Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 228/2014 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000228/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.: 205/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a tres de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000228/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001959/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don JOSE LUIS PONZ ROMERO y de otra, como apelada a doña Clemencia representada por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO, y asistida del Letrado don JOSE CARLOS HUERTA DE LAS TORRES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA en fecha 24 de septiembre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Frexes Castrillo, en nombre y representación de Dª. Clemencia , contra Bankia SA, debo declarar y declaro la nulidad del contrato depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes y del caje de participaciones preferentes por acciones de Bankia en el año 2012, y debo condenar y condeno a Bankia Sa a la devolución de la suma reclamada de 19.200 euros en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, pero deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada, para lo que la entidad demandada deberá aportar justificante de pago de los mismos en fase de ejecición, más los interes legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de BANKIA SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Valencia de 24 de septiembre de 2013 por la que se estima la demanda formulada por la representación de DOÑA Clemencia en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, que se da por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Argumenta la recurrente - folio 342 y siguientes - que la Sentencia no es ajustada a derecho y tras destacar la existencia de una actividad inversora de la demandante durante más de veinte años articula los siguientes motivos de apelación:

1) No puede declararse la nulidad del contrato de depósito y administración de valores pues a través del mismo no se canalizó exclusivamente la compra de las participaciones preferentes sino de bonos, cédulas y obligaciones (documento 5) además de la adquisición de valores de renta variables (documentos 6 y 7). Han transcurrido más de doce años desde la adquisición de las participaciones preferentes y la operación ha quedado convalidada por el transcurso del tiempo, e invoca el contenido de los artículos 1309 y 1311 del C. Civil .

2) Sobre la nulidad de las órdenes de compra de la participaciones preferentes argumenta que no se han tenido en cuenta las circunstancias del momento de la compra. Destaca que la adversa y el perito han planteado la nulidad como si se tratara de operaciones realizadas en la actualidad cuando Bankia actúo como intermediaria en las siguientes operaciones: a) orden de 1 de mayo de 2000 por importe de 12.000 euros, b) Orden de 29 de septiembre de 2000 por importe de 6.000 euros y c) Orden de 30 de julio de 2003 por importe de 1220 euros.

Añade a lo anterior que su representada no puede guardar indefinidamente la documentación y se refiere a la obligación legal de conservación de los documentos durante 6 años. Afirma que las órdenes de compra fueron firmadas por la demandante y por su esposo, no siendo cierto que las mismas fueran cursadas por el Banco de forma unilateral. Durante 12 años la actora ha recibido los rendimientos y la información fiscal, y hasta el año 2006 las participaciones preferentes fueron considerados como productos de renta fija (Informe de la CNMV de 2006) y ofrecían una alta rentabilidad.

Entiende la apelante que en el presente caso no concurren los requisitos para apreciar el error de consentimiento ni era de aplicación la normativa MIFID porque no existía cuando se cursaron las órdenes de compra en el año 2000, no siendo posible determinar con tantos años de antelación los resultados que finalmente se han producido, por lo que solicita la revocación del pronunciamiento de nulidad.

3) El tercero de los motivos de apelación se centra en la cuestión relativa al canje, respecto del cual afirma que la oferta fue aceptada por la actora e incluía unas obligaciones subordinadas sobre las que nada reclama. Y señala que la acción no puede prosperar porque las órdenes de compra se habían extinguido por el canje.

Termina por suplicar la revocación de la sentencia con imposición de costas.

No hay escrito de oposición al recurso de apelación, ni de impugnación de la Sentencia planteado ad cautelam para el caso de apreciarse la estimación del recurso en torno a la acción principal ejercitada por la actora.

SEGUNDO.- Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como los documentos aportados al proceso y resto de actividad probatoria en que se sustenta la cuestión controvertida, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la revocación de la resolución apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- Sobre el contrato de depósito y administración de valores.

No compartimos el pronunciamiento genérico que resulta de la Sentencia recurrida por el que se declara la nulidad del contrato de depósito y administración de valores - sin identificar - celebrado entre actora y entidad bancaria, en los mismos términos solicitados en el suplico de la demanda, en el que no se indica siquiera la fecha del contrato cuya nulidad se pretende (folio 13, punto 1 del suplico).

De la documental aportada a las actuaciones por la representación de la entidad bancaria resulta la suscripción de dos contratos de apertura de cuentas de valores en fechas 4 de junio de 1992 y 6 de octubre de 1993 respecto de los no se expone en el relato fáctico de la demanda ninguna razón para su declaración de nulidad, pues se postula simplemente que 'se declare la nulidad de contrato depósito o administración de valores [...] por error en el consentimiento o inexistencia del mismo', sin hacer consideración alguna en torno a los motivos por los que se aprecia ausencia o error de consentimiento ni si tal afecta en concreto a tales relaciones contractuales, pues todo el relato fáctico de la demanda se refiere a las órdenes de compra de las participaciones preferentes, que serán objeto de ulterior análisis.

En los contratos reseñados (unidos a los folios 253 vuelto a 255 del primer tomo) aparece la firma de los contratantes por lo que, dicho cuanto antecede, no cabe más que presumir que el consentimiento para su suscripción fue libre y voluntario. Téngase presente, en relación con lo expuesto, que el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba' ( Sentencias, entre otras de 4 de diciembre de 1990 y 25 de noviembre de 2000 ), resultando de la Sentencia de 1 de febrero de 2006 que es doctrina reiterada de la Sala la de que '... los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).'

Nada se ha alegado en relación a los mismos y el suplico de la demanda tampoco los identifica, por lo que debe ser acogido el recurso de apelación en lo que concierne a este extremo.

2.- Sobre la nulidad de las órdenes de compra de la participaciones preferentes.

El segundo motivo de apelación cuestiona el pronunciamiento que se contiene en la Sentencia apelada en relación a las órdenes de compra de las participaciones preferentes cuya nulidad fue declarada en la instancia, para lo cual, la entidad demandada argumenta que no es de aplicación al caso la normativa invocada por la parte actora en sustento de su tesis, atendido el hecho de que la misma no esta vigente al tiempo de emitirse las órdenes controvertidas.

La representación de la parte actora sustentó su pretensión de nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas el 1 de mayo de 2000, 29 de septiembre de 2000 y 30 de julio de 2003 en la infracción de normas que entraron en vigor varios años después de la celebración de los contratos controvertidos, pues invoca en el Fundamento Jurídico Quinto el RDL 1/2007de 16 de noviembre (folio 11), y en los Antecedentes Séptimo y Octavo de la demanda el incumplimiento de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero en lo que a la normativa nacional se refiere, y las Directivas Comunitarias 2004/39 de 21 de abril de 2004, la Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y el Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto, normas que no son de aplicación al caso por la razón apuntada de ser todas ellas posteriores a las operaciones cuya declaración de nulidad se postuló en la instancia. En la Guía de la CNMV publicada en el mes de octubre de 2006 las participaciones preferentes estaban consideradas producto de renta fija privada.

La Sentencia apelada, en su Fundamento Jurídico Primero, se refiere básicamente a las participaciones preferentes tomando en consideración su actual calificación por la CNMV como producto complejo y de riesgo elevado, si bien para la resolución del caso se apoya en la redacción del artículo 79 de la LMV por Ley 24/1988 y en el contenido del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y ulterior evolución de dicha normativa hasta los actuales parámetros de protección.

El artículo 2 del C. Civil contempla el principio de irretroactividad de la Leyes, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia, entre otras, de 3 de junio de 1995 , que nuestro ordenamiento jurídico positivo se inspira en el principio 'tempus regit actum', en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que esté permitido alterarla por preceptos posteriores, a menos que tengan un inequívoco carácter retroactivo; a lo que la Sentencia de 28 de noviembre de 1995 añade que el principio de irretroactividad de las leyes guarda una relación estrecha con el principio de seguridad jurídica, que forma parte del orden público, con cita del artículo 9.3 de la Constitución .

Finalmente, y en relación a las cuestiones discutidas, conviene recordar que en relación a la obligación de conservación de los documentos, y de acuerdo con la normativa mercantil tal deber no es indefinido sino que se sujeta a determinados plazos. En el artículo 30 del Código de Comercio , - aplicable a las entidades financieras en su condición de empresarios - se establece el deber de conservar los documentos y justificantes concernientes a su negocio relativos a los seis años anteriores, contemplándose el mismo plazo en los artículos 6 y 16 del Real Decreto 925/1995 de 9 de junio . En el contexto internacional, las Recomendaciones de Basilea en materia de debida diligencia de entidades bancarias con la Clientela marcan un período de 5 años para la conservación de los documentos.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto en relación con la actividad probatoria que resulta de las actuaciones - especialmente de la documental aportada al proceso por la entidad demandada - se desprende que la emisión de las participaciones preferentes de la Serie A verificada en enero de 1999 se hizo previa emisión del correspondiente folleto informativo que quedó inscrito en el Registro Oficial de la CNMV en fecha 26 de enero de 1999 (documento 1 a los folios 197 y siguientes del proceso). Igualmente se desprende de lo actuado que la demandante, con mucha anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes tenía abiertas las dos cuentas de valores reseñadas en el apartado anterior (correspondientes a los años 1992 y 1993) y que en fechas inmediatamente anteriores y posteriores a las operaciones que se discuten en el proceso había adquirido bonos de la entidad y obligaciones, lo que pone de manifiesto que la misma y su marido, no eran ajenos a la contratación de productos diversos a los depósitos a plazo fijo (documentos a los folios 255 y 256 en relación con los folios 257 vuelto y siguientes, relativos a la ulterior adquisición de valores en años sucesivos).

Resulta igualmente de lo actuado la remisión de información diferenciada de sus respectivas inversiones mediante extractos emitidos por la entidad demandada y dirigidos a la demandante y su esposo en la que se precisa el producto a que cada extracto se refiere, la identificación numérica de cada operación, el tipo de interés aplicado, la retención fiscal, etc.

Emiliano - legal representante de la entidad demandada - manifestó no haber participado en la comercialización de las participaciones preferentes objeto del proceso, por lo que nada aporta en relación a la apreciación o no de vicio de consentimiento respecto a la presente operación. Dicho declarante afirmó que en aquella época el producto se vendía como producto de renta fija con rentabilidad superior al depósito a plazo fijo por no tener un vencimiento prefijado, afirmando que tal información era facilitada a los clientes si bien no hacían énfasis en todos los riesgos por gozar entonces de gran fiabilidad por la máxima calificación crediticia que tenía la entidad, y que ha sido con posterioridad a esa época cuando el nivel de exigencia informativa se ha incrementado dado que entonces no estaba en vigor la normativa Mifid.

En el acto de juicio el testigo Don Juan Ignacio (CD 2, 12:13 y siguientes; director de la sucursal bancaria hasta el año 2001) manifestó haber comercializado las participaciones preferentes como producto de renta fija sin riesgo porque había un mercado secundario con una liquidez extraordinaria, y no existía riesgo porque la entidad estaba bien calificada. El testigo aseveró que en aquel momento la entidad era una entidad muy segura, la liquidez se cumplía en todos los casos y la venta en el mercado secundario era muy rápida, habiendo informado que se trataba de un producto a perpetuidad dado que no tenía vencimiento pero sí tenía liquidez, vendiéndose como producto de renta fija. El testigo afirmó que se firmaron las órdenes de compra porque toda la documentación se firmaba, viniendo la señora a la oficina, y siendo la firma inmediata a la información, con entrega de la copia del documento al cliente, siendo la demandante quien habitualmente mantenía la relación con la entidad.

No cabe apreciar la inexistencia de consentimiento por el hecho de que las órdenes de compra no hayan sido aportadas (por ninguna de las partes) atendido el largo período temporal transcurrido desde que se concertó la operación y el momento en que se produce la reclamación (más de 12 años en unos casos y 9 en otro), pues la existencia del contrato se confirma a través de la declaración del testigo Sr. Juan Ignacio , que desmiente la afirmación contenida en la demanda de que fuera la propia entidad de forma unilateral la que adquiriera el producto (folio 2). Por otra parte, durante más de diez años la actora y su esposo vinieron recibiendo los rendimientos de tales operaciones, lo que pone de relieve la existencia de la relación contractual entre las partes.

No ha sido acreditado el vicio de consentimiento en el contexto temporal en que se concertó la operación, atendido el hecho de que - en contra de lo afirmado por los hijos de la actora en el acto de juicio en orden a que sus padres únicamente tenían depósitos a plazo fijo - la actora y su esposo titulaban cuentas de valores desde casi diez años antes de suscribirse las órdenes de compra, y realizaban operaciones de valores (puesto que están documentadas en el proceso), adquiriendo las participaciones preferentes como producto de renta fija conforme a la calificación que tenían entonces, incluso por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. No hay prueba del error de consentimiento sustentada en la 'nula experiencia inversora' de la actora, a tenor de cuanto ha quedado expuesto, y en relación a lo alegado en el escrito de demanda.

Tampoco ha sido probado el dolo que se imputa en el hecho sexto del escrito de demanda, y que requiere de la oportuna prueba, pues a tenor de la documental aportada y el resultado de la prueba testifical el producto se comercializó conforme a los parámetros del momento, tal y como se desprende del Fundamento Jurídico Tercero de la resolución apelada, que en lo que a este extremo se refiere se da por reproducido.

Procede, en consecuencia, acoger el motivo de apelación articulado por la representación de la entidad bancaria demandada y desestimar la acción de nulidad sustentada en la inexistencia de consentimiento, error y dolo, al no haber sido acreditada la existencia de los mismos sin que proceda entrar a valorar la acción subsidiariamente ejercitada por la actora en su día, respecto de la que nada se ha dicho con ocasión del recurso.

3.- Operación de canje.

La representación de la entidad demandada cuestiona igualmente el pronunciamiento que se contiene en la sentencia apelada en relación con la operación de canje de las participaciones preferentes controvertidas. Y argumenta, en síntesis, que la actora aceptó la operación y que la misma comprendía también unas obligaciones subordinadas sobre las que nada reclama, a tenor de la documentación que consta aportada al proceso.

La Sentencia apelada, en el Fundamento Jurídico Tercero - último inciso - aún valorando que pudiera haber mediado dolo en la actuación de la entidad demandada en la operación de canje, concluye que tal no ha sido acreditado al no haber al no haber sido oído en la vista el empleado de la entidad demandada que lo ofreció, apreciando al caso la omisión del deber de diligencia de los empleados por falta de información adecuada, necesaria y clara, habiendo vinculado la nulidad de la operación de canje - aún no solicitada por la actora - a la nulidad de las órdenes de compra (Fundamento Jurídico Segundo, folio 339 de las actuaciones) por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 17 de junio de 2010 , relativa a la nulidad por conexión entre los contratos.

La Sala, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente efectuadas por las partes en torno a esta cuestión en relación con las acciones ejercitadas y la prueba practicada en el proceso y es de ver que:

1) En el relato fáctico de la demanda no se hace referencia alguna a la operación de canje, como tampoco en la fundamentación jurídica ni en la parte dispositiva en la que se ejercitaba con carácter principal la acción de nulidad del contrato de depósito o administración de valores (en los términos ya examinados con anterioridad) y subsidiariamente la acción resolutoria por incumplimiento del deber de información e indemnización de daños y perjuicios, interesando la restitución de 19.200 euros, importe global de la inversión efectuada en su día, más intereses correspondientes.

2) Dicho lo cual, no hay alegación ni postulación alguna en torno a la eventual nulidad de la operación de canje que pueda ser apreciada de forma autónoma, atendida la desestimación de las pretensiones deducidas por la actora en relación a las órdenes de compra de las participaciones preferentes.

Consecuencia de lo anterior, es la íntegra revocación de la Sentencia apelada

TERCERO.- Pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

La desestimación de la demanda consecuencia de la estimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas de la primera instancia a la demandante por aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Costa de la apelación y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación determina, conforme al artículo 398 de la LEC , que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, y la restitución a la entidad demandante del importe del depósito constituido para recurrir tal y como resulta de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Valencia de 24 de septiembre de 2013 , que se revoca íntegramente.

DESESTIMAMOSla demanda formulada por la representación de DOÑA Clemencia contra la entidad BANKIA S.A a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición a la demandante de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las generadas por su causa y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a la demandante del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.