Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 52/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00205/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2014

SENTENCIA Nº 205/14

ILMOS.SRS. PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca a diecinueve de Mayo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio modificación medidas divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Mahon, bajo el nº 356/2013, Rollo de Sala nº 52/14, entre partes, de una como demandante-apelante don Salvador , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Galmés, y de otra, como demandada-apelada doña Soledad , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martorell Vivern, asistidas de sus respectivos letrados Sr. Mercadal Audí y Sr. Miguel Quetglas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahon en fecha 15/11/2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de D. Salvador contra Dª. Soledad a quien se absuelve de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y, seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó auto de fecha 17/02/14 admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 14 de los corrientes, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el señor Salvador interesando el establecimiento de una guarda y custodia compartida del hijo menor de los litigantes con los efectos inherentes, considerando que no constaba el informe favorable del Ministerio fiscal quien en el acto de la vista se pronunció a favor de la guarda y custodia de la madre, atendiendo a lo manifestado por la psicóloga del menor.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el actor interesando su revocación alegando: Infracción del Art. 92 CC conforme a la interpretación que resulta de la sentencia del TC de 185/2012 de 17 de octubre , que declara inconstitucional el inciso favorable del informe del Ministerio Fiscal; infracción Art. 24 Cc al denegar sistemáticamente la practica de la prueba del informe psicosocial del equipo técnico adscrito al juzgado y vulneración del apartado 8 del Art. 92 Cc ; infracción Art. 92 del Cc y de la jurisprudencia reciente que lo interpreta en lo relativo al régimen de guarda y custodia compartida. Solicita la revocación de la sentencia y el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida o, en su defecto una ampliación del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Pues bien, hemos de recordar la doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 29 abril 2013 en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señala la sentencia: que la redacción del Art. no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.

La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, de 17 de Octubre , la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues 'el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres'.

TERCERO.- En esta alzada se ha practicado prueba pericial psicosocial por profesionales adscritos al Juzgado, supliendo así la omisión de su práctica en primera instancia y alejando la idea de indefensión. Dicha prueba ha puesto de manifiesto, además de que las necesidades básicas del menor están cubiertas tanto en el entorno paterno como materno, la conveniencia del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida entre los dos progenitores respecto del hijo común Basilio , nacido el día NUM000 -2003.

De dicho informe destacan: 'Que es positivo para el niño ser consciente de su propio temperamento y aprender estrategias para afrontar algunas situaciones de la vida, pero es responsabilidad de los padres no permitir ni mantener aquellas causas que incidan de forma negativa en el desarrollo del hijo'.

'No es adecuado que sea el menor quien haga los deberes yendo a terapia, para evitar a los padres el trabajo, consustancial a su obligación y responsabilidad parental, de comunicarse, llegar a acuerdo y respetar y reconocer el papel que el otro progenitor desempeña para el hijo'.

Y en sus conclusiones y recomendaciones, entre otras, señala: No se objetiva la existencia de situaciones o carencias que desaconsejan que Salvador pueda hacerse cargo de manera adecuada de las necesidades físicas y afectivas del hijo, habiéndose constatado en la exploración del menor la existencia de un potente vinculo afectivo con él y que puede verse reforzado de aumentar el tiempo de vivencias con él compartido, y la restitución de su capacidad como padre, por parte de la madre.

Se ve necesario que el padre siga avanzando en el conocimiento y aceptación de las necesidades del hijo, que dada la evolución observada en el vínculo que ha ido estableciéndose en el menor, según la psicóloga del IB Sslut, augura un pronóstico favorable.

Se observa en la madre falta de reconocimiento y confianza respecto a la figura del padre, que aflora en un exceso de celo y vigilancia sobre el estado del hijo, que la lleva a realizar atribuciones poco ponderadas sobre las repercusiones de las incidencias padre-hijo, y a eludir los efectos que en el menor hayan podido tener sus propio cambios familiares a raíz de su nueva, y ampliada estructura familiar'.

Precisamente a la luz del informe psicosocial practicado en esta segunda instancia, el Ministerio Fiscal modificó su inicial postura de oposición a modificar el sistema de guarda y custodia exclusiva materna y se mostró favorable al establecimiento de una guarda y custodia compartida entre los progenitores.

Las objeciones realizadas por el letrado de la señora Soledad , en el acto de la vista, al contenido del dictamen psicosocial, no son de recibo, pues consta claramente que la psicóloga judicial, profesional objetiva e imparcial, con capacidad demostrada en su área de conocimientos, si tuvo en cuenta el informe de la psicóloga que a título particular vino tratando a Basilio , y en su informe consta claramente que el menor tiene un fuerte vínculo afectivo con su padre, aun cuando la principal figura de referencia del niño sea la madre.

Este tribunal considera, a la luz del dictamen de los especialistas y teniendo en cuenta el superior interés del menor, en consonancia con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, que debe instaurarse un sistema de guarda compartida por semanas alternas. Sistema que entendemos como mas conveniente para el hijo en la actual situación tanto del mismo, como de sus padres.

El sistema será, no exactamente, el propuesto por la psicóloga judicial, que no se ve como el más conveniente, sino de guarda y custodia compartida por semanas alternas con intercambio los lunes, comenzando por la madre y con visitas de un día íntersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio o las 17 h si fuera día no lectivo hasta el jueves a la entrada del colegio, o las 10 horas, si el día no fuera lectivo.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores, salvo los meses de julio y agosto que se distribuirán por quincenas. En caso de discrepancia respecto de los periodos de disfrute, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

CUARTO.- En el sistema de custodia exclusiva materna que viene rigiendo en la actualidad se fijó, a cargo del padre apelante, el pago de una pensión de alimentos para el hijo de 400 euros actualizables anualmente, pero que en la práctica no han llegado a ser actualizados.

La diferencia de ingresos entre ambos progenitores no resulta discutible, pues resulta claramente de la prueba obrante en autos, y dicha diferencia existía igualmente cuando se dictó la sentencia de divorcio y se aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges.

Tal diferencia en la capacidad económica justifica, que aun existiendo una custodia compartida, el progenitor que posea superiores ingresos o medios económicos contribuya también a la obligación de alimentos de los hijos, mediante el pago de una pensión al otro progenitor, puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los hijos, sería contrario a la regla de proporcionalidad del Art. 145 y 147 Cc y al principio del favor filii, su no establecimiento.

No debemos olvidar la propia naturaleza de la obligación alimenticia de los menores que se configura como una obligación de derecho natural, incondicional en la que no se requiere acreditar siquiera la necesidad, derivada del hecho mismo de la procreación y de alto contenido ético, cuyo contenido y amplitud viene sin duda determinada por la capacidad económica de los progenitores que vienen obligados, si su situación económica se lo permite, a ofrecer a sus hijos un nivel de vida adecuado y coherente con dicha capacidad.

Ello sentado, entendemos que procede establecer una pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 200 euros al mes, pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable anualmente con efectos de 1 enero atendiendo a las variaciones del IPC, dado sus mayores ingresos y la asunción indirecta realizada con el ofrecimiento de una cantidad por tal concepto en el acto de la vista.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Galmés, en nombre y representación de don Salvador , contra la sentencia de fecha 15/11/2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Mahon, en los autos Juicio modificación medidas divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSy en su lugar acordamos:

El establecimiento de una guarda y custodia compartida por semanas alternas, entre ambos progenitores respecto del hijo común, Basilio , con intercambio semanal los lunes y con un día de visita íntersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio, o las 15 horas si fuera un día no lectivo, hasta el jueves a la entrada del colegio o, en su defecto a las 10 horas, a favor del progenitor que no lo tenga consigo esa semana.

Que ambos progenitores se repartirán por mitad la estancia con el hijo en el periodo vacacional de Navidad, Semana Santa y verano, con excepción de los meses de julio y agosto, que disfrutaran de la compañía del hijo por quincenas alternas.

Durante los periodos vacacionales no se establecen visitas.

La elección de los concretos periodos de disfrute, en caso de discrepancia, corresponderá a la madre los años pares, y al padre los impares.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 200 euros al mes, pagaderos dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta corriente designada por la madre y actualizables en la forma dicha en el cuerpo de esta sentencia.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.