Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 208/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000208/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:205/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a dieciocho de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000208/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000205/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a don Norberto , representado por la Procuradora de los Tribunales doña SILVIA ORTI NAVARRO, y asistido de la Letrado doña ISABEL ALONSO ALEGRE y de otra, como apelados a BANCO MARE NOSTRUM S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales doña AURELIA PERALTA SANROSENDO, y asistida del Letrado don LUIS GABARDA CASINELLO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Norberto .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 24 de noviembre de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida a instancia de D. Norberto , y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª SILVIA ORTI NAVARRO, asistido por la Letrada Dª ISABEL ALONSO ALEGRE, contra la entidad CAJA MURCIA BANCO MARE NOSTRUM (ANTES CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE BALEARES), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO y asistida por el Letrado D. LUIS GABARDA CASSINELLO, debo declarar y declaro la nulidad funcional por abusiva de la Cláusula 1ª, Apartado B, Tipo de Interés, contenida en la escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 17.06.2010, ante el Notario de Aldaia (Valencia), D. Ignacio Núñez Echevarría, nº de protocolo 984, que comienza en el anverso de la página QZ7891116 y concluye - como se ha dicho - en el reverso de la página QZ7891117, último párrafo, y literalmente dice: Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo, desde uno de diciembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2015, en ningún caso será superior al 14,00% ni inferior al 4,00%. Condenando a la demanda a estar y pasar por dicha declaración. Asimismo, debo condenar y condeno a la entidad demanda a suprimir dicha cláusula del condicional del citado contrato. Ello no obstante, el contrato, que seguirá en vigor y resultara obligatorio para las partes en los mismos términos sin dicha la cláusula abusiva. También debo declarar y declaro que la nulidad funcional de la cláusula y, consiguientemente, su expulsión del contrato, no comporta por sí sola efectos ex tunc, esto es, su aplicación retroactiva al momento de consumación del negocio y consecuente devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de dicha cláusula, sino que la declaración despliega sus efectos desde el momento de la sentencia que establece la nulidad, sin afectar a los efectos ya consumados. De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Norberto , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 24 de noviembre de 2014 estima parcialmente la demanda promovida por DON Norberto contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo existente en el marco del préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 16 de mayo de 2008 y novado el 17 de junio de 2010, declarando su nulidad funcional (con arreglo a los argumentos que se contienen en la fundamentación jurídica) y su expulsión del contrato, sin dar lugar a la restitución de las cantidades satisfechas en aplicación de la misma.

La representación del Sr. Norberto formula recurso de apelación (folio 286 y los siguientes de las actuaciones) en el que tras exponer los antecedentes procesales que estima de su interés y razonar sobre la admisibilidad del recurso, manifiesta su discrepancia con la sentencia apelada en base a la errónea apreciación de la prueba, errónea calificación jurídica de los hechos del debate e infracción del artículo 1300 del C. Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, con abundante cita de resoluciones judiciales, para postular la aplicación de las 'consecuencias inherentes a la declaración de nulidad' procediendo a 'condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que haya venido cobrando por razón de la cláusula que ha sido declarada nula, así como de aquellas otras que se hayan devengado hasta la fecha en que se ha procedido a dejar sin efecto la aplicación de la cláusula, increméntandola con los intereses legales, con expresa imposición de costas de todas las instancias.

La representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido al folio 303 y siguientes de las actuaciones, en el que razona sobre la improcedencia de la compensación económica que pretende la recurrente, máxime cuando los cálculos en que sustenta su petición son erróneos por no haber tomado en consideración la carencia resultante de la escritura de 17 de junio de 2010 por lo que no se puede solicitar la condena a la restitución de lo que no ha sido cobrado por su representada. Con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 pone de relieve que de concederse la retroactividad postulada de adverso se daría lugar a un enriquecimiento injusto atendida la carencia de que disfrutó la parte actora. Para el caso de que se diera lugar la petición adversa, insiste en que el informe pericial presentado en la vista no es correcto y no debe tomarse como referencia para la fijación de las cantidades a restituir, pues el propio perito reconoció no haber tenido en cuenta el período de carencia de dos años y que la cantidad que resulto congelada (720 euros mensuales) es inferior a la que se obtiene de aplicar el tipo de interés. Y terminó por solicitar la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora apelante.

SEGUNDO.- La parte actora solicitaba la devolución de las cantidades satisfechas a la entidad demandada por razón de la aplicación de la cláusula suelo controvertida cuya nulidad ha sido declarada en la instancia.

Conviene indicar que no obstante la postura que veníamos manteniendo respecto de los efectos de la declaración de nulidad de las estipulaciones relativas al límite de variabilidad de los tipos de interés, la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 25 de marzo de 2015 determinó que esta Sección cambiara de criterio ( art. 1.6 Código Civil ), al fijar el Pleno como doctrina en la parte dispositiva de su Sentencia que '. .. cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Dicho lo cual, y siendo la única cuestión controvertida la relativa a la reintegración de las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula suelo, hemos procedido - conforme a lo establecido en los artículos 218 , 456 y 465.5 de la LEC - a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso con la finalidad de resolver la cuestión sometida a nuestra decisión, teniendo presente lo postulado y el criterio jurisprudencial apuntado ut supra.

De tal examen resulta:

1.- En el suplico de la demanda (con sustento en el documento 3 'informe de valoración' del exceso del coste financiero soportado hasta su fecha, emitido por el perito D. Alberto ) el demandante postulaba en el punto 2 la condena a la entidad CAJA MURCIA BANCO MARE NOSTRUM ' a restituir al actor las cantidades que en concepto de interés han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de las estipulaciones impugnadas, durante el período de vigencia del contrato de préstamo y que ascienden hasta fecha emisión dictamen (3 octubre de 2.013), según se ha determinado en los hechos de esta demanda a la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTISEIS EUROS (8.204,26 euros), más los intereses, condenando igualmente a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con el demandante, contabilizando el capital'.

El informe indicado en el suplico trascrito - folio 227 de las actuaciones - inicia el cálculo de las cantidades objeto de reclamación en referencia a la cuota del mes de junio de 2010 y comprende las sucesivas hasta el mes de octubre de 2013.

2.- La demanda fue presentada el 18 de febrero de 2014 y la parte no solicitó en el suplico - ya transcrito en el apartado anterior - las cantidades que se hubieran devengado con posterioridad al momento en que tuvo lugar el informe pericial, pese a que al tiempo de la presentación de la demanda ya habían transcurrido los meses de noviembre y diciembre de 2013, y completo el de enero de 2014.

3.- En el acto de la Audiencia Previa la actora ratificó su demanda (acta al folio 267 y soporte de grabación audiovisual) y ambas partes se remitieron al contenido de sus respectivos escritos para la fijación de los hechos controvertidos, procediendo la actora (al proponer la prueba de que intentaba valerse) a solicitar la citación del perito para ratificación del informeobrante en autos (folio 266 bis en relación con el soporte de grabación audiovisual)

4. Consta en Autos un nuevo informe emitido por encargo efectuado el 28 de septiembre de 2014 - con posterioridad al trámite de Audiencia Previa e inmediatamente antes de la fecha de celebración de juicio, que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2014 - que comprende las diferencias entre el mes de junio de 2010 y el mes de septiembre de 2014.

A destacar que en tal informe - por corresponder a un período temporal superior al contemplado en el aportado con la demanda- la cantidad que se fija asciende a 11.307,96 euros - frente a los 8.204,26 postulados en aquella -, y los importes por diferencia en los meses coincidentes en los dos informes emitidos por el perito no son los mismos pues frente a los 290,32 reseñados en el primero, ahora se fija el importe de 289,40 euros y a partir de noviembre de 2013 en 277,94 euros por mes.

5.- En el acto de juicio (soporte de grabación audiovisual) la actora aportó el informe actualizado, lo que motivó la sorpresa del magistrado y la pregunta del por qué de su presentación, a lo que la parte actora señaló que para actualizar las cantidades, quedando incorporado el documento sin más discusión.

Seguidamente, el perito ratificó el informe y explicó la forma de cálculo utilizada en referencia a los datos existentes en la escritura de novación, fijando el diferencial y el resultado final soportado para todo el período. Reconoció a preguntas del letrado de la parte demandada no haber tenido en cuenta lo que se había pagado o no, limitándose a realizar un cuadro comparativo con los datos de la escritura.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto no cabe sino una estimación parcial del recurso de apelación.

La sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2013 fue publicada en el BOE del día 4 de junio de 2013, por lo que en el presente caso, y de acuerdo con la indicada doctrina, procede la devolución de los intereses abonados de más por aplicación de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés desde el 4 de junio de 2013 y hasta el momento en que la parte fijó en su demanda el momento final (octubre de 2013) por escrupuloso respecto al principio de congruencia que deben presidir las resoluciones judiciales. Ya hemos indicado que la actora, en la demanda, fijó una cantidad concreta y no hizo reclamación de las cantidades que se devengaran con posterioridad al momento que fijó de modo terminante en su petición.

Por ello atendido el tenor del suplico de la demanda y la prohibición de alteración de los términos del debate en la instancia (a través de la incorporación irregular de una ampliación de la pericia que incluye cantidades no reclamadas en la demanda, en contra de lo establecido en los artículos 220 , 400 , 429 y 282 de la LEC ), y en la alzada (alteración que plasma en el suplico del recurso de apelación, al solicitar, ahora sí, el importe de las sucesivas cantidades devengadas) hemos de estar únicamente a las cantidades comprendidas entre el mes de junio hasta el mes de octubre de 2013, al aparecer desglosadas las cantidades correspondientes a cada una de las cuotas (resultando irrelevante, a estos efectos, el hecho de que el perito no hubiera considerado el período de carencia a que se refiere la parte apelada).

Así consta, respecto del mes de junio de 2013 la diferencia de 290,32 euros, que se mantiene para las mensualidades de julio a octubre (ambas inclusive) del 2013, lo que hace un total de mil cuatrocientos cincuenta y un euros con seis céntimos de euro para ese período, importe a cuyo abono condenamos a la entidad demandada con más los intereses legales desde cada uno de los respectivos vencimientos indicados.

TERCERO.- En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la íntegra estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DON Norberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 24 de noviembre de 2014 , que revocamos parcialmente.

CONDENAMOS a la entidad BANCO MARE NOSTRUM a abonar al demandante la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta y un euros con seis céntimos de euro (1451,6 euros) correspondiente a la suma de las diferencias abonadas por el actor a la demandada a consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (declarada nula) para el período comprendido entre los meses de junio a octubre de 2013 (ambos inclusive), más los intereses legales desde cada uno de los respectivos vencimientos indicados.

Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.