a su favor que representa el saldo inicial de la liquidación por importe de 111.154,18 € (diferencia entre el precio contractual más las ampliaciones y la suma percibida por FEIMA), y a partir de él aplica las correspondientes deducciones por cargos imputables a la contratista, sin que se haya demostrado por quien lo alega un saldo inicial superior, por el importe de 184.394,25 € o por el que constaba en el inventario.

OCTAVO. 20.Desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de INSTALACIONES FEIMA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2012 , que confirmamos, con imposición de las costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.