Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 846/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00205/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0010384
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000846 /2012 -CH
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000646 /2011
Apelante: BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L
Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ
Abogado: GONZALO FERNANDEZ-SOPEÑA GARCIA
Apelado: CDAD. PROP. DIRECCION000
Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS
Abogado: CARLOS JOSE COLADAS-GUZMAN LARRAYA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 205/14
En Vigo, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de juicio ORDINARIO número 646/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE VIGO,
a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 846/12 , en los que es parte apelante -demandante:
BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L, representada por el Procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ y asistido
del letrado D. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ SOPEÑA GARCÍA; y, apelada - demandado: COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 representado por el procurador D. EMILIO JOSÉ ÁLVAREZ PAZOS y
asistido del letrado D. CARLOS COLADAS-GUZMÁN LARRAYA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 30 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del Acuerdo 3º.- La aprobación de un 10% en concepto de intereses sobre las cantidades imputadas a la entidad actora, de la Junta General de la Comunidad demandada, de fecha 10 de mayo de 2011, CONDENANDO a la comunidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27/02/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, Baía Fondo Inmobiliario S.L. es miembro de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 . En litigio mantenido con la segunda, se dictó sentencia por este mismo tribunal de 30 junio 2010 resolviendo contienda sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en junta de 13 febrero 2007; en esta sentencia se declaró la nulidad de acuerdos en relación con la aprobación del saldo deudor de la demandante, cuentas del año 2006 y presupuesto de gastos del año 2007. En aquella ocasión la demandante impugnaba la inclusión de determinados gastos a su cargo cuando entendía que su contribución no era obligada; en particular, se trataba de los gastos de ascensor comunitario y de los servicios de portería; la referida sentencia entendía que, efectivamente, ni uno ni otro podrían ser imputados a la actora ya que de ellos estaba estatutariamente exenta.

En la presente demanda sostiene Baía Fondo Inmobiliario S.L que los acuerdos adoptados en la junta de 10 mayo 2011 se ha llevado a cabo la fijación del saldo deudor, aprobación del presupuesto del ejercicio de 2011 y aprobación de cuentas del ejercicio de 2010 sin respetar lo que había sido decidido en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 junio 2010 , es decir que los acuerdos adoptados en la mentada junta de propietarios, la comunidad actúa en contra de lo que en la sentencia de resolvía.

El tribunal de instancia desestima la demanda con base en el apartado 2 del artículo 522 de la LEC , supuesto que es inaplicable a la hipótesis que enjuiciamos. Se trata de hechos nuevos ocurridos en fecha posterior que suponen la aprobación de otros acuerdos comunitarios respecto de los que no se entiende cuáles podrían ser las actuaciones que la comunidad pudiera llevar a cabo en los términos y forma a que se refiere el citado artículo 522.2; no cabe otra cosa que pedir que ese incumplimiento sea remediado mediante la anulación de los nuevos acuerdos y tal petición no pueda hacerse por vía de las actuaciones a que aquel precepto citado se refiere, sino por la solicitud de nulidad de los nuevos acuerdos adoptados. Por ello, a diferencia de lo decidido en la instancia, no podemos remitir a la parte actora a una petición de aquellas actuaciones precisas para la eficacia de la sentencia de carácter constitutivo dictada en el anterior proceso, actuaciones que, por cierto, no han sido siquiera apuntadas ni lejanamente indicadas o sugeridas por el juez de instancia, y es lo cierto que este tribunal no acierta a entender que haya otras, repetimos, que las tendentes a dejar sin efecto los nuevos acuerdos y para ello no hay otra posibilidad que el ejercicio de la acción de nulidad.



SEGUNDO.- Tal como han quedado planteados los términos del litigio en esta segunda instancia, ha de examinarse si, efectivamente, en la nueva fijación del saldo deudor se han llevado a cabo las rectificaciones que derivaban del pronunciamiento de la sentencia anterior y si, por otra parte, se ha vuelto a hacer inclusión de gastos que, según la citada sentencia de 30 junio 2010 , no tenían por qué computarse para la fijación de la cuota de participación de la sociedad demandante. De las dos partidas de gastos respecto de los que la sentencia de 2010 declaraba no corresponder a la demandante, el debate se centra exclusivamente en el que se refiere a los gastos que entonces se denominaban de portero.

Del examen de la documentación aportada a los autos se desprende que desde luego la inclusión se mantiene; mediante un cambio de nomenclatura, se pretende orillar la resolución en su día adoptada por este tribunal. Ya en la sentencia anterior, esto es la tan repetida de 30 junio 2010, con ocasión de discutir los servicios de portería advertimos que lo que pasó entonces a denominarse conserje no era sino la misma figura que la del portero. Ahora vuelven encubrirse los gastos indebidamente cargados a la demandante mediante una nueva denominación, de manera que lo que se nombraba como conserje o portero pasa a ser denominado como 'empleado servicios múltiples'. Vemos así, por ejemplo, que en la relación de ingresos y gastos correspondientes al año 2010, en la partida de gastos generales se incluye una (16,085,23 euros) referida al dicho 'empleado servicios múltiples' (folios 159 y 190); en el presupuesto del ejercicio del año 2011 (folios 161 y 191) también dentro del grupo relativo los gastos generales incluyen la partida correspondiente a 'empleado servicios múltiples' y 'seguridad social y IRPF empleado servicios' (16,300,00 y 10,300,00 euros respectivamente). Pues bien, en el reparto del presupuesto de gastos entre los diversos comuneros se contiene una atribución de la partida de gastos generales a cargo de Baía Fondo Inmobiliario (folio 200 V), sin que conste haya sido excluido lo que a tal empleado corresponde. No podemos sino entender que el tal empleado de servicios múltiples se identifica con la figura del otrora portero o conserje. No se entiende qué servicios múltiples puedan encomendarse a un empleado de comunidad de propietarios que no sean los que, en mayor o menor medida, correspondan a quien ejerce funciones de portero o conserje del inmueble. Como hemos dicho, no es sino una mera mutación de terminología para, al cabo, referirse a la misma función. No se ha acreditado en el curso de la prueba practicada en el acto del juicio que las tareas de este empleado de servicios múltiples tuvieran función diversa de la que venía desempeñada por los que antes eran llamados portero o conserje, de cuya partida de gastos se declaró exenta la demandante en la anterior sentencia de este mismo tribunal, pronunciamiento que ha alcanzado fuerza de cosa juzgada. El propio administrador, en su declaración, ha venido a nombrar como sinónimos al portero, conserje o empleado de servicios múltiples.

Nada ha cambiado y, en consecuencia, la exención debe mantenerse y no puede imputarse a la cuota de la sociedad demandante.

Respecto de las rectificaciones de las cuentas desde el año 2006 y cálculo de nuevo saldo deudor a que obligaba la tan citada sentencia del anterior litigio sobre impugnación de acuerdos sociales, es evidente que la prueba de que se han llevado a cabo esas correcciones y que lo fueron en la forma debida, incumbe a la comunidad demandada porque de su parte está la facilidad probatoria ( art. 217 LEC ), ya que ella tiene el gobierno y documentación de las cuentas. Era de esperar que en su respuesta ofreciese la demandada claridad y expusiese una muestra comparativa o relación visible de las quitas y operaciones correspondientes realizadas en los saldos primitivos y comprobar que en los actuales objeto de liquidación en el acta de la junta de mayo de 2011 estaba ya restada la cantidad. La demandada no lo ha hecho. Constan en el acta unas cifras respecto de las que no se sabe si son el resultado de aquellas operaciones; Lo mismo cabe decir del saldo deudor que consta en la certificación obrante a los folios 318 y 319. El administrador, al ser interrogado, no consiguió aclarar las cosas. Dice que pudo haber duplicidades, pero se han subsanado, aunque, a la postre, no sabe si en la junta de mayo de 2011 se habían enmendado los defectos y si estaban rectificados los saldos.

En algún momento se deduce de su declaración que a fecha de 2011 no estaba hecha la regularización, ya que él, según explicaba, no puede hacerla en tanto no se le autorice a hacerla. No ponemos en cuestión que el administrador certifique las deudas vivas tal como resultan de la contabilidad, ni que él lleve de forma adecuada las cuentas, pero, al cabo, no hay prueba de que, efectivamente, la deuda que se refleja en el acta de mayo de 2011 haya sido liquidada con observancia de lo que la sentencia (30-6-2010) de este tribunal acordó, y esa prueba era incumbencia de la demandada, como ya hemos dicho. La impugnación, por ello, debe prosperar.



TERCERO.- La comunidad demandada apelada limita su escrito de oposición a excepcionar exclusivamente el incumplimiento del requisito del art. 18.2 de la LPH . Llamativamente, no refuta, si quiera ad cautelam, ni uno solo de los argumentos del escrito de recurso relativos al fondo del asunto, cual si nada tuviese que oponer a aquellos y por ello se aferrase a la excepción que obstaría a entrar a discutir sobre el fondo del asunto.

La consignación se llevó a cabo no al tiempo de la interposición de la demanda (29-7-2011) - en cuyo otrosí se advirtió del propósito de consignar en momento posterior, como así se hizo el 27-1-2012, antes de la audiencia previa. Debió el tribunal de instancia resolver sobre el correcto cumplimiento de este requisito de procedibilidad en el acto mismo de la audiencia previa (es esa una de sus finalidades), y no posponerlo para el momento posterior de la sentencia.

Sobre esta exigencia, hemos dicho en nuestra Sentencia de 29 Mayo 2007 : 'De lo que se trata, en definitiva, es de dilucidar sobre la interpretación del verdadero alcance del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin duda alguna, quien sea deudor moroso de la comunidad, no podrá, en general, impugnar los acuerdos comunitarios. Es lo que dice el citado precepto: 'para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.' Pero seguidamente el mismo precepto establece una excepción: 'esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios'.

La cuestión consiste en dilucidar si estamos ante un 'solve et repete' incondicionado o si precisamente se quiere hacer prevalecer la excepción consistente en que cuando el acuerdo impugnado es precisamente el que establece o altera la cuota de participación, la impugnación se ve liberada de ese gravamen, si bien solo en ese supuesto, es decir cuando se impugna el mismo acuerdo que tiene ese alcance.

No tiene sentido entender que la excepción juega solo en los casos de alteración de la cuota- porcentaje en la comunidad, porque la remisión que hace el precepto es al art. 9 que trata de la cuota de participación en los gastos, es decir, que el precepto está contemplando como hipótesis de la excepción la impugnación del acuerdo que o modifica o establece una cuota de esa naturaleza. Sería, justamente el caso de autos. En él se combate el establecimiento de una cuota por gastos que en el criterio de los demandantes no corresponden a la propia de cada comunero por los elementos comunes, sino por elementos privativos o que, en todo caso, no debería serlo en la medida que se hace. En cualquiera de los dos casos, aunque no se altere formalmente la cuota de participación (lo que supondría una nulidad automática del acuerdo por alterar el título constitutivo) de hecho sí se estaría extravasando el nivel contributivo correspondiente a los demandantes.

Otro argumento a favor de la conclusión expuesta nos lo proporciona el art. 15.2 de la misma LPH .

Las consecuencias que del citado precepto se derivan, sirven para resolver las dudas que pueda plantear el art. 18.2 y para la interpretación de su sentido. Según este precepto, el comunero deudor no puede votar; pero recobra o mantiene este derecho si consigna el importe de la deuda o la tiene impugnada judicialmente; establecida así la opción es claro que la impugnación de la deuda que nace del acuerdo impugnado le es permitida sin previa consignación. No está, pues, en la mente del legislador la vigencia del 'solve et repete'.

En consecuencia, cuando el acuerdo impugnado que establece o altera una cuota es la fuente de la deuda impagada, la exigencia de estar al corriente de las deudas con la comunidad, no comprende en particular aquélla.

Se trata, por otro lado, de la interpretación de un precepto que limita el acceso a la jurisdicción por lo que aquélla debe ser restrictiva, de modo que tenga solo el alcance que el legislador ha querido claramente; donde el legislador no dice o no lo dice claramente, debe hablar la CE, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.' Se reitera el criterio en Auto de 10-9-2010. Por su parte, la STS de 14-10-2011 dice: 'El artículo [18.2 de la LPH ] establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.

Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9 , ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2 . Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.'

CUARTO.- Por todo lo razonado hasta aquí, procede la estimación del recurso y, por consiguiente, la íntegra estimación de la demanda. En consecuencia, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 30 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del Acuerdo 3º.- La aprobación de un 10% en concepto de intereses sobre las cantidades imputadas a la entidad actora, de la Junta General de la Comunidad demandada, de fecha 10 de mayo de 2011, CONDENANDO a la comunidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27/02/14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La demandante, Baía Fondo Inmobiliario S.L. es miembro de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 . En litigio mantenido con la segunda, se dictó sentencia por este mismo tribunal de 30 junio 2010 resolviendo contienda sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en junta de 13 febrero 2007; en esta sentencia se declaró la nulidad de acuerdos en relación con la aprobación del saldo deudor de la demandante, cuentas del año 2006 y presupuesto de gastos del año 2007. En aquella ocasión la demandante impugnaba la inclusión de determinados gastos a su cargo cuando entendía que su contribución no era obligada; en particular, se trataba de los gastos de ascensor comunitario y de los servicios de portería; la referida sentencia entendía que, efectivamente, ni uno ni otro podrían ser imputados a la actora ya que de ellos estaba estatutariamente exenta.

En la presente demanda sostiene Baía Fondo Inmobiliario S.L que los acuerdos adoptados en la junta de 10 mayo 2011 se ha llevado a cabo la fijación del saldo deudor, aprobación del presupuesto del ejercicio de 2011 y aprobación de cuentas del ejercicio de 2010 sin respetar lo que había sido decidido en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 junio 2010 , es decir que los acuerdos adoptados en la mentada junta de propietarios, la comunidad actúa en contra de lo que en la sentencia de resolvía.

El tribunal de instancia desestima la demanda con base en el apartado 2 del artículo 522 de la LEC , supuesto que es inaplicable a la hipótesis que enjuiciamos. Se trata de hechos nuevos ocurridos en fecha posterior que suponen la aprobación de otros acuerdos comunitarios respecto de los que no se entiende cuáles podrían ser las actuaciones que la comunidad pudiera llevar a cabo en los términos y forma a que se refiere el citado artículo 522.2; no cabe otra cosa que pedir que ese incumplimiento sea remediado mediante la anulación de los nuevos acuerdos y tal petición no pueda hacerse por vía de las actuaciones a que aquel precepto citado se refiere, sino por la solicitud de nulidad de los nuevos acuerdos adoptados. Por ello, a diferencia de lo decidido en la instancia, no podemos remitir a la parte actora a una petición de aquellas actuaciones precisas para la eficacia de la sentencia de carácter constitutivo dictada en el anterior proceso, actuaciones que, por cierto, no han sido siquiera apuntadas ni lejanamente indicadas o sugeridas por el juez de instancia, y es lo cierto que este tribunal no acierta a entender que haya otras, repetimos, que las tendentes a dejar sin efecto los nuevos acuerdos y para ello no hay otra posibilidad que el ejercicio de la acción de nulidad.



SEGUNDO.- Tal como han quedado planteados los términos del litigio en esta segunda instancia, ha de examinarse si, efectivamente, en la nueva fijación del saldo deudor se han llevado a cabo las rectificaciones que derivaban del pronunciamiento de la sentencia anterior y si, por otra parte, se ha vuelto a hacer inclusión de gastos que, según la citada sentencia de 30 junio 2010 , no tenían por qué computarse para la fijación de la cuota de participación de la sociedad demandante. De las dos partidas de gastos respecto de los que la sentencia de 2010 declaraba no corresponder a la demandante, el debate se centra exclusivamente en el que se refiere a los gastos que entonces se denominaban de portero.

Del examen de la documentación aportada a los autos se desprende que desde luego la inclusión se mantiene; mediante un cambio de nomenclatura, se pretende orillar la resolución en su día adoptada por este tribunal. Ya en la sentencia anterior, esto es la tan repetida de 30 junio 2010, con ocasión de discutir los servicios de portería advertimos que lo que pasó entonces a denominarse conserje no era sino la misma figura que la del portero. Ahora vuelven encubrirse los gastos indebidamente cargados a la demandante mediante una nueva denominación, de manera que lo que se nombraba como conserje o portero pasa a ser denominado como 'empleado servicios múltiples'. Vemos así, por ejemplo, que en la relación de ingresos y gastos correspondientes al año 2010, en la partida de gastos generales se incluye una (16,085,23 euros) referida al dicho 'empleado servicios múltiples' (folios 159 y 190); en el presupuesto del ejercicio del año 2011 (folios 161 y 191) también dentro del grupo relativo los gastos generales incluyen la partida correspondiente a 'empleado servicios múltiples' y 'seguridad social y IRPF empleado servicios' (16,300,00 y 10,300,00 euros respectivamente). Pues bien, en el reparto del presupuesto de gastos entre los diversos comuneros se contiene una atribución de la partida de gastos generales a cargo de Baía Fondo Inmobiliario (folio 200 V), sin que conste haya sido excluido lo que a tal empleado corresponde. No podemos sino entender que el tal empleado de servicios múltiples se identifica con la figura del otrora portero o conserje. No se entiende qué servicios múltiples puedan encomendarse a un empleado de comunidad de propietarios que no sean los que, en mayor o menor medida, correspondan a quien ejerce funciones de portero o conserje del inmueble. Como hemos dicho, no es sino una mera mutación de terminología para, al cabo, referirse a la misma función. No se ha acreditado en el curso de la prueba practicada en el acto del juicio que las tareas de este empleado de servicios múltiples tuvieran función diversa de la que venía desempeñada por los que antes eran llamados portero o conserje, de cuya partida de gastos se declaró exenta la demandante en la anterior sentencia de este mismo tribunal, pronunciamiento que ha alcanzado fuerza de cosa juzgada. El propio administrador, en su declaración, ha venido a nombrar como sinónimos al portero, conserje o empleado de servicios múltiples.

Nada ha cambiado y, en consecuencia, la exención debe mantenerse y no puede imputarse a la cuota de la sociedad demandante.

Respecto de las rectificaciones de las cuentas desde el año 2006 y cálculo de nuevo saldo deudor a que obligaba la tan citada sentencia del anterior litigio sobre impugnación de acuerdos sociales, es evidente que la prueba de que se han llevado a cabo esas correcciones y que lo fueron en la forma debida, incumbe a la comunidad demandada porque de su parte está la facilidad probatoria ( art. 217 LEC ), ya que ella tiene el gobierno y documentación de las cuentas. Era de esperar que en su respuesta ofreciese la demandada claridad y expusiese una muestra comparativa o relación visible de las quitas y operaciones correspondientes realizadas en los saldos primitivos y comprobar que en los actuales objeto de liquidación en el acta de la junta de mayo de 2011 estaba ya restada la cantidad. La demandada no lo ha hecho. Constan en el acta unas cifras respecto de las que no se sabe si son el resultado de aquellas operaciones; Lo mismo cabe decir del saldo deudor que consta en la certificación obrante a los folios 318 y 319. El administrador, al ser interrogado, no consiguió aclarar las cosas. Dice que pudo haber duplicidades, pero se han subsanado, aunque, a la postre, no sabe si en la junta de mayo de 2011 se habían enmendado los defectos y si estaban rectificados los saldos.

En algún momento se deduce de su declaración que a fecha de 2011 no estaba hecha la regularización, ya que él, según explicaba, no puede hacerla en tanto no se le autorice a hacerla. No ponemos en cuestión que el administrador certifique las deudas vivas tal como resultan de la contabilidad, ni que él lleve de forma adecuada las cuentas, pero, al cabo, no hay prueba de que, efectivamente, la deuda que se refleja en el acta de mayo de 2011 haya sido liquidada con observancia de lo que la sentencia (30-6-2010) de este tribunal acordó, y esa prueba era incumbencia de la demandada, como ya hemos dicho. La impugnación, por ello, debe prosperar.



TERCERO.- La comunidad demandada apelada limita su escrito de oposición a excepcionar exclusivamente el incumplimiento del requisito del art. 18.2 de la LPH . Llamativamente, no refuta, si quiera ad cautelam, ni uno solo de los argumentos del escrito de recurso relativos al fondo del asunto, cual si nada tuviese que oponer a aquellos y por ello se aferrase a la excepción que obstaría a entrar a discutir sobre el fondo del asunto.

La consignación se llevó a cabo no al tiempo de la interposición de la demanda (29-7-2011) - en cuyo otrosí se advirtió del propósito de consignar en momento posterior, como así se hizo el 27-1-2012, antes de la audiencia previa. Debió el tribunal de instancia resolver sobre el correcto cumplimiento de este requisito de procedibilidad en el acto mismo de la audiencia previa (es esa una de sus finalidades), y no posponerlo para el momento posterior de la sentencia.

Sobre esta exigencia, hemos dicho en nuestra Sentencia de 29 Mayo 2007 : 'De lo que se trata, en definitiva, es de dilucidar sobre la interpretación del verdadero alcance del art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin duda alguna, quien sea deudor moroso de la comunidad, no podrá, en general, impugnar los acuerdos comunitarios. Es lo que dice el citado precepto: 'para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas.' Pero seguidamente el mismo precepto establece una excepción: 'esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios'.

La cuestión consiste en dilucidar si estamos ante un 'solve et repete' incondicionado o si precisamente se quiere hacer prevalecer la excepción consistente en que cuando el acuerdo impugnado es precisamente el que establece o altera la cuota de participación, la impugnación se ve liberada de ese gravamen, si bien solo en ese supuesto, es decir cuando se impugna el mismo acuerdo que tiene ese alcance.

No tiene sentido entender que la excepción juega solo en los casos de alteración de la cuota- porcentaje en la comunidad, porque la remisión que hace el precepto es al art. 9 que trata de la cuota de participación en los gastos, es decir, que el precepto está contemplando como hipótesis de la excepción la impugnación del acuerdo que o modifica o establece una cuota de esa naturaleza. Sería, justamente el caso de autos. En él se combate el establecimiento de una cuota por gastos que en el criterio de los demandantes no corresponden a la propia de cada comunero por los elementos comunes, sino por elementos privativos o que, en todo caso, no debería serlo en la medida que se hace. En cualquiera de los dos casos, aunque no se altere formalmente la cuota de participación (lo que supondría una nulidad automática del acuerdo por alterar el título constitutivo) de hecho sí se estaría extravasando el nivel contributivo correspondiente a los demandantes.

Otro argumento a favor de la conclusión expuesta nos lo proporciona el art. 15.2 de la misma LPH .

Las consecuencias que del citado precepto se derivan, sirven para resolver las dudas que pueda plantear el art. 18.2 y para la interpretación de su sentido. Según este precepto, el comunero deudor no puede votar; pero recobra o mantiene este derecho si consigna el importe de la deuda o la tiene impugnada judicialmente; establecida así la opción es claro que la impugnación de la deuda que nace del acuerdo impugnado le es permitida sin previa consignación. No está, pues, en la mente del legislador la vigencia del 'solve et repete'.

En consecuencia, cuando el acuerdo impugnado que establece o altera una cuota es la fuente de la deuda impagada, la exigencia de estar al corriente de las deudas con la comunidad, no comprende en particular aquélla.

Se trata, por otro lado, de la interpretación de un precepto que limita el acceso a la jurisdicción por lo que aquélla debe ser restrictiva, de modo que tenga solo el alcance que el legislador ha querido claramente; donde el legislador no dice o no lo dice claramente, debe hablar la CE, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.' Se reitera el criterio en Auto de 10-9-2010. Por su parte, la STS de 14-10-2011 dice: 'El artículo [18.2 de la LPH ] establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente.

Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9 , ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2 . Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad.'

CUARTO.- Por todo lo razonado hasta aquí, procede la estimación del recurso y, por consiguiente, la íntegra estimación de la demanda. En consecuencia, se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por BAIA FONDO INMOBILIARIO S.L debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 646/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo y, en consecuencia, estimamos íntegramente la demanda declarando la nulidad de los acuerdos 1º, 2º y 5º de la junta de propietarios celebrada el 10 mayo 2011 referidos respectivamente a aprobación de cuentas del ejercicio de 2010, fijación del saldo deudor de la demandada y aprobación del presupuesto del ejercicio de 2011, con imposición de costas a la parte demandada y sin hacer condena en cuanto a las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.