Sentencia Civil Nº 205/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 133/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/000564

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 133/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 41/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO

Procurador/a/ Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua: JON ANDONI AMAS ETXEANDIA

Recurrido/a / Errekurritua: Africa

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: ERASMO IMBERT ASTIER

S E N T E N C I A Nº 205/2013

ILMAS. SRES/AS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

DDña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de mayo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 41/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO apelante-demandado , representado por el Procurador Sr./Sra. IBON BILBAO CABARCOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JON ANDONI AMAS ETXEANDIA contra Dña. Africa apelado-demandante , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ERASMO IMBERT ASTIER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03 de diciembre de 2012 .

SE ACEPTANy se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida sentencia de fecha 03 de diciembre de 2012 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO plenamente la demanda interpuesta por con Procurador D PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, en representación de Africa , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE GETXO, con Procurador D. IBON BILBAO CABARCOS, DEBO DECLARAR y DECLARO la NULIDAD de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 12 de abril de 2011, con imposición, a la parte demandada, de las costas procesales de esta instancia.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 , Nº NUM000 DE GETXO se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia, se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para oposicion, verificándolo ambas partes mediante escrito de oposicion. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rolloal que correspondió el número 133/2013de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 26 de abril de 2013, se señaló el día 08 de mayo de 2013 para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en la instancia al considerar que infringe el artículo 218LEC ; la resolucion ahora apelada infringe el principio de congruencia al resolver la cuestion de forma distinta a lo interesado por las partes; la demandante no interesaba nulidad de la junta por infraccion de defectos en la convocatoria; al contrario, concurren actos propios de la parte actora ratificando la válidez de la celebracion de junta desde el momento en que interpuso anteriormente otra demanda con el mismo suplico, de la que desistio por no estar al corriente del pago de las cuotas; interponiedo posteriormente esta demanda en la que, interesando la nulidad de los acuerdos tomados, nada refiere ni dice en la forma que conoció del contenido de la Junta Extraordinaria. En su demanda en ningun momento interesa la actora la nulidad de la Junta por infraccion del artículo 16LPH , siendo que el juzgador modifica la causa de pedir, que ha quedado concretada por el actor; quien ni siquiera en el acto de la audiencia previa interesó o alegó falta de requisitos en la celebracion de la junta, de ello que por esta parte demandada nada se interesó a los efectos de acreditar que se cumplieron todos los requisitos de forma de la convocatoria.

En todo caso y en cuanto al fondo, la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 9 LPH que establece la obligacion de todo propietario de señalar un domicilio a efectos de notificaciones; no es exigible, como la sentencia aduce, a la Comunidad de Propietarios la averiguacion del domicilio de un propietario, invocando las circunstancias que en su escrito de recurso expone que viene a constar la voluntad manifiesta de la actora de ocultar su domicilio a la Comunidad, siendo asi que es ella la única incumplidora de las obligaciones que le incumben, porque teniendo conocimiento de que la Comunidad sabe de la transmision del sótano como vivienda y de su ilegalidad, de forma explicita evita cualquier contacto con la Comunidad, por lo que difícilmente puede ser invocado frente a la misma falta de citacion o notificacion.

No puede prosperar la demanda en cuanto no existe ningun acuerdo que le otorgue el derecho que reclama, siendo una mera tolerancia concedida por la Comunidad que puede ser revocada en cualquier momento.

Por lo expuesto interesa con carácter principal la declaracion de nulidad de la sentencia, con retroaccion de las actuaciones para dictar nueva resolucion que analice la cuestion de fondo planteada o, en su caso y de forma subsidiaria, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Comenzando con la alegada infraccion del principio de congruencia, recordar que esta Sala tiene dicho que el deber de congruencia de las sentencias que consagra el art. 218 de la LEC emana de unos principios rectores. El numeral primero del precepto determina en este sentido que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, y ordena al tribunal que resuelva conforme a las normas aplicables al caso, pero siempre sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

La doctrina del Tribunal Supremo advierte con reiteración de la necesidad imperiosa de que las sentencias se ajusten al planteamiento que las partes otorgan a la controversia, cuidando de no resolver cuestiones distintas de las suscitadas por los contendientes -salvo que se trate de puntos sometidos a control jurisdiccional de oficio- o sobre sustrato fáctico diverso del invocado. La sentencia que transgrede estos límites incurre en incongruencia por extra petita. Valga como ejemplo de esta jurisprudencia la STS 1181/2006, de 17 de noviembre , entre otras muchas.

Dice esta sentencia con palabras de las sentencias de la propia Sala 1ª de 13 de mayo de 2002 y 29 de septiembre de 2006 : ' Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia («pendente apellatione nihil innovetur», sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (...), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (...) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En definitiva, se produce incongruencia cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado; en otras palabras, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado'.

Insisten en estas directrices las posteriores SSTS de 4 de septiembre de 2007 , 31 de enero , 30 de abril y 14 de mayo de 2008 y otras más.

La incongruencia puede incluso lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, caso de que la respuesta desviada llegue a producir indefensión. La doctrina constitucional lo ha puesto de relieve. La STC 262/2005 (LA LEY 10573/2006), de 24 de octubre señala en esta línea: 'desde la STC 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000), de 5 de mayo , tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae (FF. 1 y 2). La posterior STC 177/1985 (LA LEY 525-TC/1986), de 18 de diciembre , precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (F. 4). No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones.

Dicho en los términos de la STC 29/1999 (LA LEY 2503/1999), de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999 (LA LEY 1809/2000), de 29 de noviembre, F. 3; 227/2000, de 2 de octubre (LA LEY 10799/2000), F. 2; 5/2001 (LA LEY 2365/2001), de 15 de enero, F. 4; 27/2002 (LA LEY 3600/2002), de 11 de febrero, F. 3; 169/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 10002/2003), F. 2; o 110/2003, de 16 de junio (LA LEY 106833/2003), F. 2)'.

TERCERO.-Desde lo razonado; preciso es recordar y resaltar que interesaba la parte demandante en su suplico: 'a) Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada en su reunión de 12.04.11 que han quedado reseñados en el Hecho Sexto.- de este escrito.

b)Se condene a expresada demandada a reponer a la actora en el uso del portal del edificio en la forma que ésta venía haciéndolo, facilitándole al efecto una llave de la nueva cerradura de la puerta de áquel y a devolver a su lugar el buzón correspondiente a la actora, retirado de dicho portal por la demandada.

c) se impongan a la demandada las costas del procedimiento'.

A su vez, en el hecho sexto de la demanda de forma expresa se dice: ' -Requerir a la propietaria del sótano (distribuido como vivienda) de que realice las obras necesarias a tal fin --para conectarse al saneamiento general de la Comunidad-- y reclamando además la parte proporcional de los gastos comunes en función de su coeficiente de participación.

-Requerir a la propietaria Africa se abstenga de utilizar dicho espacio como vivienda; a la vista de lo manifestado por el Ayto. de Getxo.

-Continuar por parte del Ayuntamiento de la tramitación de dicho expediente, requiriendo a su vez a la propietaria de dicho local para que proceda a la demolición de las obras indebidamente ejecutadas, bajo la supervisión de Arquitecto Técnico, garantizando la reposición de los elementos estructurales afectados a su estado originario.

-Prohibición del uso del portal a cualquiera que fuere el propietario del local sito en el sótano; y, en consecuencia, para requerir a la actual propietaria Africa para que proceda a la entrega de las llaves del portal (...) comunicar a Africa que proceda a retirar el buzón en el plazo de 15 días y a entregar la llave que le fue facilitada en su día. En lo sucesivo, las comunicaciones las habrá de recibir en el local, advirtiendo a la misma que no podrá colocar ningún buzón sobre ningún elemento común del inmueble'.

De lo concretado en demanda; no se observa peticion alguna de infraccion de formalidades en la convocatoria de la junta, ni mucho menos falta de citacion a la convocatoria de junta, por lo que en este caso claramente el juzgador resuelve de forma distinta a lo interesado por las partes; éstos son quien en sus escritos de demanda y contestacion fijan los hechos y los fundamentos aplicables a los mismos; resultando que si no se alega falta de citacion que le conlleve alguna indefension, conociendo, en todo caso, de lo acordado en la junta y que afecta a su derecho permitiéndoles acudir al procedimiento para sostener la disconformidad a derecho de lo acordado en junta, debe el juzgador resolver sobre tal pretension, y la falta o ausencia de resolucion sobre lo querido por las partes infringe el principio, igualmente, de rogacion y dispositivo de las partes como exponente evidente y manifiesto del deber de motivacion de las resoluciones en cuanto que, como dice el Tribunal Supremo, STA 07/09/2010: 'incongruencia extra petita de la sentencia, conviene recordar que es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sal y la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la congruencia se predica de la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia; así, habrá incongruencia extra petita si el fallo entra en un extremo que no ha sido objeto de la pretensión, o infra petita si deja un extremo sin resolver, o ultra petita si da más de lo pedido. La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , incide directamente en este tema y dice que 'para que la inongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE se requiere una desviación esencial generadora de indefensión: 'que el desajuste entre el fallo juicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra peitum) o algo distinto de lo pedido (extra peitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' (STC 2071982, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuviero oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las legaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1998, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas) ( STC 182/2000, de 10 de julio )'.

CUARTO.-Por todo lo expuesto; la Sala considera que si bien resulta cierto y ajustado a derecho el razonamiento expuesto por el juzgador, ello no impide a declarar la nulidad de la sentencia por incurrir en el vicio denunciado por el recurrente, quien se encuentra en una situacion de indefension por cuanto, ante la declarada falta de citacion correcta a la demandante, en su caso, a la celebracion de junta por sentencia y no alegada por el actor, no ha podido aportar datos, pruebas o, en su caso, indicios que permitieran sostener que la actora tenía conocimiento manifiesto de la celebracion de la junta; y es mas, decimos que la propia recurrente conoce de los acuerdos comunitarios en cuanto que se alza hasta por dos veces contra dichos acuerdos, ya que interpone previa demanda a esta, interesando la nulidad de los acuerdos y sin invocar indefension por no ser convocada a la Junta, lo que viene a constatar actos ratificadores de la válidez de la junta.

Siendo asi que resulta procedente estimar el recurso y ordenar la retroaccion de las actuaciones y dictar nueva sentencia por el juzgador, entrando al fondo del asunto.

QUINTO.-No se hace expresa imposicion de costas en ninguna de las dos instancias.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOSlos artículos citados y demas de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelacióninterpuesto por la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 , nº NUM000 de Getxo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario nº 41/2012, con fecha 03 de diciembre de 2012, de que este rollo dimana, debemos Declarar como Declaramos la NULIDAD de la sentenciay se ordene dictar nueva resolucion por el mismo juzgador debiendo resolver la cuestion de fondo planteada por la demandante. No se hace expreso imposicion de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0133 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.