Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 315/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 315/2014

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1009/2011

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 205

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En Granada, a 5 de septiembre de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 315/2014, en los autos de juicio ordinario nº 1009/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Narciso , representado por el procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y defendido por el letrado D. José Arrebola Ruiz; contra Caramelos Mas que Chuches, S.L., representado por la procuradora Dª Carmen Moya Marcos y defendido por el letrado D. Juan Antonio Amores Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de febrero 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda formulada por D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de D. Narciso, contra Caramelos más que Chuches SL. En consecuencia, condeno a D. Narciso al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de junio 2014, señalándose para votación y fallo el día 4 de septiembre 2014.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:Las acciones que se ejercitan en el recurso de apelación se limitan a las derivadas de los arts. 6, 11 y 12 la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, con carácter principal y, subsidiariamente, por vulneración del art. 4 de la LCD, quedando de esta forma definitivamente resueltas las acciones por infracción de la Ley de Marcas que inicialmente también se ejercitaban en la demanda. Acciones de competencia desleal que, como las acciones marcarias, fueron desestimadas en primera instancia al considerar que no se había acreditado en el proceso que el local titularidad de la entidad demandada imitara el mobiliario, ubicación o la distribución del que tiene registrado el actor como diseño industrial hasta tal punto que el consumidor medio pudiera confundir o asociar un local con otro; tampoco aprecia la sentencia que exista imitación empresarial a pesar de la similitud de los platos que ofrece el demandado en su negocio y lo explica porque nos encontraríamos ante el mismo tipo de restaurante de comida rápida asiática; y, finalmente, no prospera la acción del art. 12 de la LCD pues no consta acreditada la reputación comercial o profesional del actor.

SEGUNDO:Para resolver el presente recurso debemos partir de los hechos que consideramos probados en el procedimiento, bien por la prueba practicada o por ser no discutido por las partes:

1.- Don Narciso es titular del diseño industrial nº 510.313 desde el 14 de mayo de 2010 que consiste en la 'decoración del interior de un local' cuyas características aparecen recogidas en las cinco fotografías que incluye el certificado que, por su configuración, se puede deducir que se trata del diseño de un restaurante. Analizando estas fotografías podemos conocer que en esta configuración del establecimiento destaca el enorme ventanal que da al exterior e ilumina todo el recinto donde el vidrio tiene una serie de rayas horizontales blancas junto con letras, con lo que se consigue armonizar la intimidad de los clientes que están en el interior del establecimiento con la posibilidad que desde fuera se pueda tener una primera impresión del local; la segunda fotografía recoge una visión general, donde destaca como elemento especialmente definitorio las mesas y los bancos, todo ello fijo al suelo, con una composición muy concreta en su diseño y materiales, así como el decorado del suelo y paredes, empleando el color rojo en las pilastras y en el marco del zócalo de la pared, el blanco desde el zócalo hasta el techo, mientras que el color del suelo y del zócalo de la pared aparece en negro; la fotografía nº 4 recoge expresamente el sistema de mesas y el diseño de los bancos; y la tercera y quinta fotografías la zona de la cocina integrada en el local.

2.- Caramelos Más que Chuches, S.L., explota en la ciudad de Málaga, en concreto, en la calle Granada nº 23 un restaurante denominado Noodles & Go Rest &Take Away donde las mesas y los bancos allí instalados son idénticos a los que el actor tiene registrado a su favor; la cristalera está también dividida en franjas blancas y con letras entre ellas; los colores que se emplean en el interior son los mismos, en concreto, el suelo es de color negro y en el zócalo de la pared se invierten los colores, para continuar utilizando el blanco hasta alcanzar el techo. Además los platos que se ofrecen en el restaurante de la entidad demandada son los mismos que el actor sirve en su establecimiento y dos de sus empleados han comenzado a trabajar para la entidad demandada.

Identidad en su conjunto que justificaría, a juicio del actor, el comportamiento desleal de la entidad demandada, actuando de forma contraria a las exigencias de la buena fe, por el riesgo de confusión que provoca el hecho de que se explote un negocio prácticamente idéntico al de su titularidad, para identificar cuatro actos de competencia desleal:

1.- Entiende que esta conducta constituye un acto de confusión tipificado en el art. 6 de la LCD, ante la identidad en el diseño y configuración de los dos negocios.

2.- Un acto de imitación prohibido en el art. 11.1 de la LCD, pues la decoración y distribución del establecimiento se encuentra amparado por un derecho en exclusiva a favor del actor como titular del diseño industrial nº 510.313.

3.- Acto de imitación prohibido por el art. 11.2 de la LCD ante el aprovechamiento de la reputación ajena que supone el negocio instalado por el demandado.

4.- De nuevo acto de aprovechamiento de la reputación ajena prohibido por el art. 12 de la LCD.

TERCERO:El artículo 6 LCD establece que 'se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

La parte actora considera que la reproducción prácticamente idéntica de su diseño industrial en la configuración del restaurante propiedad de la entidad demandada supone una acción constitutiva de competencia desleal y con esta demanda lo que persigue es que se le prohíba realizar estos actos que pueden inducir a confusión. Similitud que se comprueba al ser idénticos los bancos y las mesas que lo integran, el suelo del local, el que utilice la misma configuración de las paredes donde se combinan exactamente los mismos colores, el que como elemento de adorno se hayan colocado las mismas plantas, identidad en los cristales de las ventanas y en la distribución e impresión general del establecimiento. A todo ello, se une el uso del término 'noodels' en la denominación de los dos locales, el que la demandada contratara a un cocinero y una camarera que antes trabajaban para el actor y que la oferta culinaria fuera idéntica.

Partiendo de estas premisas, la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia de 11 de marzo de 2014 (recurso nº 607/2012), que a su vez reproduce la sentencia del mismo Tribunal nº 792/2011, de 16 de noviembre establece que ' el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos' y la sentencia de TS nº 586/2012, de 17 de octubre, donde se argumentaba que 'para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento'.

Y si analizamos en esta segunda instancia el restaurante del actor y el del demandado, teniendo en cuenta como se explotan, llegamos a la conclusión que la semejanza existente entre ellos es idónea para generar confusión sobre la procedencia del producto, al considerar que como las diferencias son mínimas, provoca que la impresión general y global lleve al consumidor medio a pensar que ambos establecimientos tienen un mismo origen empresarial o que existe algún tipo de vinculación. Circunstancia que fue confirmada por los dos testigos que comparecieron al acto del juicio a instancia de la parte actora, pues la demandada renunció a la práctica de la testifical inicialmente admitida.

Siendo quizás el elemento más característico del local del actor el diseño del mobiliario con los bancos sujetos al suelo, la barra inferior para descasar los pies y su situación frente a las mesas, a lo que se une la configuración de estos elementos dentro del local, idénticos a los que el actor tiene registrados como diseño industrial, junto con el resto de la decoración y la distribución del establecimiento, tanto en los cristales, colores y diseño las paredes, imitación que llega hasta las plantas decorativas, los platos que se ofrecen en la carta, que empleara a antiguos trabajadores y que el nombre del establecimiento incluya la palabra 'noodles' .Pues una cosa es que estemos ante un restaurante de comida asiática y otra muy distinta que la carta incluya exactamente el mismo arroz, tallarines, brochetas, entradas, ensaladas y extras. Cada uno de estos elementos aisladamente considerados no serían determinantes, pero lo que constituye una conducta prohibida por el art. 6 de la LCD es el conjunto, la apariencia general, la que genera el riesgo, al menos, indirecto de confusión en el consumidor sobre el origen empresarial de las prestaciones y el riesgo de asociación con el restaurante del actor.

Estimada esta primera acción de confusión, procede examinar si además debe ser estima la acción de imitación como acto prohibido por el art. 11.1 de la LCD desde el momento en que el actor es titular del diseño industrial antes descrito y si bien no siempre resulta sencillo distinguir entre la acción de confusión y la de imitación a pesar de que como recuerda la sentencia del TS nº 792/2011 de 16 de noviembre ' el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6 alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos ( Sentencias de 11 de mayo de 2004 ; 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero , 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo y 23 de julio de 2010 ; 11 de febrero de 2011 )'; pues el art. 6 LCD, según viene entendiendo la doctrina y jurisprudencia tipifica un acto de confusión genérico, cualesquiera que sean los medios empleados para generar la posible confusión y cualesquiera que sea la actividad económica en que se produzcan ( sentencia del TS de 19 de junio de 2003) y en el caso ahora examinado, la entidad demandada, ha empleado todas las características del diseño industrial del actor (mobiliario, decorado, colores, carta del menú, empleados, etc), para confundir un restaurante con otro lo que permitiría encuadrar el acto de competencia desleal dentro del art. 6 como venimos diciendo, pero, al mismo tiempo, supone un acto de imitación prohibido por el art. 11.1 de la LCD desde el momento en que el establecimiento comercial instalado y sus prestaciones son prácticamente idénticas al diseño industrial titularidad del actor.

Por el contrario, no puede prosperar el recurso en cuanto a la infracción por la entidad demandada de los arts. 11.2 y 12 de la LCD al no haberse practicado ninguna prueba sobre la reputación del actor, carga que le corresponde de conformidad con el art. 217 de la LEC y en este sentido la sentencia del TS antes mencionada de 11 de marzo de 2014 (apartado 23), pues no se ha practicado en el procedimiento ninguna prueba que acredite 'la indudable popularidad de la que goza el restaurante' del actor.

CUARTO:Finalmente en lo que respecta a la publicación de la sentencia en dos periódicos de gran difusión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía que se solicita en el suplico del recurso de apelación, es cierto que el art. 53, apartado f) de LPJDI dispone, entre las acciones civiles que puede ejercitar el titular del diseño registrado, el de reclamar 'la publicación de la sentencia a costa del infractor mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas'. Sin embargo, no nos encontramos ante una medida de aplicación automática ( STS de 29 de abril de 2002) y hay que acudir al caso concreto para determinar si esta divulgación es necesaria bien para informar a los consumidores en aras de evitar futuros equívocos o para eliminar los efectos negativos producidos y en el caso ahora analizado la parte actora no hace referencia ni en la demanda ni en el recurso de apelación a la necesidad y las ventajas que le puede reportar la medida que solicita, lo que nos lleva a no acceder a la publicación solicitada, al estar acreditado que el único establecimiento abierto del actor se encuentra en Torremolinos, mientras que el restaurante de la entidad demandada se sitúa en Málaga, lo que ha provocado que solo dos personas sufrieran la confusión.

QUINTO:En cuanto a las costas de esta segunda instancia será de aplicación el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelaciónpresentado por don Narciso y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada en el juicio ordinario nº 1009/2011 y declaramos que la configuración y diseño del restaurante instalado por Caramelos Más que Chuches, S.L., en Málaga, calle Granada nº 23, Plaza del Carbón, constituye un acto de competencia desleal y le condenamos a que cese en la confusión e imitación del diseño del local, sin hacer condena en costas en ninguna de las dos instancias y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos/a. Sres/a. Magistrados/a que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.