Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 570/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009892

Recurso de Apelación 570/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1417/2012

APELANTES:BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR Dña. MARTA ORTEGA CORTINA

APELADOS:D. Constantino y Dña. Marí Luz

PROCURADOR Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

SENTENCIA Nº 205 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1417/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de BANKIA S.A., apelante - demandado, y de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., apelante - tercero interviniente, ambos representados por la Procuradora Dña. MARTA ORTEGA CORTINA y bajo la dirección de la Letrada Dª. Alexandra Ortega Puerta, contra D. Constantino y Dña. Marí Luz , apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE y bajo la dirección del Letrado D. Israel Álvarez Calzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/05/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia nº 116/2013 de fecha 24/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo la demanda presentada por D. Constantino Y Dª Marí Luz contra BANKIA S.A. y en consecuencia:

Declaro la nulidad de las órdenes de canje y adquisición de participaciones preferentes de 27 de mayo de 2009 identificadas en esta resolución.

Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los actores la suma de 20.109,36.- euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda.

Condeno a la demandada al pago de las costas procesales, si bien CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. deberá asumir las causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, que fue admitido, dado el correspondiente traslado la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso entablado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, personándose ante esta Audiencia como apelantes BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., y como apelados D. Constantino y Dª Marí Luz , sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras analizar la naturaleza y características de las participaciones preferentes en general, razona que la colocación de este producto bancario entre los clientes minoristas supuso para CAJA MADRID el acceso a una vía de financiación alternativa al ámbito natural propio, de modo que cuando los clientes profesionales e institucionales dejan de estar interesados en él por la rebaja de calificación de solvencia dada por las agencias, acude al mercado minorista, que no suele tener acceso a esa información. En el contexto descrito, declara probado que por iniciativa del Banco los demandantes recibieron asesoramiento de un empleado encargado de la gestión de banca personal, cuya función es, entre otras, la de asesorar a los clientes con mayor patrimonio, pese a no concurrir tal cualidad en los demandantes, aconsejándoles canjear las participaciones que tenían del año 2004 por la nueva emisión de 2009, al tener ésta mayor rentabilidad, sumándose a ello una imposición a plazo fijo de 15.000€. Tal prestación obligaba a la demandada, por disponerlo el artículo 79.bis LMV, a recabar información sobre el cliente, su situación financiera y objetivos de inversión para hacer adecuadamente la recomendación. Argumenta que la parte demandada no ha demostrado haber facilitado información suficiente a sus clientes en las dos suscripciones precedentes a la que es objeto del litigio, las de 1999 y 2004, para que los demandantes comprendieran de forma cabal lo que contrataban en 2009, sino al contrario, pues esa experiencia previa adquirida permitía entender que se trataba de un producto de renta fija segura y líquida en plazos de cinco años, al modo de las imposiciones a plazo fijo, con un incremento de rentabilidad correlativo al mayor plazo de permanencia, siendo al efecto relevante que los demandantes tienen actualmente 73 y 82 años de edad, sin formación académica ni financiera, con trabajos de ama de casa, Dª Marí Luz , y no cualificado en el sector de hostelería, D Constantino , cuya pensión es de 785,16€, perfil que aboca a una particular confianza en las entidades bancarias donde depositaban sus ahorros. Concluye que la Entidad bancaria asesoró sobre el canje y adquisición de participaciones preferentes sin realizar el obligatorio test de idoneidad, ni disponer de información suficiente sobre el perfil de sus clientes, siendo las participaciones preferentes de 2009 un producto inadecuado para ellos, pues teniendo perfil conservador se les aconsejó una operación de riesgo, sin adoptar una diligencia mínima para informar a D Constantino , a quien el asesor no llegó a conocer, proporcionando, además, una información no veraz, primando las ventajas y silenciando los riesgos reales, como el carácter perpetuo, la posibilidad de suspender el devengo de intereses, las condiciones de negociación y liquidez en el mercado secundario. Tampoco se les explicó el papel de la entidad emisora, ni que los ahorros invertidos pasaban a estar afectos a la cobertura de pérdidas de la entidad, dejando de ser acreedores de ésta; ni la elevada concentración de riesgo si la Entidad bancaria tenía dificultades económicas; ni que la asimilación entre acción social y participación preferente se neutraliza porque el titular de ésta no tiene control sobre el sistema de riesgo al carecer de derechos políticos; ni que las participaciones preferentes no atribuyen a sus titulares un derecho a la devolución del valor nominal. Entiende que ninguna de las partes concedió a la firma del contrato un valor distinto del estrictamente formal, y los clientes sólo pudieron entender la parte del negocio que les fue explicada, información no coincidente con los términos del contrato escrito, prestando el consentimiento por error, error invalidante y excusable que no pudo ser salvado por la formación personal de los demandantes ni por su experiencia financiera, lo que conduce a declarar la nulidad del contrato por vicio de consentimiento y a estimar la demanda.

Recurre BANKIA, S.A. alegando:

Error en la valoración de la prueba al haberse declarado en la sentencia que la relación jurídica entre las partes es de gestión asesorada de cartera, pues no existe un contrato de ese tipo firmado por las partes, ni indicio alguno que permita presumir la contratación verbal del servicio, habiéndose limitado CAJA MADRID a recibir, transmitir y ejecutar las órdenes de sus clientes, sin existir, siquiera, una propuesta de inversión aislada. Además, el servicio de asesoramiento o de gestión asesorada de cartera no se presume.

Considera errónea la apreciación de vicio de consentimiento propiciado por falta de información y claridad, porque se realizó el test de conveniencia donde resultó que la Sra. Marí Luz contestó conocer el funcionamiento general de las variables correspondientes a las participaciones preferentes. También recibió información escrita específica sobre el producto, donde los riesgos aparecen destacados en letra negrita, y también se le entregó otro documento en el que se recogen de forma clara y concisa los principales riesgos del instrumento financiero, firmado por cada uno de los demandantes, donde reconocen haber sido informados sobre el riesgo elevado que presenta, en particular de pérdida del nominal invertido, el condicionamiento de la remuneración a la obtención de beneficios repartibles por el emisor, y que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores preferentes; documento claro, simple y de fácil lectura. Por ello entiende que si existió error en los demandantes era inexcusable, porque una diligencia media regular habría permitido disipar las dudas, no sustancial, porque lo esencial en la contratación de preferentes es la comprensión de la dependencia del pago de la remuneración predeterminada al cumplimiento de las condiciones objetivas establecidas en el propio contrato, el carácter perpetuo y los riesgos inherentes. Insiste en que la experiencia previa de los demandantes les permitía conocer el producto.

Argumenta que los demandantes actuaron en contra de sus propios actos al no manifestar nada sobre el pretendido error mientras recibieron las altas rentabilidades, ni en los catorce años anteriores en los que tuvieron suscrito el mismo producto.

SEGUNDO.- Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, que nos conduce a confirmarla, añadiendo a lo en ella expuesto, y en respuesta a los motivos de apelación, lo siguiente:

Con relación al deber de información, se ha de tomar como punto de partida que la sentencia de primer grado no declara probado en modo alguno la contratación de un servicio de gestión asesorada de cartera, como plantea la parte recurrente, sino que toma en consideración la iniciativa empleada por CAJA MADRID para aconsejar a sus clientes el canje de las participaciones preferentes de 2004 por las de 2009, en el marco de una estrategia empresarial dirigida a financiarse y no desarrollada en interés de los inversores minoristas, lo cual llevó a priorizar la información sobre las bondades del producto sin explicar adecuadamente los riesgos inherentes a la naturaleza del instrumento financiero, que con tanta precisión y claridad se expone en la resolución combatida, y cuyos destinatarios habituales son inversores profesionales e institucionales. Es decir, toma en consideración la iniciativa de la Entidad bancaria para inducir a sus clientes a adquirir las participaciones preferentes, lo cual obliga con carácter previo a distinguir entre los deberse de información y asesoramiento de la Entidad financiera.

La cuestión relativa al alcance de los deberes de información y asesoramiento por las Entidades financieras ha sido tratada en profundidad por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio ' constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar ' los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también ' sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando ' se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Para analizar si el servicio prestado era de información o de asesoramiento se ha de tener en cuenta que, previamente a la adquisición por primera vez de participaciones preferentes, los demandantes hicieron inversiones en CAJA MADRID consistentes en Letras del Tesoro y Cédulas Hipotecarias entre 1991 y 1999 con importe máximo de 6.000.000ptas. Posteriormente el 9 de diciembre de 1999 adquirieron el denominado CAYMADRID PREF. 5,15% PERPETUA por importe de 9.000€, vendido el 9 de diciembre de 2004, y después, el 17 de diciembre de 2004 emplearon esa misma cantidad en la adquisición de las llamadas PREFERENTES CM 2004, canjeadas por las de 2009 el 7 de julio de ese año, añadiendo al canje de las anteriores la adquisición de nuevas participaciones preferentes correspondientes a la misma emisión de 2009 por importe de 15.000€ extraídos de un depósito a plazo fijo (fs. 243 y 244). En el de 1999 se aprecia la obtención trimestral fija de 115,88€ de remuneración, mientras en el de 2004 era variable y en ningún caso alcanzó la rentabilidad de la primera. En la de 2009 la rentabilidad era también variable y superior a la anterior, registrándose pagos de cupones hasta el día 10 de abril de 2012 (f. 245). Consta que la suscripción de 2004 era muy similar a la de 2009, aunque de rendimiento inferior, pero pocos datos obran en autos respecto a la de 1999 a excepción de su carácter perpetuo y la rentabilidad, como se advierte en su denominación. Según dice la actora en su demanda, los demandante disponían de un depósito a plazo fijo de 15.000€ que les vencía en mayo de 2009, siendo de ello avisados por CAJA MADRID. Dª Marí Luz planteó objeciones por la escasa rentabilidad que le ofrecían a cambio de renovar de nuevo la imposición a plazo fijo, y fue entonces cuando se les propuso la adquisición de participaciones preferentes con la referida cantidad. Por su parte, el empleado de CAJA MADRID encargado de concertar la operación financiera con los demandantes, declaró en la Vista del Juicio que llamó al cliente para ofrecerle el canje de las participaciones de 2004 porque las de 2009 tenían mayor rentabilidad, y añade que al tratarse de depositantes con liquidez les ofreció diversos productos para poder percibir mayor rentabilidad que en la cuenta corriente, donde no recibían nada. De ese modo, está la iniciativa de la Entidad Bancaria, por medio de su empleado y guiada por su interés comercial, de ofrecer a los clientes el canje de preferentes, y por otro lado concurre el deseo de la Sra. Marí Luz de obtener una mayor rentabilidad por el dinero depositado, donde se advierte su iniciativa dirigida a la demandada para obtener un consejo sobre cuál es la mejor manera de rentabilizar su dinero.

Confluyen entonces los intereses de ambas partes, el de la Sra. Marí Luz por obtener mayor rentabilidad, siendo lógico entender que si ya disponía de participaciones preferentes con alta rentabilidad fuese propensa a plantearse el incremento de la inversión con el dinero del depósito vencido, y el de CAJA MADRID, de orientar a su cliente a aumentar la colocación del dinero en el citado producto como medio de financiarse. En ese contexto, habrá de concluirse que el servicio prestado fue de asesoramiento, pues la Sra. Marí Luz , aunque ya sabía que las participaciones preferentes tenían mayor rentabilidad, no estaba en condiciones de establecer que era ese el producto más adecuado a su situación financiera, objetivos y finalidad inversora, especialmente porque suponía emplear los ahorros depositados hasta el momento en un depósito a plazo fijo, detalle que se ha de tomar en consideración a efectos de valorar el grado de riesgo dispuesto a soportar con la inversión. En definitiva, había rasgos y detalles en los antecedentes inversores de los demandantes y en el modo de interesar el consejo inversor que obligaban a la Entidad financiera, no sólo a determinar la conveniencia para su cliente de ofrecerle las participaciones preferentes, sino también a realizar un estudio profundo sobre su idoneidad en orden a proponerle el producto más adecuado, excluyendo, en su caso, aquéllos no aptos a su perfil, aptitud que no vendría dada sólo, en su caso, por la naturaleza de la inversión, sino por incrementar el grado de riesgo sobre el patrimonio del cliente empleando fondos que éste tenía seguros. Por otro lado, que tuviesen adecuada información sobre la rentabilidad y beneficios propios del producto no implica que se les ilustrara adecuadamente sobre los riesgos de pérdida de la inversión y la naturaleza del producto, en concreto que se trata de una compra de títulos de componente especulativo, lo cual tiene especial relevancia en el caso tratado porque al canje de participaciones preferentes contratadas cinco años antes se añadió una nueva adquisición con 15.000€ procedentes de un depósito a plazo fijo.

TERCERO.- La situación descrita en el fundamento jurídico anterior posiciona a los demandantes en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe fácilmente el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos ' aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Es más, como resulta de la declaración del empleado que se lo ofreció, se tuvo en cuenta el perfil conservador y de poco riesgo aconsejando comprar más participaciones preferentes con el dinero que había estado depositado a plazo fijo, y destacando, como se puede apreciar al folio 118, la rentabilidad de las nuevas y no su aspecto especulativo con el riesgo de no tener ofertas de compra cuando quisiera venderse, ni siquiera la posibilidad de no obtener la retribución pactada en caso de no existir beneficios. Es decir, en ese resumen hecho a mano se resaltaron caracteres propios de un depósito, sin el menor atisbo de su auténtica naturaleza, pues, incluso, cuando se indica el vencimiento se dice ' no definido', expresión que no es equivalente en modo alguno a inexistencia de vencimiento. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pues su empleado afirma que parientes suyos lo han adquirido, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

CUARTO.- Finalmente, no puede entenderse que los demandantes actuaran en contra de sus propios actos. Ya se ha explicado con abundancia de razones que no podían percibir adecuadamente el riesgo inherente propio al tipo de operación en las condiciones que les fue ofrecido el canje y la compra de nuevas participaciones, y, obviamente, si la próspera situación económica anterior de la Entidad emisora no provocó alarmas de conocimiento general que pusiesen de manifiesto la importancia del riesgo propio de las participaciones preferentes, no había razón para detectarlo y descubrir que las fluctuaciones del mercado podían delatar el componente especulativo. Es más, si hubiesen sido conscientes de ello, la reacción lógica hubiera sido jugar en los mercados financieros vendiendo cuando alcanzaran alto precio en el mercado secundario, algo que no ocurrió porque siempre actuaron en operaciones de canje, buscando, por tanto, la rentabilidad segura de su dinero.

QUINTO.- Con relación a las costas de CAJA MADRID FINANCES PREFERREND, S.A., a quien se atribuyó condición de parte formal en el proceso, pero no material, la recurrente no hace una pretensión concreta en el recurso de apelación, aunque sí alegaciones diciendo que no puede ser condenada al pago de las costas. De cualquier forma, y puesto que BANKIA, S.A., única apelante, en cuanto el recurso de apelación sólo está encabezado en su nombre y las peticiones sólo a ella pueden afectar aunque luego la Procuradora se personara en nombre de las dos en esta Sala, no fue condenada al pago de las costas sufridas por CAJA MADRID FINANCES PREFERREND, S.A., y no existe, por ello, un pronunciamiento sobre el particular que le perjudique, de modo que no tiene legitimación para recurrirlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448.1 LEC .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Ortega Cortina, en nombre y representación de la parte apelante BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 84 de Madrid de fecha 24 de mayo de 2013 en autos nº 1417/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0570-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.