Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 152/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00205/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0005938

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2014

Recurrente: VISAMA RESTAURACION, S.L

Procurador: CELIA SARASUA AMADO

Abogado: LUIS LOPEZ AGUADO

Recurrido: EL MERCADO DE AVILES S.A.

Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: LUCAS COLLANTES FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM.205/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a once de junio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000152 /2015, en los que aparece como parte apelante, VISAMA RESTAURACION, S.L, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. CELIA SARASUA AMADO, asistido por el Letrado D. LUIS LOPEZ AGUADO, y como parte apelada, EL MERCADO DE AVILES S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, asistido por el Letrado D. LUCAS COLLANTES FERNANDEZ, sobre 'incumplimiento de contrato de obra', siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Aránzazu Garmendía Lorenzana, en nombre y representación de MERCADO DE AVILÉS, S.A., contra VISAMA RESTAURACIÓN, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS Y OCHO CÉNTIMOS (45.344,08 €), euros, más intereses legales devengados por esta cantidad desde la interposición de demanda, hasta su total pago, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Visama Restauración, S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Mercado de Avilés, SA, se interpuso demanda contra Visama Restauración, SL, en reclamación de la cantidad de 45.344,08 euros, con cita del art. 1.124 del Código Civil , como resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por parte de dicha demanda del arrendamiento de obra concertado entre las partes el día 18 de enero de 2012 que tenía por objeto la prestación por parte de esta de sus servicios profesionales para la ejecución de las obras contempladas en un proyecto de demolición de un mercado provisional de abastos y reurbanización del área afectada del Parque de las Meanas, S/N, de Avilés, redactado por los arquitectos don Julián y don Ramón , en fecha 29 de diciembre de 2012, por un precio de 60.000 euros más el IVA, con obligación del comitente de transmitir a la contratista la propiedad de la nave situada provisionalmente en dicho Lugar.

No resulta cuestionado que Mercado de Avilés, SA llegó a un acuerdo con el Ayuntamiento de Avilés, quien le permitió, mientras que la sede ordinaria de aquella era objeto de rehabilitación, la ubicación de un mercado provisional en el indicado parque, con obligación, una vez concluida aquella rehabilitación, de restituir este a su estado originario, motivo por el cual se concertó dicho contrato entre ambos litigantes.

También resulta incontrovertido que, existiendo discrepancias con el Ayuntamiento ante la exigencia de este último de que se repusiera el vial originariamente ubicado en dicho lugar, y a cuya reposición se había obligado Mercado de Avilés, SA al estar así previsto en el expediente originario por cuya virtud se le concedió dicha autorización provisional, tras una reunión mantenida por los litigantes y uno de los mentados arquitectos con un técnico municipal el día 30 de mayo de 2012, la demandada finalmente llevó a cabo su construcción, pese a sostener que el mismo no estaba contemplado en el contrato suscrito con la demandante, no llevando a cabo el resto de las labores de urbanización, fundamentalmente la reposición de las zonas verdes, viéndose obligada la demandante ante los requerimiento de dicha Administración Local, a proceder a la conclusión de los trabajos a su costa.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, estimó íntegramente la demanda, siendo objeto de apelación por dicha demandada.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación se sostiene sobre la alegación de la concurrencia de un supuesto de incongruencia 'extra petita' con infracción del art. 218 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al decidirse el litigio sobre la base de cuestiones y aspectos no planteados en la demanda.

Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2014 , con cita de la de 18 de mayo de 2012 , el deber de congruencia, 'consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 )'. 'El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petitum' y la 'causa petendi'.

Dentro de los diversos tipos de incongruencia se ha venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentioy, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, dice el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de diciembre de 2004 , 'se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Lo que la apelante sostiene es que la sentencia se aparta de la causa petendique sustentaba la pretensión de la actora, toda vez que llegada la Juzgadora de la Instancia a la convicción de que existió un acuerdo alcanzado en el seno de la citada reunión, se llega a la conclusión, en ningún caso afirmada en la demanda, de que el mismo no surtió la eficacia pretendida toda vez que el Ayuntamiento ulteriormente acordó requerir a la actora la realización de las labores que quedaban pendientes sin que hubiese recaído resolución administrativa que convalidase los términos acordados en la reunión de 30 de mayo de 2012.

El motivo de impugnación, sin embargo, no se comparte. La demandante nunca afirmó en su demanda la existencia de acuerdo novatorio alguno con la demandada por cuya virtud se variase el objeto del contrato, sustituyendo las obras de ajardinamiento, por la realización del vial. Se limitó a afirmar la realidad de dicha reunión y a expresar la opinión en ella manifestada por el técnico municipal, de que podría solucionarse el problema con dicho cambio (como una mera opinión personal), y que pese a ello ulteriormente por la autoridad municipal competente se exigió la restitución integral del parque a su estado originario. Fue la demandada quien afirmó que como motivo de todo ello los litigantes llegaron a dicho acuerdo novatorio. Pues bien, como se ve, esencialmente la sentencia no se aparta de la versión ofrecida por la demandante, pues en definitiva lo que viene a sostener es que el acuerdo alcanzado quedaría sujeto a la solución final adoptada por la Administración, y la sentencia, con mayor o menor fortuna en su redacción, aún cuando hable de acuerdo en realidad se está refiriendo a un preacuerdo, no entre los aquí litigantes, sino entre estos y el Ayuntamiento, que finalmente no tuvo efecto al no ser aprobado por la autoridad competente.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega una ausencia de motivación jurídica y un error al estimar las causas de ineficacia del acuerdo.

No existe tal falta de motivación, y en cuanto al aludido error, debe centrarse el tema del debate, en tanto en cuanto la parte apelada, tanto en su escrito de demanda, como en su escrito de oposición al recurso, viene sosteniendo que, de un lado, la realización del vial en cuestión formaba parte del contrato, y que no se trataba de un aumento de obra, y de otro, que no existió acuerdo novatorio alguno entre las partes. Pues bien, de la prueba practicada se deduce que efectivamente en ambos extremos guarda razón la parte apelada.

Con respecto al primero de los aspectos, la parte apelante sostuvo que puesto que en la cláusula primera del contrato se dice que su objeto lo constituye la ejecución de las obras contempladas en un proyecto de demolición de un mercado provisional de abastos y reurbanización del área afectada del Parque de las Meanas, S/N, de Avilés, redactado por los arquitectos don Julián y don Ramón , en fecha 29 de diciembre de 2012, y en la medida en que en la memoria técnica justificativa y descriptiva no se contempla la ejecución del vial, puesto que al aludirse en el punto 2.1.3 a la reurbanización del área afectada, después de contemplar genéricamente el acondicionamiento del terreno y reurbanización del área afectada por las labores de demolición y la superficie afectada por el edificio, al concretar dichas obras de reurbanización las mismas se enumeran en dos epígrafes referidos al 'acondicionamiento del terreno' y a la 'eliminación de un vado', sin aludir a dicho vial, este no podía ser objeto del contrato.

Sin embargo, la Sala llega a una conclusión interpretativa distinta. No puede olvidarse que la intención de la apelada al celebrar el contrato era la de cumplir con las obligaciones en su día asumidas frente al Ayuntamiento de Avilés, entre cuyos compromisos estaba la reposición del vial, y para ello celebra el contrato de obra con la apelante. No es la apelada, puesto que carecía los conocimientos precisos para ello quien determina cuales son las obras que habría que ejecutar, sino que para ello contrata los servicios de la apelante como profesional del sector, y es esta quien, previamente, hace lo propio con los mismos arquitectos que realizaron el proyecto para la construcción del mercado provisional, y les encomienda la labor de realizar un proyecto genéricamente denominado de 'demolición del mercado provisional de abastos y reurbanización del área afectada', y en el propio proyecto ya se indica que el mismo se realiza en cumplimiento de lo acordado en el contrato para la construcción, conservación y explotación del Mercado de Abastos de Avilés, así como de la documentación complementaria que lo desarrolla.

Pues bien, la declaración testifical de uno de los redactores del proyecto, pone de manifiesto que el mismo se redactó teniendo en cuenta las obligaciones en su día asumidas por la apelada, y siguiendo las directrices del Ayuntamiento y la contratista; al final de su interrogatorio llega a afirmar que si no se recogió expresamente la previsión de la restitución del vial fue por petición expresa, puesto que se estaban contemplando otras soluciones urbanísticas. Por lo tanto, no puede afirmarse si que la apelada desconocía dicha cuestión, y si quedó fuera del proyecto fue por causa ajena a la voluntad de la parte.

Aún así, no cabe de deducir de dicha omisión intencionada en el proyecto su exclusión como objeto del contrato de obra, teniendo en cuanta las razones ya expresadas que llevan a la actora a la concertación del mismo, y que la mentada omisión no es determinante a estos efectos teniendo en cuenta que ya se indica a memoria técnica a propósito de la reurbanización que la misma se hará de acuerdo con 'las indicaciones dadas por los servicios técnicos del Excmo. Ayto. de Avilés, con intención de devolver al Parque de Las Meanas, su estado originario (anterior al inicio de las obras de construcción del Mercado Provisional de Abastos) y dar cumplimiento al Contrato de Concesión para la construcción, conservación y explotación del Mercado de Abastos de Avilés, así como de la documentación complementaria que lo desarrolla', por lo que en esta previsión genérica sí estaría contemplada la controvertida actuación, aunque no lo estuviera en el detalle.

CUARTO.-En lo que se refiere al segundo de los puntos mencionados, conviene advertir que existían dos tipos de relaciones, las mantenidas entre los litigantes como consecuencia del arrendamiento de obra, y las que vinculaban a la apelada frente al Ayuntamiento. Pues bien, de lo actuado no se desprende en ningún caso la realidad del acuerdo verbal alcanzado entre los litigantes a raíz del acuerdo alcanzado en la reunión de fecha 30 de mayo de 2012 con el técnico municipal. La finalidad de esta era clarificar las exigencias de dicha Corporación, y negociar con esta, en ningún caso entre las partes, y el acuerdo al que la sentencia se refiere es el alcanzado con el técnico municipal que intervino en ella; dicho técnico, don Alberto , director del Servicio Técnico de Disciplina y Planeamiento Urbanístico del Ayuntamiento de Avilés, reconoció la problemática que se planteaba con la ejecución del vial, y que en principio aceptó la propuesta de eximir a la apelada de realizar las labores de ajardinamiento, pendiente de su viabilidad, en el pensamiento de que dichas tareas podía ser asumidas por el Servicio del propio del Ayuntamiento para el mantenimiento de jardines, constatándose ulteriormente su inviabilidad, razón por la que dicho ente local, cinco días después, dicta una resolución ordenando la ejecución de dichas labores a la apelada. El propio testigo habla de preacuerdo, por lo que lógicamente estaría condicionado a la definitiva decisión de la autoridad competente, demostrando los hechos ulteriores que no fue aceptada la propuesta, por lo que el preacuerdo en cuestión al no ser ulteriormente ratificado por el Ayuntamiento ninguna eficacia tendría.

No existiendo prueba directa de ello, tampoco cabe, de otro lado, inferir del resultado de esta reunión un acuerdo entre los litigantes para novar el objeto del contrato. El interés de la apelada en la reunión deriva de su condición de obligada frente al Ayuntamiento, siendo lógico ante los problemas que mantenía con la apelante que intentase llegar a un acuerdo con aquel, para evitar ulteriores controversias con su contratista; pero en el mismo también estaba interesada esta, pues el indicado testigo ya expuso como el planteamiento de la reunión derivaba de que la obra estaba económicamente muy ajustada (lo que obedecía no solo a la imprevisión de dicha concreta actuación, sino además a la imposibilidad de rentabilizarla con la nave que se adquiría al no cumplirse sus previsiones al respecto, tal como se deduce de la prueba practicada) y se pretendía paliar esta problemática minimizando su intervención. De esta dualidad de intereses no se deduce necesariamente un ulterior acuerdo entre las partes, máxime cuando la problemática de la viabilidad económica de la obra para la contratista le era ajena, pues ella consideraba que la totalidad de las obras, incluido la reconstrucción del vial estaba contemplado en el contrato, por lo que no cabe deducir que se aceptase la sustitución de las obras ajardinamiento por otra que entendía que ya estaba también contemplada.

Tampoco el hecho de que la apelada recurriese en reposición la decisión administrativa de exigirle la conclusión de los trabajos de ajardinamiento aludiendo a lo manifestado por el técnico municipal en aquella reunión constituye un acto propio del que inequívocamente se desprenda el acuerdo novatorio, pues a lo que se está aludiendo en el recurso es a lo manifestado por el técnico en dicha reunión, sin que en ningún caso de ello se infiera acuerdo alguno entre los aquí litigantes.

QUINTO.-El resto de los motivos de oposición se centran en el rechazo de la Sra. Magistrada que dictó la sentencia apelada de entrar a examinar los créditos que la apelada habría alegado ostentar por razón de propio contrato, rechazo que se fundamentó en la conclusión de que ello debió pretenderse por vía de reconvención.

Guarda razón en este sentido la parte apelante, en tanto en cuanto limitándose la demandada a pretender su absolución, no era preciso dicha reconvención, siendo buena prueba de ello la redacción de los arts. 406 nº 3 y 408 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ni siquiera antes de la entrada en vigor de la actual Ley procesal civil, la jurisprudencia exigía reconvención para ello, la admitía como excepción en el caso de la compensación legal prevista en el art. 1.196 Código Civil , y solo la exigían en los supuestos de compensación judicial; sin embargo el actual art. 408 da un nuevo tratamiento a la compensación, y permite su oposición como excepción con una serie de particularidades en cuanto a su tratamiento procesal.

Sin embargo, en el presente caso, ni siquiera cabe hablar propiamente de un supuesto de compensación al que deba dársele el tratamiento previsto en el art. 408, pues nos encontramos ante un contrato sinalagmático y los créditos a los que aludía la demandada tienen un origen común, mientras que la compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, por ello en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida ( SSTS.7-6-1983 , 17-5-1984 , 31-5-1985 , 16-11-1993 , 26-3-2007 ). Así, en supuesto de autos, mientras que la actora reclama el coste de realización de las obras no ejecutadas por la demanda, por esta se alegan créditos frente a la actora derivados del incumplimiento del contrato por parte de la comitente al no hacer entrega de la instalación eléctrica con la que constaba la nave, así como los derivados de ciertos aumentos de obra; por lo demás, aunque la intención de la parte de introducir en el debate estas cuestiones no es todo lo clara que sería conveniente, así habría que deducirlo cuando en la propia contestación se alude a ellos, y particularmente en el primero de los casos se esgrime como motivo para oponerse al pago del coste de las licencias abonadas por la actora, pese a que se reconoce que eran de cuenta de la contratista.

SEXTO.-Pese a lo anteriormente expuesto, no cabe una reducción de la cantidad objeto de reclamación por parte de la actora, sobre la base de dichos créditos. Aunque existía el compromiso de entrega de la instalación eléctrica, y el mismo no se ha cumplido, el efecto de ello no es la inviabilidad de la pretensión de la actora, al no tratarse de un incumplimiento sustancial, sino, tal como se plantea, la compensación de su importe con el crédito del principal, y en autos no existen elementos suficientes para determinar el valor de dicha instalación puesto que la apelante partió del valor que a la misma se le asignó en el proyecto inicial elaborado para la construcción de la nave, olvidando que este no puede ser su valor real actual, puesto que como indicó el redactor del proyecto que intervino como testigo, en el presupuesto de dicho proyecto se incluye el coste de mano de obra para su colocación, y además el valor de los materiales se habría depreciado después de los años construidos.

Y con respecto a los aumentos de obra, no son tales. Ya se ha razonado que no lo es la reconstrucción del vial, y en cuanto a los pretendidos como tales por la retirada de una zapata de la nave, baste señalar que en el proyecto de demolición no existe base suficiente para considerar que el mismo solo contemplaba la retirada de la solera de la nave y no de las zapatas, pues en él genéricamente se alude a la demolición de los sistemas constructivos no reutilizables, sin mayor precisión, entre los que deben incluirse estos elementos.

SÉPTIMO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante ( art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de VISAMA RESTAURACIÓN, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 565/2014, que dieron lugar al presente Rollo de Apelación núm. 152/15, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.