Sentencia Civil Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 900/2011 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA:

Ilustrísimos Sres. Magistrados

Don Víctor Caba Villarejo

Don Carlos Augusto García van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2013.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los autos de juicio ordinario con nº 11/2010, contra la sentencia nº 126-2011, de seis de junio, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 04 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido el recurso a instancia de la demandante 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.', representada, en la alzada, por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez, bajo la dirección legal de la Letrada doña Clementina García Hernández, contra la demandada 'Avanzit Telecom, S.L.U.' , que actúa representada, en esta alzada, por la Procuradora Doña María Cristina Sosa González, bajo la dirección legal del Letrado don Javier Barrio Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Doña Susana Almeida León en nombre y representación de Irdtel Canarias, S.L.U. contra Avanzit Telecom, S.L.U. debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos contra la misma formulados con expresa condena en costas procesales a aquélla.'.

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso 'Avanzit Telecom, S.L.U.' , y emplazados que fueron los litigantes se personaron ambos tiempo y forma ante esta Audiencia Provincial, su Sección Quinta la cual desestimó por autos de seis de junio y de seis de julio de dos mil doce la práctica de prueba en esta segunda instancia prueba, y se señaló el día para estudio votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis del actor/apelante ha sido la de que él dio la aprobación inicial a las prefacturas que motivaron las facturas que la demandante giró, pero que 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' lo hizo impulsada por la necesidad de cobrar y por imposición de la compañía grande frente a la empresa pequeña y porque el administrador de la sociedad subcontratista estaba fuera de España y no podía reclamar formalmente aunque 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.', siempre había mostrado verbalmente sus discrepancias respecto a los descuentos que le practicaba en sus prefacturas 'Avanzit Telecom, S.L.U.' y que si bien 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' no reclama por las penalizaciones por segundas averías (dentro de los 30 días de garantía) sí consideraba, en cambio, que carecían de sentido los descuentos por mala prestación del servicio y que estos descuentos no estaban justificados y que 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' en bastantes ocasiones tuvo que solventar averías que o bien provenían del mal estado de la red de 'Telefónica de España, S.A.U.' (y que impedían a 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' hacer bien su trabajo) o de que al cliente otros técnicos distintos le había manipulado su instalación, y que, al fin y a la postre, la demandada 'Avanzit Telecom, S.L.U.' no había impugnado las facturas aportadas con la demanda y que a ella, a 'Avanzit Telecom, S.L.U.', era el litigante al que incumbía la carga de contradecir las cantidades reclamadas y que la demandada 'Avanzit Telecom, S.L.U.' no había practicado prueba en contra de esta reclamación de cantidad o, en definitiva, motivó el recurso en el alegato de que la demandada Avanzit Telecom 'no probó la no deuda de estas cantidades reclamadas.' (minuto 49:25 de las conclusiones del juicio).

Ha de partirse de que ninguno de los litigantes cuestiona la exactitud de los datos del gigante empresarial 'Telefónica de España, S.A.U.' y que respecto del bloque de documentos número siete (folios 174 a 217) 'Telefónica de España, S.A.U.' respondió al oficio del Juzgado certificando (folios 451 y 452) acerca de"La reiteración de las averías que constan en el listado aportado por la actora en su escrito de demanda como documento nº 7 que se acompaña y de la imposición de penalidades a Avánzit Telecom, al amparo del contrato suscrito, por la calidad del servicio, por aplicación del número máximo de averías.", y este listado (entre el 02/01/2006 a al 15/03/2007) que va referido a los subcontratistas de 'Avanzit Telecom, S.L.U.' y a las penalizaciones impuestas por 'Telefónica de España, S.A.U.' a Avánzit Telecom; y en dicho listado aparece el número de teléfono donde se realizó el servicio, la fecha, la hora y el instalador encargado de la reparación en una columna especifica en la que figuran un número, los dos primeros guarismos (el 2 y el 4) que se refieren a la empresa y los dos siguientes al instalador, como persona física, de dicha empresa y que se encargó de la reparación de la avería y que esta empresa tenía asignado el numero 2400 como empresa subcontratado por Avánzit Telecom y que le servía de identificación informática en la realización de sus servicios; al respecto el demandante/apelante 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' alega que en dicha relación existen otros números como los 2500 que no se corresponden a IRDTEL pero lo cierto es que observamos que, en el bloque de documentos número cuatro del escrito de demanda, tras el apunte del Libro Mayor de 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' (folio 142) figuran las facturas que reclama 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' como aquellas en las que se practicaron los descuentos que entiende injustificados y resulta que en todos ellos (bloque documental nº 4) consta en el recuadro gris de la parte superior derecha la mención"EMPRESA 2500".

Esto último no es casual sino que respalda la postura acogida en la sentencia de primera instancia de que recaía sobre la actora (que ya había emitido y cobrado esas facturas con los descuentos tres años antes y ahora se desdice), conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aportar la relación de todas las actuaciones que había ejecutado en el periodo que abarca el listado o las mediciones que ella realizó (exigidas por las cláusula 9ª y 10ª) en ese lapso conforme al contrato celebrado, y desglosando las que fueron averías en garantía y las que fueron averías reiteradas para poder contrastar con el listado cuáles debían ser abonadas y cuáles no -por avería reiterada o en garantía-, por lo que la actora que, ahora, está disconforme con el pago que en su día cuantificó y recibió, sin dejar rastro de queja alguna, por la factura, por ella misma elaborada, no ha permitido discernir si las facturas, ahora reclamadas, tienen en cuenta actuaciones que contractualmente no eran de abonar y si las penalizaciones allí descontadas solamente respondían ora a calidad de ejecución ora eran comprensivas de todas las actuaciones realizadas incluso penalizaciones por averías y en definitiva, le impidieron acreditar la subsistencia de un crédito a su favor; y ello al margen de que se demostró que la demandada no aplicó las retenciones del 10% de que se lamentaba la demandante en el expositivo fáctico quinto de su demanda.

SEGUNDO.- En definitiva si los litigantes están conformes en que les vinculaba, según la cláusula 7ª, 10 ª y 13ª del contrato de subcontratación, los procedimiento específicos propios de 'Telefónica de España, S.A.U.' (sus niveles de exigencia) y en que no impugnan su certificación (minuto 49:30 del juicio), ha de pasarse por sus resultados y considerarse bien efectuadas los descuentos y especialmente porque, además, como acertadamente apreció la Juzgadora en el libro diario de la actora a 31 de diciembre del 2007 y cuando ya se encontraba en España su legal representante no se hizo constar ese crédito a su favor, sino un saldo positivo a favor de la demandada, y nada impedía a la apoderada doña Marí Juana (como explicó el antiguo socio y colaborador que no se explicaba porque la demanda se presentó tan tarde; sobre el minuto 42:30) efectuar en el momento ad hoc cualquier tipo de queja o requerimiento formal.

En conclusión ha de coincidirse con la Juzgadora en que este prolongado silencio ante el pago y el cobro de las facturas emitidas por la demandante, no habiendo obstáculo para plasmar sus objeciones, constituye también, en el concretísimo caso reexaminado, un ejemplo de tácita manifestación de consentimiento (conforme a la jurisprudencia emanada de sentencias como las de citadas en la resolución combatida de 19 de diciembre de 1990, 14 de junio de 1963, 24 de enero de 1957 y 24 de noviembre de 1943) extensible también a las dos facturas de junio y de agosto de 2007 respecto de las cuales es igualmente esa doctrina predicable, muy especialmente considerando que quedó acreditado que la empresa 'Sistecom Canarias, S.L.' - si bien formalmente una persona jurídica diferente- fue la predecesora inmediata en la prestación del servicio a Avanzit Telecom y (así lo confirmó en el juicio el testigo anterior administrador de 'Sistecom Canarias, S.L.' y quien enajenó sus participaciones en IRDTEL a su representante legal don Fernando ) y ambas compañías trabajaban igual y se les aplicaban las mismas penalizaciones y cuando a partir de 2007 comienza facturar IRDTEL, se reproduce la operativa, y el administrador de la antecesora y de la sucesora, de ambas sociedades las cuales tenían idéntico domicilio social en la calle Las Dalias del C.C. San Agustín, local 19 (documento 2 de la contestación al folio 288 y misiva incorporada al acta notarial al folio 242) era y es el mismo don Fernando .

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por el demandante 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.' procede imponer a dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IRDTEL CANARIAS, S.L.U.', contra la sentencia nº 126-2011, de seis de junio, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 04 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio ordinario con nº 11/2010, la cual confirmamos e imponer las costas del recurso al apelante.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.