Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 810/2013 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 16ª

ROLLO nº 810/2013-A

JUICIO ORDINARIO 1442/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

SENTENCIA núm. 205/2015

Magistrados/as:

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

Barcelona, 6 de mayo de 2015

La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio ordinario número 1442/2012, sobre nulidad de contrato, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona. La demandante, doña Irene , ha sido representada por el procurador don Pedro Moratal Sendra y defendida por la letrada doña Montserrat Serrano Bartolomé. La demandada, BANKIA, S.A., ha sido representada por el procurador don Santiago Puig de la Bellacasa y defendida por los letrados don Iker Junquera Landete y don Rafael Urquiza Márquez. BANKIA, S.A. ha recurrido en apelación contra la sentencia de 8 de julio de 2013 .

Antecedentes

1.La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: ' Que estimo íntegramente la demanda presentada por don Pedro Moratal Sendra, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Dª Irene , frente a Bankia, S.A. y en su virtud debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de 'Participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred SA' de fecha 16 de junio de 2009, 17 de junio de 2009 y 23 de junio de 2009 y como consecuencia de ellos se condena a Bankia, S.A. a devolver a doña Irene el importe de 260.000 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo de la misma, minorados en las remuneraciones percibidas por la actora. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. En cuanto a las costas generadas a la interviniente voluntaria deberán ser asumidas por sí misma .'

2.Bankia, S.A. recurrió en apelación contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 26 de marzo de 2015.

Ponente: MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Sentencia de primera instancia

La sentencia del juzgado estimó la acción de nulidad ejercida con carácter principal por la demandante, doña Irene , contra Bankia, S.A. Se trata de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes el 16, 17 y 23 de junio de 2009, con condena al banco demandado a devolver a la actora la suma de 260.000 euros, importe de las cantidades invertidas, con sus intereses desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo de la actora, minorada en el importe de las remuneraciones percibidas por la demandante. El juzgado considera que la entidad financiera demandada incumplió sus deberes de información al cliente y el deber de analizar la idoneidad de la operación, lo que determinó la falta de verdadero consentimiento contractual de la actora.

2. Recurso de apelación

Bankia apela contra la sentencia por una serie de motivos que, por razones sistemáticas, ordenaremos así:

1)Denegación del litisconsorcio pasivo necesario de Caja Madrid Finance Preferred.

2) Falta de motivación de la sentencia.

3)Ausencia de relación de asesoramiento

4)Acreditación de haberse facilitado a la actora información suficiente.

5)El eventual incumplimiento de la entrega a la actora de algún documento exigido por la normativa del Mercado de valores implicaría solo una infracción administrativa, no la nulidad del contrato.

6)Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de vicio del consentimiento.

7)Error en la aplicación de las reglas de carga de la prueba sobre la existencia de vicio del consentimiento.

8)Falta de motivación de la condena al pago de intereses.

Examinaremos primeramente los motivos de naturaleza procesal (alegación de litisconsorcio y de falta de motivación de la sentencia).

3. Alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario

Bankia invocó en su contestación la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado al juicio a la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred. El juez desestimó la excepción en la audiencia previa del juicio, a la vez que, en auto separado, admitió la intervención voluntaria de CMFP, que ésta había solicitado.

Al igual que el juez de primera instancia, que lo razonó extensamente en la audiencia previa del juicio, consideramos que no hubo defecto en la constitución de la litis.

El artículo 12.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ) establece que, ' cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' .No es el caso de autos, en que la Sra. Irene se dirige únicamente contra Bankia y le imputa el incumplimiento de sus deberes legales de información en la comercialización de estos productos financieros, con independencia de quién fuera la entidad emisora. Conforme a la Ley del mercado de valores (LMV), esos deberes de información incumbían a Caja Madrid (ahora Bankia), no a CMFP, ajena a la relación jurídica entre las partes con base en la cual acciona la Sra. Irene . Como alega la parte demandante, en los documentos suscritos en su día por los litigantes, solo constan como partes Caja Madrid (con su logotipo característico) y la Sra. Irene .

Al dato anterior, determinante del rechazo de la excepción, pueden añadirse otras consideraciones, invocadas algunas por la parte actora: Caja Madrid era garante del emisor, titular del 100 % de su capital social (99,99 % de forma directa y 0,01 %, a través de Corporación Financiera Caja Madrid) y ambas eran sociedades pertenecientes al mismo grupo; el objetivo de Caja Madrid con la emisión era obtener recursos que contabilizaran como fondos propios; no constan los pactos internos de comercialización ni le consta a la cliente que fuera la emisora quien pagó las amortizaciones, puesto que toda la documentación recibida al respecto llevaba el sello de Caja Madrid y, después, de Bankia; no consta que los importes procedentes de la venta de los títulos se ingresaran en el emisor.

Las propias órdenes de suscripción de valores de 16 de junio de 2009 (de 183.000 euros), de 17 de junio de 2009 (de 47.000 euros) y de 23 de junio (30.000 euros), en el cajetín ' Descripción de valor' indican: ' Particip. Preferentes Caja Madrid 2009', sin mención alguna a CMFP.

Con paralelismo al caso resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de enero de 2015 , puede decirse que la mediación era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Caja Madrid; comercializado en su red de oficinas por sus empleados; documentado en impresos con el nombre y el logotipo visible de Caja Madrid; la inversión iba a Caja Madrid o a su grupo y Caja Madrid informaba de la evolución y de las remuneraciones.

Como acto propio de la demandada, puede agregarse, porque es hecho notorio, que Bankia (y no CMFP) ofreció a los titulares de participaciones preferentes de Caja Madrid resolver la controversia sobre su comercialización por medio de un procedimiento arbitral. Finalmente, cabe aludir al canje obligado de participaciones preferentes impuesto -junto con una quita- por el RD 24/12 de 31 de agosto, que se efectúa no por acciones de CMFP, sino por propias acciones de Bankia, asumiendo por virtud del canje las participaciones preferentes.

El motivo de apelación no puede estimarse.

4. Alegación de falta de motivación de la sentencia

Bankia alega la falta de motivación de la sentencia. Según la parte apelante, el juzgador ha obviado por completo analizar las diversas cuestiones que fueron planteadas en el escrito de contestación a la demanda y se ha limitado a tomar en consideración aquellas circunstancias y elementos de prueba que se ajustan a su decisión y a buscar acomodo en la norma (aunque no sea la aplicable) para esa decisión.

Ciertamente, obviar en la motivación los aspectos fácticos de la controversia que apoyan una tesis distinta de la que se acoge en la decisión judicial no sería una técnica de motivación aceptable. Menos admisible sería aplicar una norma no aplicable al caso. Pero nada de eso se aprecia en la sentencia del juzgado. La lectura de los escritos de alegaciones de las partes y de la sentencia nos impide compartir los reproches de Bankia a la suficiencia y la calidad de la motivación de la resolución. El propio escrito de recurso omite indicar cuáles serían los puntos relevantes abordados en la contestación que no han sido tratados en la sentencia (salvo el relativo a los intereses objeto de condena, que examinaremos más adelante). Consideramos que la sentencia del juzgado examina, como exige el artículo 218 LEC , todos los aspectos de hecho y de derecho el caso.

5. Algunos hechos relevantes

Antes de examinar los motivos de recurso atinentes al fondo del debate, referiremos algunos hechos relevantes del caso y resumiremos la normativa aplicable. Por lo que se refiere a los hechos:

1)La demandante, doña Irene , nacida en NUM000 de 1932, sin estudios, ama de casa, percibe una pensión de viudedad de 532,26 euros mensuales y vive sola en su domicilio de Barcelona. Ella y su esposo, don Jesús Carlos , eran clientes de Caja Madrid desde hacía, al menos, 10 años cuando la Sra. Irene enviudó el 21 de febrero de 2009 (hecho no discutido).

2)Tras aceptar la herencia del Sr. Jesús Carlos , en abril de 2009, la Sra. Irene se dirigió a la oficina de Caja Madrid de la calle Provença, 427-431, de Barcelona, para efectuar el cambio de titularidad de las cuentas y productos de su esposo. Constan cuatro solicitudes firmadas por la Sra. Irene de reembolso total de esos productos, con fecha 12 de junio de 2009. Don Aurelio , empleado de la oficina, ofreció a la actora suscribir participaciones preferentes de Caja Madrid Finance Preferred (hecho no discutido).

3)Consta la suscripción de participaciones preferentes por los importes siguientes:

-183.000 euros, orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por canje de 16 de junio de 2009, precedido de orden de compra de participaciones preferentes CMFP 2004, de 15 de junio de 2009.

-47.000 euros, orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por canje de 17 de junio de 2009, precedido de orden de compra de participaciones preferentes CMFP 2004, de 16 de junio de 2009.

-30.000 euros, orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por canje de 16 de junio de 2009, precedido de orden de compra de participaciones preferentes CMFP 2004, de 15 de junio de 2009 (documentos 1 a 5 de la demanda).

4)En las órdenes de compra, únicos documentos mediante los que se comercializaron las participaciones preferentes objeto del juicio, no constan información sobre la naturaleza, las características ni los riesgos del producto financiero. Al pie de los documentos y debajo de la firma de la actora, se indica que el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere la orden.

5) Consta test de conveniencia, fechado a 15 de junio de 2009 y firmado por la Sra. Irene (documento 23 de la demanda).

6)En el curso de la relación, la Sra. Irene obtuvo una remuneración de 94.462,04 euros (hecho declarado probado en la sentencia, a partir de la documentación económico fiscal aportada al juicio, y no cuestionado en la segunda instancia).

6. Naturaleza de las participaciones preferentes

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un híbrido financiero (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez solo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores LMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Las participaciones preferentes constituyen 'productos financieros complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y en el actual artículo 2.1.h) de la LMV al que remite el artículo 79 bis.8.a ) LMV. No están incluidas entre los productos no complejos y no cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma. El carácter complejo se deduce igualmente de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE, en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. El folleto informativo de la emisión de participaciones preferentes de autos indica que se trata de jun producto complejo (documento 7 de la demanda).

7. Normativa aplicable

En el caso de autos, para la comercialización de las participaciones preferentes debía observarse, además de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, la normativa bancaria y, en concreto, en materia de información, la LMV y disposiciones que la desarrollan.

Las adquisiciones de participaciones preferentes por la Sra. Irene se rigen por la LMV, en su redacción por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la LMV y transpuso a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID) y por el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

8. Alegación de error en la valoración de la prueba. Si hubo o no asesoramiento

Bankia sostiene que no prestó asesoramiento financiero a la demandante, sino solo servicios de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de esas órdenes.

Sobre si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión, la STS de 20 de enero de 2014 cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48. SL), de acuerdo con la cual, la cuestión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, sino de la forma en que es ofrecido al cliente o posible cliente.

A partir de los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, el TJUE considera que la recomendación de suscribir el contrato hecha por la entidad financiera a un cliente inversor es un servicio de asesoramiento en materia de inversión siempre que el contrato se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente mediante canales de distribución o destinada al público.

Los datos de hecho que resultan de las actuaciones obligan a compartir la valoración del juez, que consideró que la actuación de Caja Madrid fue más allá de la mera comercialización de un producto entre varios, para constituir un verdadero asesoramiento.

Es de interés al respecto la declaración testifical de don Aurelio , el empleado de la demandada que comercializó las participaciones preferentes suscritas por la Sra. Irene . El testigo manifiesta que no solo explicaban las características del producto, sino que lo recomendaban, decían a la cliente si era bueno o no para ella y, concretamente, a la Sra. Irene , en 2009, le dijeron que las participaciones preferentes eran un buen producto para ella y le sugirieron adquirirlas; lo recomendaban a los clientes más importantes de la oficina (minuto 43,30 y siguientes de la grabación del juicio). El Sr. Aurelio declara asimismo que, si la actora no hubiese acudido a la oficina para poner a su nombre las cuentas y productos de su esposo, la hubiera llamado para ofrecerle participaciones preferentes, porque consideraba que era un buen producto para ella (minuto 47). Las participaciones preferentes eran uno de los productos cuya comercialización era prioritaria en 2009 en la oficina bancaria (minuto 51).

Ante tales declaraciones, concluimos, como el juez de instancia, que hubo asesoramiento a la actora por parte de Caja Madrid: las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la entidad financiera, por medio de sus empleados, aprovechando la relación de confianza que tenían con la Sra. Irene (reconocida por la demandante y por el testigo, minuto 40,45 de la grabación), como un buen producto que convenía a la actora.

9. El deber de información del banco

La STS de 20 de enero de 2014 indaga el sentido de los deberes de información establecidos por la normativa MiFID: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

La STS declara que los deberes de información a cargo de la entidad financiera responden a un principio general: todo cliente ha de ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que comporta el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información sobre los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los riesgos concretos del producto financiero que se pretende contratar.

10.I) El artículo 78 bis de la LMV exige que las empresas que presten servicios de inversión clasifiquen a sus clientes en profesionales y minoristas. Tienen la consideración de clientes profesionales aquellos a los que se presume la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarias para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. El artículo 78 bis enuncia los clientes que considera profesionales y califica de minoristas al resto de clientes. No se ha discutido que la demandante es cliente minorista.

II) Conforme al artículo 79 LMV, ' las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

III) El artículo 79 bis regula las obligaciones de información:

' 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa[...]

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El artículo 79 bis 5 obliga a las entidades que presten servicios de inversión a asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente[...] , en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente' o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente' (artículo 79 bis 6 LMV).

' Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' (artículo 79 bis 7 LMV).

11.IV) En desarrollo del artículo 79 bis.2 de la LMV, el artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes).

El artículo 62 del RD exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos.

El artículo 64.1 del RD dice: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Los artículos 72 y siguientes del RD regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

12. La alegación de cumplimiento del deber de información del banco

La versión de la Sra. Irene , en la demanda y en la declaración en el juicio, es que el banco (concretamente, su empleado don Aurelio ) le presentó el producto como muy bueno para clientes preferentes como ella y le dijo que le convenía mucho y que podía disponer del cien por cien del dinero en 24 horas. No se le habría dado ninguna explicación sobre los riesgos.

El testigo Sr. Aurelio , en cambio, declaró que explicó a la actora -como a los restantes clientes que suscribieron este producto- las características de las participaciones preferentes; que nunca dijo -él ni los otros empleados de la oficina- que la disponibilidad del dinero era inmediata, sino que, para vender las preferentes, debía acudirse al mercado secundario, aunque es cierto que al principio la venta era inmediata.

El testigo refiere que se entregaba a los clientes una documentación copiosa (contrato de compra, copia del test de conveniencia, documento conforme se les había entregado información precontractual, documentación MiFID y tríptico relativo a las preferentes, con copia del balance de Caja Madrid). Está seguro de su entrega a la demandante porque, ' en el momento que tú dabas a la aceptación, te salían todos los papeles. Era cogerlos, separarlos y firmarlos' (minuto 54). La dinámica expuesta por el testigo indicaría que la información precontractual (en soporte duradero) se entregaba juntamente con la contractual, lo que no se ajusta a los requerimientos de la normativa reguladora. Tal forma de actuar frustraría la finalidad de la información precontractual (permitir al cliente tomar la decisión de contratar con conocimiento de causa) y dificultaría incluso la intelección correcta de la documentación contractual, atendida su prolijidad.

En cualquier caso, la actora solo admite haber recibido copia de las órdenes de compra y del test de conveniencia. No se ha probado que se le entregara otra documentación.

Las órdenes de compra no contienen información sobre las características del producto sino solamente la indicación de que el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere la orden, sin precisar en qué ha consistido esa información ni cómo se ha facilitado.

No se trata de dar mayor eficacia a la declaración de la actora que a la del testigo, como denuncia la parte apelante, sino de constatar la existencia de versiones contradictorias sobre la cuestión y concluir que, en defecto de otras pruebas, ninguna versión puede prevalecer sobre la otra. La laguna probatoria requiere la aplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC , conforme a las cuales, pesa sobre la entidad bancaria la carga de acreditar que cumplió el deber de informar, porque: (i) se trata de un hecho negativo (la falta de información) de prueba imposible y (ii) lo impone el principio de facilidad probatoria, ya que es la entidad financiera quien se encuentra en condiciones de acreditar la información facilitada al cliente.

Por tanto, compartimos la valoración del juez sobre la falta de información suficiente.

13. El test de conveniencia

En las órdenes de compra se hace constar que el 15 de junio de 2009 (el mismo día en que se ordena la compra de participaciones preferentes por 183.000 euros) se ha realizado a la actora el test de conveniencia y ha resultado conveniente realizar la inversión.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 LMV ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Cuando se trate de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

No hubo test de idoneidad sino de conveniencia en el caso de autos. Y el test de conveniencia practicado no se ajustó a las exigencias establecidas en el artículo 74 del R.D. 217/2008 . La norma dice que la ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En el test aportado, la cliente dice conocer: 1/ el funcionamiento general de los mercados financieros; 2/ los aspectos necesarios de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija; 3/ el funcionamiento general de las variables que interviene en la evolución de las participaciones preferentes y, en particular, la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, y 4/ ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija (documento 23 de la demanda).

Nada se dice del nivel de estudios de la actora (afirma en el juicio que estudió hasta los 12 años); de su profesión de ama de casa ni de la naturaleza, el volumen y la frecuencia de sus transacciones sobre instrumentos financieros. En el juicio, el empleado del banco que ofreció el producto declara, de manera genérica, que la Sra. Irene tenía algunos conocimientos financieros, que su marido era un experto y que ella sabía algo, sin poder precisar más. La entidad debió cerciorarse de que la cliente era capaz de comprender los riesgos del producto y no lo hizo.

14. Sobre el efecto del incumplimiento del deber de información del banco

Bankia alega que el incumplimiento del deber de información en los términos exigidos por la normativa del mercado de valores implicaría solo una infracción administrativa, no la nulidad del contrato.

La alegación debe matizarse. El incumplimiento de la norma no determina automáticamente la nulidad del contrato, pero puede ser relevante a los efectos de valorar los términos en que se prestó el consentimiento y, en concreto, si la falta de la información exigible influyó en la formación del consentimiento, como se alega en este juicio.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que, ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo[...] conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.'

Como precisa la STS citada, ' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

' Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

En cuanto al incumplimiento del deber de practicar el test de idoneidad en los términos prescritos en la norma, la STS dice que ' lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata[...] , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

15.No se ha probado en el juicio que la Sra. Irene tuviera ese conocimiento sobre el producto que permita descartar el error pese a la falta de la información exigible.

En primer lugar, porque del documento número 5 de la contestación de Bankia -difícilmente legible en buena parte- solo resulta que la demandante suscribió, en 1997, un contrato de depósito o administración de valores, pero no constan ni los concretos productos en que invirtió ni la fecha ni el importe, salvo cuatro fondos de renta variable y de renta fija, contratados en 1998, 2001 y 2003, cuyo monto no consta que fuera superior a 10.000 pesetas, en el primer caso, y a 100 euros, en los restantes. De esas sumas a la cifra de 260.000 euros (todos los ahorros) existe una gran distancia que impide dar un mismo tratamiento.

En segundo lugar, porque el propio Sr. Aurelio , empleado de la oficina bancaria e interlocutor de confianza tanto del fallecido esposo de la actora, Sr. Jesús Carlos , como de la propia actora, declara que era el Sr. Jesús Carlos el expertoen temas financieros, no la demandante. No puede olvidarse que la Sra. Irene quedó viuda en febrero de 2009 y que suscribió las participaciones preferentes por 260.000 euros cuando acudió al banco, en junio del mismo año, para poner a su nombre las cuentas y productos heredados de su esposo.

Lo ya dicho es suficiente para confirmar la valoración de la prueba por el juez y hace innecesario profundizar en otras cuestiones como la relativa a la doble operación de la actora consistente en: 1) compra de participaciones preferentes CMFP 2004 por importe de 230.000 euros (concretamente, 183.000 euros el 15 de junio de 2009 y 47.000 euros el 16 de junio de 2009) y 2) canje de esas participaciones preferentes por otras de Caja Madrid 2009, al día siguiente (16 y 17 de junio, respectivamente). Sobre esa duplicidad, el empleado que comercializó el producto manifiesta en el juicio no poder dar ninguna explicación (minuto 49). Difícilmente, pues, pudo informar a la demandante sobre el particular.

16. Alegación de error en la aplicación de las reglas de carga de la prueba

Ese motivo de apelación debe rechazarse por lo ya expuesto al tratar del efecto del incumplimiento de la obligación de información por parte del banco.

17. Alegación de falta de motivación de la condena al pago de intereses

Bankia impugna el pronunciamiento de la sentencia del juzgado que le impone el pago de los intereses legales de la suma de 260.000 euros desde la fecha de ejecución de la orden de compra (minorados en las remuneraciones percibidas por la actora).

La apelante alega que esa condena carece de motivación y, más concretamente, que el juez no examina la alegación efectuada en la contestación a la demanda, según la cual esos intereses no eran procedentes, habida cuenta que la actora sostenía que su voluntad había sido contratar un depósito a la vista (en realidad, la actora se refirió en todo momento a un depósito a plazo fijo) y este tipo de depósitos estaba retribuido con rendimientos nunca superiores al 1 % anual, muy por debajo del interés legal, del 4 % anual, como media durante estos años.

La motivación de la sentencia en este punto es muy concisa, pero suficiente, a nuestro juicio, en la medida que invoca los efectos ex tunc(desde entonces) propios de la declaración de nulidad de un contrato. Efectivamente, el artículo 1303 del Código civil establece: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses[...]'. No estamos ante una indemnización por daños, en que la cuantía de éstos debe acreditarse, sino ante una nulidad de contrato, cuyos efectos prevé expresamente la norma legal.

Por las razones expuestas, desestimamos el recurso de apelación.

18. Costas

Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 LEC , las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante, atendida la desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona , en el juicio ordinario número 1442/2012, instado por doña Irene , contra BANKIA, S.A.

Confirmamos la sentencia del juzgado.

Se imponen a BANKIA, S.A. las costas de la segunda instancia, con pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.