Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 19/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 19/2013

Autos nº 1416/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 3 de La Laguna

Iltos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 1416/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por Dª Carina , representada por el Procurador Dª Rosario Hernández Hernández, y asistida por el Letrado Dª María Dolores Pelayo Duque, contra D. Obdulio , representado por el Procurador Dª Lidia María Lorenzo Vergara, y asistido por el Letrado Dª Antonia Marrero Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 2 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, en nombre y representación de quien comparece, y en consecuencia se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído el 14 de septiembre de 2001 por D. Obdulio y Dña. Carina , con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se establecen las siguientes medidas definitivas:

1.- La patria potestad del hijo común, Luis Pedro , continuará siendo compartida entre ambos progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas. Si se tratare de un fin de semana largo, es decir, con festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, los días festivos se entenderán comprendidos en el fin de semana.

Semana Santa. La madre disfrutará de la compañía del menor en Semana Santa en los años pares, y el padre en los impares. La Semana Santa abarcará desde las 12'00 horas del día siguiente al de la finalización de las clases del menor hasta las 12'00 horas del día anterior al reinicio.

Carnavales. La madre disfrutará de la compañía del menor en Carnavales en los años impares, y el padre en los pares. Los Carnavales abarcarán desde las 12'00 horas del día siguiente al de la finalización de las clases del menor hasta las 12'00 horas del día anterior al reinicio.

Vacaciones de verano. Se dividirán en dos tramos: el primero, desde las 12'00 horas del día siguiente al último día de clase del menor hasta el 31 de julio a las 12'00 horas, y el segundo, desde esta fecha hasta las 12'00 horas del día anterior al reinicio de las clases. En los años pares, el padre disfrutará de la compañía de su hijo en el primer tramo y la madre en el segundo. En los años impares se hará de forma inversa.

Las Navidades se dividirán en dos tramos: el primero, desde las 12'00 horas del día siguiente al último día de clase del menor hasta el 30 de diciembre a las 20'00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el 6 de enero a las 15'00 horas. En los años pares, el padre disfrutará de la compañía de su hijo en el primer tramo y la madre en el segundo. En los años impares se hará de forma inversa.

El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el segundo periodo tendrá al menor en su compañía hasta las 15'00 horas, y el otro desde esa hora hasta las 20'00 horas.

El 6 de septiembre, día del cumpleaños de Luis Pedro , el progenitor en cuya compañía no se encuentre tendrá derecho a tenerlo en su compañía durante dos horas. El mismo derecho tendrá la madre el Día de la Madre y el padre el Día del Padre.

Las entregas y recogidas se efectuarán siempre en el domicilio materno, salvo las menciones que se han efectuado a la salida del colegio.

El progenitor que no tenga al menor en su compañía tendrá derecho a comunicarse con él telefónica y cibernéticamente, siempre respetando sus horarios de estudio y sueño.

3.- El padre abonará mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para su hijo, la cantidad de doscientos cincuenta (250) euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

5.- El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , vivienda NUM001 , La Laguna, se atribuye a Dña. Carina y al hijo común.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, estableció el régimen de visitas que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente, atribuyó a la actora el uso de la vivienda familiar, así como fijó en la cuantía de 250 euros mensuales la que el recurrente debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor, discrepa la parte demandada, actora en reconvención, solicitando se le atribuya la guarda y custodia. La atribución del uso del domicilio familiar, y de forma subsidiaria que la cuantía de la pensión se establezca en la cantidad de 150 euros, interesando tanto la actora principal y parte recurrida como el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

Y constituye el fundamento del recurso una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia por no haber tenido presente la situación de inestabilidad emocional de la actora, que la vivienda es privativa del recurrente y la disponibilidad de otra vivienda familiar por la contraparte, y en la valoración de los ingresos de ambos progenitores en el momento de fijar la pensión de alimentos para el hijo menor.-

SEGUNDO.- Comenzando por la el núcleo del recurso reside en la atribución de la guardia y custodia del menor, medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.-

Y de las nueva revisión de las pruebas practicadas no se constata ningún elemento que desvirtúe las valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia para atribuir a la actora la guarda y custodia del menor a la madre.- En su exploración, el menor manifiesta que se lo pasa bien con ambos, que quiere a los dos por igual y que sabe que va a estar bien con cualquiera de ellos por lo que le da igual con cuál de los dos vaya a vivir.- Tampoco se constata que exista ningún problema de aptitud e ninguno de los progenitores; ambos trabajan , con las lógicas y normales dificultades que para ambos puede presentar compatibilizar sus horarios profesionales con la atención del menor, pero todo ello en un entorno de normalidad y habitualidad cuando ambos progenitores están inmersos en el mundo laboral, sin que, como se destaca en la sentencia recurrida exista dato alguno que permita dudar de la plena capacitación de ambos progenitores en el cuidado, educación y formación integral de su hijo, proceso en el que los dos están altamente involucrados.- Ninguna prueba existe, por tanto, que pueda permitir dudar de la aptitud de la madre; que hubiere podido atravesar una época de ansiedad con origen en la situación de crisis matrimonial no tiene relevancia al no constatarse que de aquella se haya derivado en una patología o cualquier otro impedimento para que la madre pueda hacerse cargo de la custodia del menor, por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la resolución apelada.-

TERCERO.- Confirmado el pronunciamiento en virtud del cual se atribuye a la madre la custodia del hijo menor debe también compartirse el pronunciamiento por el que se le concede el uso de la vivienda familiar, y ello, y en aplicación del art. 96 del Código Civil , en tanto interés más necesitado de protección, sin que concurra ninguna circunstancia excepcional que permita modificar este criterio.- Las alegaciones de la recurrente alusivas a la titularidad o disponibilidad por la demandante de otra vivienda carecen de respaldo probatorio.- Por lo expuesto, debe aplicarse la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual, con independencia de la titularidad de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, su uso debe atribuirse al progenitor en cuya compañía queden los hijos menores.- Así, en la sentencia de estas sección de 18 de marzo de 2011 se expone que 'En relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que es de la propiedad privativa del padre demandado, es necesario puntualizar que como venimos reiterando cuando se cuestiona, así, por ejemplo en la sentencia de 12-7-2010 , la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido claramente en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil '.- Y en la sentencia de 28 de junio de 2012 esta Sección concluye que 'De modo que en este caso la atribución debe hacerse por imperativo de la norma de aplicación a los hijos y a la madre, que son los que pertenecen a la vivienda familiar, justamente porque es el beneficio del hijo el que la norma toma en consideración para efectuar la atribución; sin que, por otra parte, se aprecie que las circunstancias alegadas sean tan excepcionales que aconsejen resolver en otro sentido, porque hemos de aplicar la doctrina establecida en la STS de 01-04-2011 que, en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación( art. 142 CC (LA LEY 1/1889))'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico espanol ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978 ) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) '.-

CUARTO.- Procede, en último lugar, analizar la pretensión subsidiaria de la recurrente de moderar la cuantía de 250 euros fijada en concepto de alimentos para el hijo menor a la de 150 euros.- Debe comenzarse por recordar que, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , la obligación alimenticia de los progenitores en relación a los hijos menores de edad '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En lo que concierne al menor no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de su edad, próximo a cumplir los 12 años, solo añadiendo que asiste a clases de natación y de inglés, lo que supone un cargo mensual por este segundo concepto de 35 euros (folios 195 y 196).- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, comenzando por la de la Sra. Carina , al folio 238 y siguientes de autos constan diversas nóminas por importes líquidos de 1.632,19 euros (de julio de 2012), 1467,35 euros (junio de 2012) o 1.143,19 euros (mayo de 2012).- Y en cuanto a los ingresos del Sr. Obdulio también se encuentra trabajando, y consta al folio 139 su nómina del mes febrero de 2012 donde figuran unos ingresos líquidos de 938,58 euros y al folio 140, unos ingresos de 968,63 euros en el mes de abril.-

QUINTO.- De la nueva revisión de las pruebas expuestas en el fundamento anterior debe volver a insistirse que el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores descansa en una doble variable: las necesidades del menor, interés primordial, y la capacidad económica de ambos progenitores.- Comenzando por la comparativa entre los ingresos de uno y otro progenitor, recordar, lo primero, que se trata de un solo hijo, que la actora percibe unos ingresos variables pero ciertamente superiores a los del padre en una cantidad que oscila entre algo menos de 200 euros y más de 500 euros mensuales, dependiendo del mes de nómina que se compare, así como que la actora permanece en el uso de la vivienda familiar.- Teniendo presente estos elementos aparece desproporcionado establecer una cuantía de 250 euros al demandado que percibe unos ingresos notoriamente inferiores y se ve obligado a no residir en el domicilio familiar, apareciendo suficiente para atender debidamente las necesidades del menor, atendiendo a los ingresos de la madre, la cantidad de 200 euros mensuales, por lo que procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la resolución recurrida en el solo apartado indicado.-

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento además de haber sido estimado parcialmente el recurso, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Obdulio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el único sentido de fijar en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales que el padre deberá abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para su hijo, a ingresar dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre y que deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sin necesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cada año, conforme al incremento experimentado por el IPC), confirmándose todos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-