Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2227/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/004155

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.2-2014/0004155

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2227/2015 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 435/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Carlos

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: DELIA Mª LASARTE ALZUA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Coral

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO JOSE RAMOS AMORES

S E N T E N C I A Nº 205/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 435/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de D. Jose Carlos (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por la Letrada Dª. DELIA Mª. LASARTE ALZUA, contra Dª. Coral (apelada - demandada), representada por el Procurador D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendida por el Letrado D. PEDRO JOSE RAMOS AMORES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de Mayo de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 12 de Mayo de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Queestimando parcialmente la demandasobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta por la procuradora Sra. SANCHEZ FELIX, en nombre y representación de D. Jose Carlos frente a Dña. Coral , representada por el Procurador Sr. EIZAGUIRRE AROCENA, procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos enDOSCIENTOS EUROSmensuales (200,00 euros mensuales)a favor de cada uno de sus hijos, Teresa y Emilio .

La nueva cantidad se hará efectiva desde la fecha de esta sentencia.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 9 de Noviembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Jose Carlos se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia por la que, estimando el recurso, revoque la dictada, en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, y acuerde que él contribuirá en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores, fijándola en 200Â? (100Â? por hijo), por su incapacidad económica para afrontar el actual importe, cantidad que se incrementará anualmente en función de la variación porcentual experimentada por el IPC.

Y alega para fundamentar su recurso que con los ingresos que obtiene no puede hacer frente al pago de la pensión de alimentos de 200,00Â? mensuales, a favor de cada uno de los dos hijos, un total de 400,00Â? mensuales, que la sentencia basa su argumentación en que su trabajo no es un trabajo fijo, como el que tenía anteriormente, sino esporádico, pero no ha tenido en cuenta que el pasado 19 de Diciembre dejó de colaborar con la empresa Nacex, dándose de baja como autónomo en ese epígrafe de mensajería, por lo que únicamente cuenta con los ingresos de la tienda, que es cierto que en Abril, viendo que la tienda de animales generaba pérdidas, comenzó a colaborar con la empresa de mensajería Nacex, para poder así subsistir, pero desde el mes de Diciembre ya no trabaja como mensajero, que, a la vista de la prueba documental aportada y la prueba practicada, ha quedado acreditado que en Mayo de 2.013 le despidieron de la empresa en que prestaba sus servicios, Construcciones Galdiano, S.A., a causa de un Ere, produciéndose una modificación sustancial de su situación económica, que el despido fue una circunstancia sobrevenida y no provocada por él, que en la sentencia de divorcio se partió del hecho, de trascendencia económica, de que cobraba un total líquido de unos 1.494,00Â? mensuales, más las pagas extras, únicamente percibió como finiquito la cantidad de 2.739,60Â? e invirtió la totalidad del dinero obtenido por el despido en montar una tienda de complementos para animales de compañía, pero el negocio genera pérdidas, que, tal y como se refleja en los movimientos de cuenta corriente obrantes en autos, remitidos por el Banco Santander, tiene enormes dificultades para afrontar el pago de la cuota de préstamo hipotecario de la vivienda, y que la sentencia recurrida entiende que ha habido una modificación en su situación personal y que su trabajo es esporádico (no fijo) y modifica la cantidad a pagar a la baja, pero, a su juicio, la cantidad rebajada es insuficiente.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan parcialmente por D. Jose Carlos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a no estimar en su totalidad las pretensiones contenidas en la demanda por él interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que al extremo controvertido hace referencia.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las alegaciones formuladas por D. Jose Carlos en su escrito de recurso, a través del cual el mismo ha cuestionado la decisión adoptada en la sentencia controvertida de modificar la pensión de alimentos que ha de abonar a Dª. Coral , en favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio, estableciendo que la misma sea de 200 euros por cada uno de ellos, y ha solicitado que dicha cantidad sea reducida a la suma de 100 euros por cada hijo, dicho recurso ha de ser estimado, aunque en parte, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto el hecho de que concurren en él circunstancias evidentes que justifican el cambio pretendido y obtenido, aún cuando no se encuentra en la situación económica tan lamentable como ha pretendido a lo largo del procedimiento, por lo que procedía reducir sin duda alguna la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada en fecha 16 de Mayo de 2.012, tal y como ha sido decidido en la sentencia recurrida, pero procede una reducción aún mayor que la efectuada en la misma.

En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Jose Carlos la modificación de una medida acordada en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 16 de Mayo de 2.012, tras la ruptura de la relación que medió entre ambos, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se había acordado de mutuo acuerdo por ambos litigantes que el mencionado progenitor había de abonar a Dª. Coral la suma de 250 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por cada una de los hijos del matrimonio, acuerdo este que sin duda alguna alcanzaron teniendo en cuenta la circunstancia de que los dos estimaban que ello era factible, en atención a las posibilidades del mismo y a las necesidades de esos hijos.

Ciertamente, la lectura de la sentencia dictada en fecha 16 de Mayo de 2.012 , en la que se adoptan las iniciales medidas en relación a su divorcio, y en concreto, y en lo que hace referencia a los dos hijos menores habidos en el matrimonio, Teresa y Emilio , la medida consistente en la fijación de una pensión de alimentos que D. Jose Carlos había de abonar a Dª. Coral , que se cifra en la suma de 250 euros mensuales por cada uno de ellos, permite constatar que se adopta dicha medida en atención a la circunstancia de que ambos progenitores la proponen en el convenio regulador de común acuerdo por ellos presentado ante el Juzgador, y resulta evidente que, partiendo de esta consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias económicas concurrentes en él y que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la misma.

TERCERO.- Desde luego, la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se tramitó entre los mismos litigantes, estos llegaron a un acuerdo en relación al pago de la pensión de alimentos de sus hijos menores Teresa y Emilio , fijando dicho importe, que había de ser abonado por D. Jose Carlos a Dª. Coral , en la suma total de 500 euros mensuales, pero tambien la circunstancia de que en este procedimiento ha sostenido dicho progenitor que, con posterioridad a la mencionada resolución, su economía ha variado y no dispone de medios suficientes con los que hacer frente a esa suma, e igualmente la circunstancia de que el mismo ha justificado en los autos, mediante la oportuna documentación, que su situación económica, tras el referido acuerdo, ha variado sin duda alguna, dado que se han reducido sus ingresos, lo que sin duda alguna justifica una modificación de la citada cuantía, por lo que procedía la estimación de dicha demanda y la consiguiente reducción de la cuantía alimenticia establecida a su cargo y a favor de la demandada.

Pero, si bien es cierto, y ha quedado acreditado en los autos, que la situación económica de D. Jose Carlos ha variado sustancialmente, dado que en el momento actual no dispone de los ingresos que percibía en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio ya mencionada, en la que se acordaban las medidas oportunas, de conformidad con el acuerdo alcanzado entre los dos progenitores, habiéndose reducido sus ingresos, aún cuando no se han reducido en una forma tan sustancial como pretende, sin embargo si es cierto que se han reducido sensiblemente, teniendo en cuenta que ya no trabaja en la empresa Construcciones Galdiano, S.A., de la que fue despedido en el curso del ERE que fue tramitado, que con el importe de la indemnización, no demasiado importante, montó una tienda dedicada a complementos para animales de compañía, denominada Huellas, y que los beneficios que obtiene con ella son muy justos, hasta el punto de que se ha visto obligado a trabajar, esporádicamente, en una empresa de mensajería, haciendo repartos con una furgoneta, para completar esos beneficios y poder afrontar todos los gastos a su cargo.

En efecto, la documentación aportada a los autos ponende manifiesto que, tras el despido sufrido por D. Jose Carlos en la empresa Construcciones Galdiano, S.A., en la que prestaba sus servicios, ha montado un establecimiento destinado a complementos de animales de compañía, cuyos ingresos son ciertamente reducidos, por lo que se ha visto obligado a desarrollar trabajos esporádicos de mensajería en la empresa denominada Nacex, a fin de poder abonar los gastos que ha de afrontar, entre ellos la pensión de todos sus hijos, por lo que si bien había de reducirse el importe de la pensión establecida a favor de Teresa y Emilio , como ha sido acordado en la sentencia de instancia, tal reducción resulta ligeramente escasa, procediendo una reducción mayor, aunque no en la proporción que por él se pretende, y, por ello, procede establecer una pensión de alimentos de los dos citados hijos, que tome en consideración no sólo las necesidades de los mismos, sino tambien las posibilidades de los dos progenitores, y más puntualmente las posibilidades actuales del citado demandante, pensión que esta Sala estima razonable concretar en la suma de 150 euros mensuales, por cada uno de ellos.

En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos y revocar tambien en parte la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de señalar que la pensión de alimentos que ha de satisfacer el mismo a Dª. Coral , por cada uno de sus dos hijos Teresa y Emilio , habidos en el matrimonio que conformaron, ha de cifrarse en la suma de 150 euros mensuales, lo que hace un total de 300 euros mensuales, cantidad que se hará efectiva desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, tal y como se establece en ella, y que se incrementará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo.

CUARTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Carlos , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por de D. Jose Carlos contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que la pensión de alimentos que el mencionado apelante ha de satisfacer a Dª. Coral , por cada uno de los dos hijos Teresa y Emilio , habidos en el matrimonio que conformaron, ha de cifrarse en la suma de 150 euros mensuales, lo que hace un total de 300 euros mensuales, cantidad que se hará efectiva desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia y que se incrementará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.