Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 373/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº373-14.

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Juicio verbal Nº 744-13.

S E N T E N C I A Nº 205/14

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de septiembre del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 373-14-14 los autos de Juicio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Don Urbano que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Señora Ruiz Martínez y defendida por la Letrada Señora Abril Serrano y siendo apelado la parte demandada Doña Mariola representada por el Procurador Señor Montes Torregrosa y defendida por la letrada Señora García García. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de juicio verbal nº 744-13 en fecha 7-1-14 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro: 1°.-No ha lugar a la modificación de guarda y custodia y medidas inherentes adoptadas en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 , dictada en el procedimiento seguido ante este Juzgado con el número 214/11. 2º.-Ha lugar a la prórroga de la pensión de alimentos establecida en dicha sentencia a favor del hijo mayor de edad, Jesús Carlos , por el plazo de un año contado desde la presente resolución. 3º.-No procede condena en las costas a ninguna de las partes'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte actora siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 373-14.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23-9-14 y siendo designada ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interpuesto por la parte demandada Don Urbano , se centra en la impugnación de la atribución de la custodia de la menor a la madre, solicitando que se establezca un régimen de custodia compartida. Y la fijación de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Jesús Carlos a cargo de la madre sin limite temporal.

La parte demandada interpuso demanda solicitando la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 , en ella se acordó la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre debiendo el padre abonar a la hija una pensión de alimentos de 180€, estableciendo una pensión de alimentos para el hijo Jesús Carlos mayor de edad una pensión de alimentos a cargo de la madre de 375€ por un periodo de dos años.

En relación a la modificación de la guarda y custodia de la hija menor Victoria que esta atribuida a la madre , considera que la misma debe ser compartida al establecer la ley 5/2011 la misma como regla general.

La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, partiendo del principio de coparentalidad, establece en su artículo 5 º ('medidas judiciales') que en los supuestos de falta o cese de la convivencia entre los progenitores, en ausencia de pacto de convivencia familiar, la regla general será que la autoridad judicial atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con sus hijos menores, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Ahora bien, ello no obstante, en su apartado 3º menciona una serie de factores que la autoridad judicial debe tener en cuenta para adoptar la decisión pertinente, permitiendo que cuando lo haga necesario el interés superior del menor, pueda otorgarse el régimen de convivencia a uno sólo de los progenitores (apartado 4º del precepto), pudiendo incluso establecer un control periódico de la situación familiar que pudiera determinar un nuevo régimen de convivencia (apartado quinto).

Dicha regulación, que se encuentra en la línea de adoptar como criterio general, si bien no exclusivo, el de la custodia compartida frente a la individual de los hijos menores y que ha sido adoptada por otros legisladores autonómicos (Ley de las Cortes de Aragón de 2/2010 de 26 de mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres; Ley Foral del Parlamento de Navarra 3/2011, de 17 de marzo sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres; Ley del Parlamento Catalán nº 25/2010 de 29 de julio del Libro 2ª del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia, art. 233.8 y 233.10 ) es por tanto diferenciada de la establecida en la legislación común, donde en principio se parte, del otorgamiento de la guarda y custodia compartida cuando lo soliciten los padres de común acuerdo, o cuando de modo excepcional, lo solicite una parte y exista informe favorable del Ministerio Fiscal y se fundamente en que únicamente de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.5 º y 8º del Código Civil ).

Segundo.- Asimismo debe decirse que el desarrollo argumental de dicho motivo y la correlativa oposición al mismo por parte de la demandada, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art. 92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico- afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

Tercero.-De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

Cuarto.-En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues, como ya dijo la s. TS. 9-3-89 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2-92 , que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

Quinto.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Welfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

Sexto.-Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

Séptimo.-A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la hija a la madre por cuanto, de lo actuado, se desprende que la madre actualmente es la más idónea para asumir la guarda y custodia de la hija menor, manifestando la menor que prefiere vivir con su madre, permaneciendo mucho tiempo sola cuando va a casa de su padre , no teniendo una relación fluida con él. Por ello el recurso debe ser desestimado en cuanto al establecimiento de un régimen de custodia compartida, al ser la custodia materna más beneficiosa para la menor al proporcionarle una mayor estabilidad tanto física como emocional.

Octavo.-Solicita el recurrente que la pensión de alimentos que se fijó para la madre de 375 € por un plazo de dos años y que la sentencia recurrida prórroga un año más se establezca sin limitación temporal, en atención a la discapacidad que actualmente padece su hijo , no siendo una persona que no quiera trabajar sino un discapacitado que está en tratamiento psiquiátrico con medicación.

Ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada en esta alzada que, el hijo Jesús Carlos mayor de edad que, convivía con su padre, actualmente lo hace con su madre desde el mes de Mayo de 2014, por lo que la pensión de alimentos fijada a la madre en favor de hijo debe ser mantenida con el limite temporal del año que establece la sentencia de instancia,no siendo posible la supresión de la misma a pesar de la convivencia con la madre dado que la misma no recurre la fijación de la pensión que se estableció en la sentencia apelada con el limite de un año.

En atención a la circunstancias existentes la Sala considera adecuado el fijar la pensión con el limite de un año desde el dictado de la sentencia de instancia, pues si bien el hijo sufre una enfermedad que le limita en determinados aspectos de su vida, no le impide su acceso al mundo laboral o a la continuación de sus estudios.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Ruiz Martínez en representación de Don Urbano contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 7-1-14 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.