Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 348/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0348

SENTENCIA Nº 205

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a ocho de julio del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 742-2013, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Xátiva .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -XATIVA representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Santamaría Bataller, asistido del Letrado D. Juan Manuel Borso di Carminati Peris y, como APELADA- DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 NUM001 -XATIVA, no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDOla demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 Nº NUM001 DE XÀTIVA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Nº NUM000 DE XÀTIVA:

1º Declaro la inexistencia de servidumbre de pasoa favor de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Xátiva nº 2 (y de las que proceden de ésta por división horizontal) sobre la finca registral nº NUM003 del mismo Registro de la Propiedad (y de las que por división horizontal de ésta se hayan creado);

2º Declaro el derecho de la Comunidad de Propietarios demandante a poder levantar, dentro de los lindes de la finca registral nº NUM003 (finca de su propiedad), y en la medida que lo permitan las normas urbanísticas, una pared divisoria (u otro cerramiento) en la parte que dicha finca (la NUM003 ) linda con la finca registral nº NUM002 por sus respectivos patios traseros; Condeno a la demandada a pasar por tales pronunciamientos. No se hace expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -XATIVA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, y en primer lugar, xistencia de defectos formales: error en su interpretación.

De conformidad con los arts. 13-3 , 13-5 , 14 , 15-2 y 19-2 y 19-3 LPH , se alegó la falta de legitimación activa por cuanto el certificado emitido por el Secretario de la comunidad actora (documento 20 demanda), no ofrece suficiente cobertura a la acción ejercitada por la actora.

Se aportó en la AP Acta de fecha anterior a la presentación de la demanda que la juez en sentencia admitió su valor probatorio.

El certificado aportado no contiene autorización al Presidente para ejercitar acción negatoria de servidumbre y no puede ser admitido el documento aportado en la AP por ser documento esencial, procediendo la estimación de la falta de legitimación activa.

En segundo lugar, existencia de error material por incorrecta valoración del derecho de servidumbre voluntaria o de padre de familia. Art.541 CC .

A) Existencia del Derecho

Se ejercita por la actora una acción negatoria declaratoria de servidumbre de paso y el derecho a cerrar o cercar sobre el patio sito a espaldas de la finca registral nº NUM003 (de su titularidad) y NUM002 (titularidad de la apelante)con una superficie 17m2.

Existe un derecho de uso y utilidad a favor de la apelante que fue creado por Selgas SL (titular de la fincas antes de su segregación) y que dio lugar a servidumbre por signo aparente o destino de padre de familia'.

Además, el signo exterior siempre ha sido visible, evidente y permanente; por eso nunca se previno por Selgas Sl su cerramiento y se respetó cuando se vendió.

No existe mención en la escritura de segregación de las fincas implicadas.

B) Error en la valoración de la prueba.

Así, no es de aplicación la normativa sobre servidumbres legales ni las causas de la extinción de estas.

La voluntad de Selgas SL fue siempre crear y conservar el derecho de uso y disfrute a favor de la finca de la apelante.

Informe pericial de D. Florian .

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Testifical

3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 2 de julio de 2015 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -XATIVA en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver, en primer lugar, si procede estimar la excepción de falta de legitimación activa y, en segundo lugar, si, entrando en el fondo, se desestima la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 NUM001 por la que se pretendía declarar la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM002 sobre la finca registral nº NUM003 y pudiendo ésta alzar un muro o pared divisoria dentro de los límites y respetando las normas urbanísticas.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula la estimación de la falta de legitimación activa, por cuanto el certificado expedido por el Administrador de fecha 13 de abril de 2013, no contiene autorización al Presidente para ejercitar acción negatoria de servidumbre y no puede ser admitido el documento aportado en la AP, Acta de Junta de Propietarios celebrada por la actora en fecha de 5 de diciembre de 2013 por ser documento esencial a aportar con la demanda.

El juzgador de instancia consideró:

PRIMERO:Antes de entrar a examinar las pretensiones de la demanda, procede pronunciarse, en primer lugar, sobre la posible existencia de una falta de legitimación activadel presidente de la comunidad demandante al no contar con la autorización expresa de la junta de propietarios para ejercitar la acción negatoria de servidumbre.

La legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Constituye un presupuesto que debe ser examinado de modo previo al conocimiento del asunto, por cuanto en el caso de estimar la cuestión planteada como excepción procesal, no podrá ser en modo alguno estimada la acción, cuando quién la ejercita no es parte legítima. Su naturaleza y sus efectos, determinan que deba ser apreciada de oficio, ya que su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional.

La doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios ha variado en la última época. Tradicionalmente, las sentencias de las Audiencias Provinciales e incluso del Tribunal Supremo han venido entendiendo que si para defender los derechos de la comunidad podía actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que estaba facultado para demandar en interés común de todos, tampoco sería preciso el acuerdo de la junta para que el presidente pudiera interponer la demanda en interés de la comunidad. Sin embargo, aquella tendencia parece haber cambiado de signo. Entre las sentencias más recientes del Tribunal Supremo, la de 10 de octubre de 2011 declara que 'la doctrina jurisprudencial, pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad, declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios, SSTS 11 de diciembre de 2000 , 6 de marzo de 2000 , 23 de diciembre de 2005 '. Y declara, como doctrina jurisprudencial, 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta'.

Estas consideraciones han sido rotundamente corroboradas por la Sentencia del Alto Tribunal de 27 de marzo de 2012 . La representación de la comunidad en juicio y fuera de él del presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la junta de propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la junta ( STS de 20 de octubre de 2004 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

En el caso presente, la actora acompaña como Documento nº 20 un certificado del secretario de la comunidad demandante que refiere el acuerdo tomado en la junta de 18 de abril de 2013 que se dice aprobó el ejercicio de las acciones judiciales oportunas y el otorgamiento de poderes generales de representación por unanimidad de los asistentes. Cierto es que este certificado no concreta el asunto para el que la junta aprobó el ejercicio de estas acciones judiciales,cabría que fuera un caso distinto y, por tanto, el certificado no podría acreditar por sí solo que el presidente estuviera autorizado para el ejercicio de la presente acción negatoria de servidumbre. Pero, la actora aportó en el acto de la audiencia previa un acta posterior (de fecha 5 de diciembre de 2013)en la que consta que el presidente informa en la junta de esta fecha del estado del asunto del patio trasero del edificio en relación a la demanda a la comunidad de propietarios EDIFICIO000 NUM000 , de la inmediata presentación de la demanda negatoria de servidumbre, de la tabla con el importe a pagar por vivienda por los gastos de la acción, aprobando los propietarios por mayoría la continuación de la representación procesal y defensa técnica que se había contratado al efecto. Y es lo relevante que en esta fecha (5 de diciembre de 2013) todavía no se había presentado la demanda iniciadora del presente procedimiento. No se justifica el porqué la actora no presentó el acta del 18 de abril de 2013 referida en el certificado, si por inexistencia del documento o de la junta, extravío del acta, errata en la redacción del certificado sobre la fecha de la junta o por cualquier otra posible causa que debemos presumir lícita. En cualquier caso, como se ha dicho, la fecha del acta que se aporta es de fecha anterior a la presentación de la demanda, y de la misma se desprende sin género de duda que el ámbito objetivo del acuerdo incluía las pretensiones articuladas en la demanda judicial y que la acción ejercitada por el presidente cuando ésta fue interpuesta venía autorizada por la junta de propietarios. Consta, pues, que los vecinos han podido tomar decisión al respecto, que existió acuerdo para demandar, que se formó una voluntad de la comunidad en este sentido y que se autorizó para demandar al presidente de la comunidad actora. Y este punto es el presupuesto que conforma la legitimación ad causam, la autorización de la acción por parte de la junta de propietarios, y no tanto, el momento en que se aporta el documento que acredita la realidad de la autorización, ni la solemnidad del mismo, para lo que deberá estarse al trámite procesal que lo admita y al valor probatorio del mismo. Todo ello conlleva a afirmar que el presidente en el presente caso actuó en nombre de la comunidad, y por tanto, existe legitimación activa para el ejercicio de la acción que nos ocupa. Consecuentemente, debe rechazarse la excepción.

TERCERO.- Sobre la legitimación activa del presidente de una comunidad de propietarios, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 establece

'Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios. A)La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 , 6 de marzo de 2000 , 23 de diciembre de 2005 ). B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta'.

También la STS, Civil sección 1 del 27 de marzo de 2012 (ROJ: STS 2143/2012 - ECLI:ES: TS:2012:2143) Sentencia: 204/2012 | Recurso: 1642/2009 | Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS:

'TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial declara que:« [..] el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 [RC n.º 2655/1998 ]. En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 [RC n.º 1281/2008 ] en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad , lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente ».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto ha constituido un hecho indubitado la inexistencia de acuerdo, que adoptado válidamente por la comunidad de propietarios recurrida, legitimara al presidente para ejercitar acciones judiciales frente al copropietario, parte recurrente, en cuanto a la ilegalidad de las obras litigiosas ejecutadas en el ático de su propiedad. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial reseñada, que el presidente, -el cual ha actuado única y exclusivamente en calidad de tal y no como copropietario-, pese a que no haya existido acuerdo que le autorizase a ejercitar las acciones objeto de este procedimiento se encuentra legitimado activamente para actuar en defensa de la comunidad solicitando la declaración de que las obras realizadas son indebidas e ilegales. Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que estar autorizado por acuerdo válidamente adoptado en junta de propietarios, salvo que actúe como copropietario o los estatutos expresamente le legitimen, supuestos no concurrentes en el presente litigio, por lo que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios.

CUARTO.- En un primer orden de consideraciones debemos decir que es una resolución firme,al no ser objeto de impugnación por la parte actora- apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 NUM001 -XATIVA que el documento 20 -folio 101- no constituye por sí autorización al Presidente de la Comunidad de Propietarios demandante para interponer la acción negatoria de servidumbre en cuanto que, como estableció la juzgadora de instancia;

' Cierto es que este certificado no concreta el asunto para el que la junta aprobó el ejercicio de estas acciones judiciales,cabría que fuera un caso distinto y, por tanto, el certificado no podría acreditar por sí solo que el presidente estuviera autorizado para el ejercicio de la presente acción negatoria de servidumbre.'

En consecuencia, la resolución de si debe estimarse o no la excepción de falta de legitimación activa debe venir del estudio del Acta de Junta de Propietarios de la CP actora celebrada el 5 de diciembre de 2013-folio 210 y 211-, Acta que fue aportada por la parte actora en la audiencia previa, aportación que fue impugnada por la parte apelante-demandada.

Ciertamente, la falta de legitimación ad causam que se sustenta por la parte apelante-demandada no puede ser objeto de subsanación al contrario que la falta de legitimación ad procesum, que no es el caso que nos ocupa. Asi SAP, Civil sección 5 del 30 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP BI 1914/2014- ECLI:ES:APBI:2014:1914) Sentencia: 160/2014 | Recurso: 193/2014 | Ponente: LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA.

º'... Por ello el primer motivo de recurso de la parte apelante debe ser estimado puesto que en la interposición de la demanda a nombre de la Comunidad de Propietarios el Presidente , que no actúa así como comunero ex artículo 394 del Código Civil ya que la personada en las actuaciones lo ha sido la Comunidad de Propietarios y no su Presidente a título individual , lo ha hecho al margen de la Junta de Propietarios sin constancia de disposición estatutaria que así lo autorice....'.

Sin embargo, en el presente caso, debemos considerar la aportación del Acta referida en el Acto de la Audiencia Previa, lo que, como consecuencia de la alegación de la parte demandada, dado que para la Comunidad de propietarios actora la legitimación activa se sustentaba en el documento 20 referido, se tiene por bien admitido. Así, dado el contenido del Acta en lo que afecta a la cuestión de la legitimación, el mismo dice textualmente:

'1º.-Informe del Presidente sobre demanda patio trasero edificio. Al comenzar la reunión se indica que las reuniones....

El Sr. Presidente expone que ha ido informando a los propietarios y al administrador de las gestiones realizadas por el abogado en relación a la demanda a la comunidad de propietarios EDIFICIO000 NUM000 ,por la retirada del muro,haciendo una breve explicación de los hechos. el abogado que ha estado estudiando el caso,ha indicado que se presentara como acción negatoria de servidumbre,teniendo la demanda preparada para su presentacion. Se indica que anteriormente se envió un burofax a la parte contraria de manera que se solucione amistosamente. Se lee la carta enviada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 ,en contestación al burofax enviado,indicándonos su postura al respecto.

Seguidamente se presenta una table con el importe total a pagar por vivienda en concepto de tasas,procuradora y honorarios del abogado. Tras varias intervenciones y aclaraciones se acuerda por mayoría que continúe el abogado D. Jorge Piñon Ortiz y como procuradora Dª Mª Torregrosa Medina'.

Ciertamente de este contenido se desprende como acertadamente resolvió la juzgadora de instancia 'que existe un acuerdo de la comunidad de propietarios' autorizando al Presidente a interponer demanda contra la comunidad de propietarios demandada.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso postula que se desestime la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 NUM001 -XATIVA por la que se pretendía declarar la inexistencia de servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM002 sobre la finca registral nº NUM003 y pudiendo ésta alzar un muro o pared divisoria dentro de los limites y respetando las normas urbanísticas.

La juzgadora de instancia resolvió:

'SEGUNDO:Entrando en el fondo del asunto, en la presente litis se ejercita una acción negatoriapuramente declarativa (no de restitución) de servidumbrede paso y del derecho a cerrar o cercar en relación con la finca propiedad de los demandantes que la demanda describe conforme a la cláusula primera A) de la escritura pública de segregación de fecha 21 de noviembre de 2001 (Documento nº 2 de la demanda), como FINCA URBANA: Edificio en XATIVA, en la calle EDIFICIO001 , número NUM001 . Se compone de una edificación de sótano y planta baja y cubierta con terraza, y otra edificación interior de sótano y tres pisos, cubierta con tejado, con dos patios: Uno al fondo, y el otro lateral. Ocupa una superficie de cuatrocientos cuatro metros y ochenta y nueve decímetros cuadrados, de los que corresponden: Ciento diecisiete metros y ocho decímetros cuadrados a una edificación de cuatro plantas; ciento cuarenta metros cuadrados a edificación de dos plantas; y a patios los restantes ciento cuarenta y siete metros y ochenta y un decímetros cuadrados. Linda: Por su frente, con la calle EDIFICIO001 ; derecha, mirando desde la EDIFICIO001 , con resto de la finca de donde se segrega; izquierda, la finca número NUM004 de la EDIFICIO001 ; y a espaldas, la finca número NUM005 de la EDIFICIO000 . Finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Xàtiva.

El resto de la finca, después de la segregación, se describe en la misma escritura, cláusula primera B) como, FINCA URBANA: Edificio en Xàtiva, en la EDIFICIO000 , número NUM000 . Se compone de una edificación de sótano, planta baja y cuatro pisos altos, cubiertos con terraza, un patio central y otro lateral. Ocupa una superficie de cuatrocientos veintitrés metros y treinta y nueve decímetros cuadrados, de los que corresponden trescientos treinta y siete metros y veintisiete decímetros cuadrados a la edificación de seis plantas; y a patios los restantes ochenta y seis metros y doce decímetros cuadrados. Linda: Por su frente, con la EDIFICIO000 , derecha entrando o mirando a su fachada desde la EDIFICIO000 , con el edificio señalado con el número NUM005 de la misma EDIFICIO000 ; izquierda, con la EDIFICIO001 ; y espaldas, con la finca segregada y antes descrita. Finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Xàtiva.

No se discute las vicisitudes de formación de estas fincas, resultantes de la segregación de la finca matriz, la registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Xàtiva, antiguamente destinada a garaje y hotel, y que efectuó quien era su titular único, SELGAS S.L. Ni es objeto de controversia los respectivos proyectos que se ejecutaron en cada una de ellas, rehabilitación y división en régimen de propiedad horizontal del hotel de la finca registral nº NUM002 , y el de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio levantado en la NUM003 . La disputa se centra las consecuencias jurídicas que derivan del hecho de que el patio trasero del edificio de la EDIFICIO001 nº NUM001 de Xátiva se encuentra comunicado con el patio trasero del edificio de EDIFICIO000 nº NUM000 de la misma localidad.

La demandada se opone a la acción negatoria alegando la presencia de una servidumbre por destino del padre de familia (SELGAS S.L.) del art. 541 del Código Civil , a cuyo tenor 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Para el triunfo de la acción negatoria de servidumbre basta que la actora acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 Cc , conforme al cual, la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998 ), no bastando la mera apariencia para entender que tal derecho existe (T.S. 1º S. 25 de Setiembre de 1.992, entre otras). La estimación de la acción negatoria de servidumbre llevaría aparejado, en consecuencia, el derecho de la demandante a cercar o cerrar su propiedad, dentro de las limitaciones propias que recojan las normas urbanísticas.

Por otro lado, la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes, que se admite por ambas partes y que se infiere de los títulos de propiedad debidamente inscritos (Documentos nº 2, nº 5, nº 14, nº 15, nº 17 de la demanda y nº 5 de la contestación), no es por sí sola suficiente argumentación para negar la existencia de una servidumbre, sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1 , 13 y 28 L.H exijan la inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre. Pues si los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral. Pero, tampoco ha de confundirse un derecho de servidumbre con el posible uso tolerado que cesa cuando decae el deseo de quien es su titular.

El derecho de servidumbre es muy distinto a la situación de hecho, a la mera tolerancia de la posesión por antigua que sea. La servidumbre tiene que apoyarse en un título o hecho constitutivo, y la apariencia física externa no es el título.

Ninguna relevancia tiene a los fines de la presente controversia que el muro separador se hiciera sin licencia administrativa y que su derribo la tuviera concedida. Sus efectos se circunscriben al ámbito estrictamente administrativo y las licencias se conceden sin perjuicio de tercero, sin prejuzgar los derechos en conflicto.

La hipótesis del art. 541 del Código civil , que esgrime la demandada para fundamentar la servidumbre, exige el establecimiento de un signo -que es el acto de destinación-, el cual habrá de ser constitutivo de una relación de servicio - beneficio o utilidad (típica o atípica)-, que reúna las notas características de lo que puede ser una servidumbre, y obviamente entre ellas el carácter durable y permanente (nota de la permanencia, no reñida con la temporalidad), y no coyuntural y pasajero. Debe concurrir un estado de hecho que revele una prestación o relación de servicio, determinante de una servidumbre en el caso de que se diera entre dos fundos pertenecientes a distinto dueño, dotado de la nota de la visibilidad o notoriedad, y que haya sido establecido (o en su caso mantenido) por el propietario de la finca (que luego se segrega; o de las dos, cuya separación dominical determina el nacimiento del gravamen).

En síntesis, para que podamos considerar la presencia de una servidumbre constituida al amparo del artículo 541 del Código Civil es preciso que se acredite la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, que exista un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical, que esa forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos, que persista cuando se trasmite uno de los predios a tercera persona y, finalmente, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real.

Como nos recuerda la Audiencia Provincial de Baleares, en su sede de Palma de Mallorca, y en concreto su Sección 5ª en su sentencia de 2 de abril de 2013 que reitera en la dictada con fecha 24 de abril de 2014, declarando en aquella lo siguiente: 'Descendiendo a la constitución de tal gravamen por 'destino del padre de familia', conforme al artículo 541 del Código Civil [...], la STS de 29 de julio de 2000 , con expresa cita a otras anteriores, refiere que 'para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto, es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º) Que persistiera en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas y 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real'.

En esta misma línea la STS Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2005 , siguiendo la de 7 de julio de 1983, expresa que el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse una servidumbre predial aparente, conocida por destinación del padre de familia, mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) Dos fundos pertenecientes a un solo propietario.

B) Un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre.

C) Que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia' y

D) Que uno de los fundos sea enajenado por éste.

En relación al requisito del 'signum servitutis' la STS Sala 1ª, de 18 de marzo de 1999 señala que la recta interpretación del artículo 541 exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos como conducta inequívoca por parte del propietario delfundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad,y así decía la sentencia del Alto Tribunal de 7 de marzo de 1991 que, el signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre.

TERCERO:La demandada no ha acreditado la constitución de la servidumbre, que resulta esencial para oponerse frente a la acción negatoria. No se puede deducir de la mera comunicación de los patios traserosque el inmueble de C/ EDIFICIO001 nº NUM001 presta al edificio de EDIFICIO000 nº NUM000 un servicio determinante de servidumbre, porque ni siquiera se aprecia cuál podría ser el hipotético servicio y utilidad que obtiene la finca demandada al transitar por el patio de la finca colindante al que dan ventanas ajenas y que habría motivado la voluntad de SELGAS S.L. de establecer una servidumbre. No puede defenderse que este signo muestre una conducta inequívoca de SELGAS SL de quererlo de propósito. El mero hecho de que la demandada tuviera este acceso desde su rehabilitación (hace 9 años), que no le fuera impedido por la demandante desde que ésta surgió (hace 3 años), que los respectivos proyectos de rehabilitación y de obra nueva no contemplaran la separación y la promotora y original propietaria de ambos no hicieran desaparecer la comunicación de los patios, no pueden determinar sin más la existencia de servidumbre por mor del art. 541 del Código civil , cuando, este mismo signo no es inequívoco y admite otras probables motivaciones más lógicas que la razón de una servidumbre. Partiendo, como se ha dicho, que ni siquiera se aprecia cuál podría ser el hipotético servicio y utilidad que obtiene la finca demandada al transitar por un estrecho callejón al que dan ventanas ajenas, como se aprecian de las fotografías que se presentan como documentos nº 6, nº 9 y nº 18, así como en el informe pericial de la demandada, y continuando con la deducción lógica de los hechos probados, sería altamente probable que el acceso de la demandada al patio trasero de la finca de c/ EDIFICIO001 nº NUM001 obedeciera más a un estado de hecho tolerado por las circunstancias que concurrieron, la existencia de una inicial finca registral que, tras la segregación de una parte, recibió obras en una y otra en diferentes etapas. Lógicamente, la inicial propiedad única no podía contemplar en su seno una servidumbre al ser una sola finca registral, si bien, contendría diversos elementos en su interior (hotel, garaje, patio) que requerirían de comunicaciones, accesos y pasos. Lógico es que el edificio del hotel (ahora edificio rehabilitado de la demandada, EDIFICIO000 nº NUM000 ) tuviera una puerta trasera de salida al resto de su misma finca que, mantendría tras la segregación, y que no habiéndose iniciado todavía la construcción del edificio de EDIFICIO001 nº NUM001 , le fuera tolerado sin más concesiones seguir manteniendo el acceso al nuevo solar. Al producirse la edificación de la finca demandante, seis años después de la rehabilitación de la demandada, se ocuparía todo el solar sin que en el proyecto predeterminara la decisión del promotor respecto del cerramiento del acceso. Pero este signo que se mantenía de hecho no puede calificarse de 'imposición' del promotor, sino, más bien de libertad de opciones que el promotor daba a los propietarios, que bien podrían cerrar su propiedad o mantener el estado de hecho a fin de hacer ganar con el tiempo una servidumbre al colindante. Hecho éste último que no se ha producido. Por otra parte, la demandada tampoco ha interesado la declaración en juicio del propietario único, del padre de familia que supuestamente 'impuso' el signo aparente de servidumbre, y su manifestación más próxima al respecto del presente asunto se recoge en Documento nº 7 de la demanda, acta de junta de propietarios del edificio de la demandante en el que, la promotora- constructora SELGAS SL mantiene la propiedad de 4 pisos y 4 locales, y en la que elude cualquier obligación de cerrar el muro 'porque no figura en el proyecto de ejecución de obra', sugiriendo que se comente con la comunidad vecina para que el muro se pague entre las dos partes. Nada, por tanto, expresó de la imposibilidad de hacerlo al haberse impuesto en su día un signo aparente de servidumbre.

SEXTO.- En cuanto a la servidumbre denominada pater familias debemos seguir lo dicho por este Tribunal, en sentencia dictada SAP, Civil sección 6 del 25 de octubre de 2013 (ROJ: SAP V 4816/2013) Sentencia: 448/2013 | Recurso: 501/2013 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez:

'....en relación a cuya servidumbre hemos dicho en esta Sala en diversas sentencias, de la que es ejemplo la dictada en el recurso de apelación nº 631/02 que:

'El artículo 541 del Código Civil recoge este singular modo de constitución de la servidumbre, y así nos dice 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una , como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.'.

En cuanto a sus requisitos se establece los siguientes:

En primer lugar , existencia de dos fundos pertenecientes a un único propietario,implicando o precisando que el signo ha de ser revelador del servicio determinante del gravamen, y que no necesariamente han de ser dos fundos, sino que pueden ser más si entre ellos existe el signo de servidumbre .

En segundo lugar, un estado de hecho entre ambos fundos del que resulte por signos visibles y evidentes que un predio presta a otro un servicio determinante de la servidumbre, por tanto, es a esto a lo que se llama signo aparente, de tal manera que cuando se separan ambas fincas una se convierte en dominante y otra en sirviente. El signo aparente no es más que el reflejo del acto de destinación hecho por el propietario sobre sus bienes, asignándoles una función, un destino, utilidad o conveniencia en su explotación. Se trata, por tanto, de un acto de gestión interna que se apoya en el propio derecho de dominio, pero con carácter no pasajero ni caprichoso, sino durable y permanente. Así el Tribunal Supremo ha exigido siempre y de manera inequívoca que este signo sea indudable ( STS4- marzo-1959 ), de tal manera que denuncie la apariencia de la servidumbre ( STS21 julio 1971 ), aunque obviamente, no su existencia, porque no cabría hablar de servidumbre como tal siendo los dos fundos del mismo propietario. Si bien puede ser el signo de múltiple naturaleza, si se requiere, en que evidencie inequívocamente como revelador de un gravamen fundiario, lo que, como elemento de hecho que es, tiene que ser objeto de prueba suficiente ( STS30-mayo-1986 y 29-junio-1988 ). Podíamos definirlo como un estado de hecho entre ambos predios del que resulte por signos visibles y evidentes que uno presta a otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciese a distinto dueño. Este signo además debe, aparte de ser ostensible y claro, contener las cualidades necesarias para configurarlos como estructural mente definidores de una servidumbre (inseparabilidad, perpetuidad, utilidad, etc).

En tercer lugar, que tal forma de exteriorización o señal demostrativa de la servidumbre haya sido impuesta por el propietario común de ambos fundos.Tratándose de un acto material, cuya trascendencia jurídica le viene otorgada en un momento posterior. En el momento de su destinación no se esta 'a priori' gravando con servidumbre dicha parcela, puesto que no existen dos fundos pertenecientes a distintos propietarios, lo que constituye la base o presupuesto de toda servidumbre . Y ocurre que al separarse los dospredios es cuando nace o surge la servidumbre , siempre y cuando, lógicamente, concurren los demás requisitos examinados, predeterminados por la ley.

En cuarto lugar, que el signo aparente persista en el momento de transmitirse a cualquiera personala propiedad de cualquiera de las fincas.

En quinto lugar, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia de la servidumbre, o que no se haya hecho desaparecer el signo antes del otorgamiento de aquella.'

SEPTIMO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas, revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia de estimar la pretensión revocatoria en tanto en cuanto es cierto que no se discute que 'la pretendida servidumbre de paso' que dice ostentar la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO EDIFICIO000 NUMERO NUM000 XATIVA no consta inscrita.

Así dicha no inscripción se desprende de la certificación registral finca NUM003 que conforma la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO001 NUM001 ni se desprende del 'resto de finca matriz finca registral NUM002 ' que conforma la Comunidad de propietarios apelante demandada.

Sin embargo debemos considerar que inicialmente nos encontramos con FINCA REGISTRAL NUM002 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE XATIVA. Con 828 m2

En segundo lugar que de dicha finca matriz se produce segregación de 404,89 m2 que conformará la FINCA REGISTRAL NUM003 .Constituida en propiedad horizontal en 2001(folios 71 y siguientes)

Quedando Resto de finca matriz finca registral NUM002 constituida en régimen de propiedad horizontal en marzo de 2002 (folio 135 y siguientes).

En tercer lugar con ocasión de la rehabilitación del edificio de la demandada y construcción del edificio de la demandante, el constructor ENTIDAD MERCANTIL SELGAS SL realizó o mantuvo el pasillo del patio trasero.

Es más, cuando en Junta de Propietarios de la actora se le reclamó 'la separación de ambas comunidades con la construcción del muro' manifestó 'que se niega a abonar por cuanto dicha separación no estaba prevista en la ejecución de la obra'.

De todo ello el Tribunal considera que concurren los requisitos legales para declarar la existencia de una servidumbre de paso pater familias al llegar a la convicción de que el paso se encontraba con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Propietarios edificio C/ EDIFICIO001 NUM001 -Xàtiva; que en la ejecución de dicho edificio no existía previsión alguna del promotor-constructor-propietario de eliminar dicho paso y, por tanto, el mismo no negado en su momento debe continuar existiendo.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer en esta alzada hacer expresa condena en costas procesales.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito,a l que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

DECIDE

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -XATIVA.

2º) Revocar la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 y, en consecuencia, DESESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO EDIFICIO001 NUM001 XATIVA, SE ABSUELVE A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -XATIVA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandante.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.