Sentencia Civil Nº 205/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 164/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 205/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Diecisiete de Junio de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 606/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 164/2014, en los que
aparece como parte apelante, ZARANOSTRUM CENTRO MEDICO ESTETICO S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, D. JUAN FERNANDO TERROBA MELA, asistido por el Letrado D. GABRIEL
GOMEZ DE LLARENA TREMPS, y como parte apelada, ZURICH INSURANCE PLC (SUCURSAL ESPAÑA),
representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistido por la Letrada
Dña. VIRGINIA LAGUNA MARIN - YASELI, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA
MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 24 de Febrero de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando integramente la demanda parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Terroba Mela, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a 'ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' de las pretensiones en su contra deducidas. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ZARANOSTRUM CENTRO MEDICO ESTETICO S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Mayo de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos de recurso Entablada por la actora, que ocupaba la posición de aseguradora en un contrato de seguro de daños, acción judicial en reclamación de la indemnización derivada de un siniestro a consecuencia del contrato contra la demandada, esta alegó que se había seguido el procedimiento del art. 38 de la LCS y que el siniestro había sido reconocido, fijado el importe líquido de la indemnización y liquidado.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formula recurso en los siguientes motivos: -Infracción de los arts. 38 y 18 de la LCS y las condiciones generales del contrato, en cuanto el procedimiento había sido iniciado más allá de los 40 días previstos en dichos artículos.

- Motivo de fondo: No solo era discutida la indemnización, sino también estaban involucrados coberturas, definiciones y exclusiones previstas en el contrato. Así como que la prueba no fue correctamente valorada.

La demandada alega que el primero de los motivos es un hecho nuevo nunca antes alegado, amén de que no existe plazo de caducidad al respecto; igualmente, mantiene que no existe ningún aspecto del siniestro, salvo la fijación de la indemnización, en el que las partes no estuvieran de acuerdo. Por último, caso de estimarse que no procedía el trámite del artículo 38 de la LCS , estima que la indemnización esta correctamente calculada por el informe pericial de su técnico, que ha de prevalecer sobre el dictamen emitido a instancia de la demandada. Igualmente estima que no proceden los intereses del art. 20 LCS .



SEGUNDO.- Infracción de los arts. 18 y 38 de la LCS y las condiciones generales del contrato Considera la actora que el procedimiento previsto en el art. 38 de la LCS debió ser iniciado en el plazo de 40 días, previsto en el art. 18 de la misma norma . Al haberse iniciado con mucha posterioridad a este plazo -el siniestro ocurrió en septiembre de 2008- el mismo estaba caducado al tiempo de iniciarse el trámite por la demandada -junio de 2009-.

En primer lugar, alega la demandada que esta alegación se trata de un hecho nuevo.

Así, esta Sala ha declarado con reiteración que la alegación de cuestiones nuevas que no fueron invocadas en la instancia en los escritos de alegaciones 'parece contradicen el Principio General de Derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

Solo por esta razón el motivo había de ser desestimado.

A mayor abundamiento, no es defendible la invocación de un plazo preclusivo de inicio del procedimiento previsto en el art. 38 de la LCS , cuando el párrafo cuarto del mismo establece que 'si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos'. Esta redacción parece suponer la existencia de un plazo de 40 días para alcanzar el acuerdo, trascurrido el cual cualquiera de las partes podrá iniciar, sin limitación de plazo, mucho menos conforme al fijado en el art. 18 LCS , el procedimiento.

Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el contenido del procedimiento del art. 38 de la LCS Es reiterada la doctrina jurisprudencial, valga a estos efectos por todas la STS de 16 de noviembre de 2011 que reitera doctrina anterior y declara que: 'Para ello, como se hizo en la reciente Sentencia de 25 de junio de 2007 , se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado .

La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que 'el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....', hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38 , apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y su carácter imperativo, la misma Sentencia, mencionando las de 17 de julio de 1992 y 17 de julio de 1992 -, señala que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo'; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...', impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 7º del art . 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

'A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007 -, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'. La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art.

38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

'De todo ello se deduce -concluye la Sentencia de continua referencia- que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador'.

STS Sala 1ª de 28 de enero de 2008 '.

En el presente supuesto, estima la recurrente que no solo se ventila la cuantificación del siniestro, sino que en la fijación se involucran cuestiones jurídicas, como definiciones, coberturas y exenciones.

De ser así, y esta carga la tiene el actor-recurrente, el procedimiento entablado perdería su imperatividad y la Sala debería entrar en el examen del siniestro.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba Para la resolución de la cuestión litigiosa ha de incidir la Sala en la valoración de la documental y las periciales emitidas en autos.

Las mismas son claramente divergentes en sus cuantías, si bien tal disensión no se desprende de la existencia de diferencias sobre la interpretación del contrato de seguro, ni sobre la existencia o no del siniestro, ni siquiera sobre la cobertura aplicable, la misma se centra exclusivamente sobre el importe de la reparación y este viene condicionado por los metros de tarima que han de ser sustituidos y la consiguiente imposibilidad de explotar el negocio durante mayor o menor tiempo; la mayor o menor extensión del daño no es producto de una interpretación contractual, sino de la prueba que había de obtenerse de las tomas de datos de los peritos.

Tampoco, estima la Sala, se discute sobre la cobertura aplicable y que ampara el daño, pues ninguno de los peritos consideró que el daño era parcialmente estético, sino que ambos lo enmarcaron en el daño directo por agua, proveniente al parecer de otro local y que fue la que ocasionó los daños.

La forma de reparar el daño, reparación o sustitución parcial o sustitución total de la tarima, con retirada de las mamparas colocadas en los dos últimos casos y el mayor o menor coste de las mismas, era una cuestión que estaba lejos de ser jurídica y de interpretación, sino pendiente únicamente de una mera operación de determinación del daño, cuyos límites máximos estaban dentro de la cobertura de la póliza.

Partiendo de esta conclusión, no era el del art. 38 de la LCS una alternativa a la jurisdicción, sino un procedimiento vinculante para la actora, tras el inicio del procedimiento y la designación por la demandada de perito.

Dado que rechazó su vinculación al mismo, al no acreditarse que el concreto ámbito tutelado por el mismo fuera excedido, ha de pechar con las consecuencias de haberse desentendido del mismo y no haber nombrado un perito de su elección, lo que ocasiona la vinculación a las conclusiones del perito de la contraria.

Lo que en este supuesto implica la desestimación del recurso en todos sus extremos.



QUINTO.- Costas procesales Conforme a los arts. 398.1 y 394 de la LEC las costas de la apelación se impondrán a la recurrente dada la íntegra desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ZARANOSTRUM CENTRO MÉDICO ESTÉTICO S.L. contra la sentencia de 24 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza en los autos anteriormente circunstanciados, que confirmamos en su integridad con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.